郭 琛

（西北政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，西安710063）

一、問題提出

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的普及，已經(jīng)對商品信息傳播方式產(chǎn)生了深刻、全面、系統(tǒng)的沖擊。廣告信息的傳播不再受傳統(tǒng)媒體的過濾與審查，因為新媒體提供給了人們輕易發(fā)布和獲取信息的便捷。豐富而海量的商品信息的確帶來諸多好處，但這也讓錯誤和虛假的信息有機可乘，甚至大行其道。不幸的是，那些缺乏足夠信息辨識能力、又無法適應(yīng)新媒體技術(shù)的消費者就會成為虛假不實信息的埋單者。2015年消費者賀某認(rèn)為淘寶向其推送的“熱賣單品”廣告虛假，致其消費權(quán)益受損，遂起訴浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司及淘寶商戶許某共同承擔(dān)連帶責(zé)任。而淘寶網(wǎng)辯稱，作為網(wǎng)絡(luò)交易平臺其“推送信息是通過自動信息篩選推送技術(shù)，是在未經(jīng)人工操作的情況下將特定信息通過計算機程序自動加工處理，以特定方式編排和顯示的一種網(wǎng)絡(luò)技術(shù)”。而該信息推送“非被告淘寶公司對于商品的廣告或者推薦”，而且即便構(gòu)成廣告，淘寶對于其中所涉商品信息存在虛假亦非“應(yīng)知而不明知”。針對淘寶的抗辯，一審法院以“網(wǎng)絡(luò)交易平臺上的商戶數(shù)據(jù)與商品數(shù)據(jù)不計其數(shù)，要求淘寶公司對每件商品廣告真?zhèn)芜M(jìn)行逐一檢查明顯不具有合理性和可行性，同時計算機程序?qū)τ谏唐返耐扑透淮嬖谶M(jìn)行商品實質(zhì)性審查的可能性”為由，判令淘寶網(wǎng)不應(yīng)當(dāng)因為其推送的廣告存在虛假而承擔(dān)法律責(zé)任，淘寶對于其“不能審查的虛假信息”可以免責(zé)。①

很顯然，這是一起利用計算機、大數(shù)據(jù)和算法等一系列互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)推送虛假廣告給消費者造成損害的案件。而法院的判決意見恰恰表明互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)正在消解我國《廣告法》建構(gòu)的廣告自律審查機制。自1995年以來，我國《廣告法》針對廣告商業(yè)信息就實行了廣告自律審查機制。廣告發(fā)布者在自律審查中扮演重要角色。由于傳統(tǒng)媒體天然的“守門人”角色及相應(yīng)的信息審查責(zé)任，廣告自律審查得以與廣告行政審查相互依賴，共同營造一個真實、合法的信息環(huán)境。但當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)傳播成為主導(dǎo)信息傳播方式時，新媒介卻不再當(dāng)然成為廣告發(fā)布者。這讓廣告法確立的旨在克服消費者信息不對稱，保護消費者利益的廣告自律審查制度開始面臨塌陷風(fēng)險。面對這一困境，我們到底是讓消費者抓住消費者教育這根稻草，僅通過自我學(xué)習(xí)、理性消費，獲得自保呢？ 還是重新審視算法、大數(shù)據(jù)及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)置身廣告規(guī)制之外的正當(dāng)性，從而責(zé)令其承擔(dān)消除虛假不實信息的責(zé)任？ 顯然這實質(zhì)關(guān)乎著在信息傳播的信息自由價值與消費者利益保護價值二者之間我們究竟如何進(jìn)行選擇與保護的問題。

二、新媒體技術(shù)引發(fā)信息傳播理念發(fā)生變革

新媒體變革是因為新型信息交往方式所引發(fā)的。有學(xué)者將信息傳播方式劃分為三個代際：古典媒體時代、社交媒體時代、算法媒體時代[1]。透過這一劃分理念，可以清晰看到新媒體的出現(xiàn)帶來的已經(jīng)不僅是信息生產(chǎn)主體的不同、信息分發(fā)方式不同，更重要的是信息傳播理念的顯著不同。

首先，新媒體變革引發(fā)信息發(fā)布從“控制”走向“失控”。在傳統(tǒng)媒體時代，對信息制造與信息發(fā)布享有控制權(quán)正是傳統(tǒng)媒體的核心權(quán)力。所有傳播信息均由媒體自己采集、篩選或加工，再以消費者訂閱方式進(jìn)行分發(fā)。即便商業(yè)信息無須新聞機構(gòu)采集，但他們?nèi)匀徽莆罩詈蟮膶彶?、編輯包括是否刊播的控制?quán)。廣告版面資源的有限性以及壟斷的準(zhǔn)入門檻，讓傳統(tǒng)媒體對廣告信息享有絕對的傳播控制權(quán)。作為信息傳播的“守門人”，傳統(tǒng)媒體不僅“通過議程設(shè)置篩選被認(rèn)為是‘有價值’的信息進(jìn)行傳播”，同時也被賦予了排除虛假不實信息的責(zé)任。由此，商業(yè)廣告信息的自律審查機制得以有效運行。然而與傳統(tǒng)媒體強調(diào)“控制”不同，新媒體卻更看重“失控”。在新媒體看來，“社會化媒體滿足了用戶自我表達(dá)、人際交往、傳播獲取信息的需求，并幫助一個蓬勃的線上公共領(lǐng)域和公民社會逐步興起”[2]。因此與傳統(tǒng)媒體強調(diào)“控制”不同，新媒體卻賦予信息“失控”以分權(quán)、平等和民主等價值。當(dāng)人人都為平等地享有信息制造及信息發(fā)布的權(quán)利歡呼時，廣告自律審查價值逐漸受到質(zhì)疑。

其次，新媒體變革推動信息自身從“優(yōu)”“劣”的差別之分趨于平等對待。在傳統(tǒng)媒體時代，不僅媒體基于自然稟賦享有著權(quán)威，并受到消費者的充分信任；社會同樣堅信，媒體基于其肩負(fù)的社會責(zé)任，會自覺地按照消費者需求和利益進(jìn)行信息的采集、篩選、過濾和推送。因此，消費者會將對傳統(tǒng)媒體的信任遷移到它所發(fā)布的每個信息之上（比如消費者會因為信任人民日報而信任人民日報刊發(fā)的廣告）。②但新媒體時代卻截然不同。新媒體認(rèn)為過度的商業(yè)化已經(jīng)侵蝕了傳統(tǒng)媒體的權(quán)威，使之遭遇信任危機，面臨“塔西佗陷阱”。社會公眾并不會像過去那樣自動相信媒體的篩選動機和篩選能力，相反他們更相信自己的判斷能力。于是，“信息只有適合與否，沒有好壞之分”成為互聯(lián)網(wǎng)信息新的傳播信條。當(dāng)原本控制和調(diào)節(jié)信息生產(chǎn)質(zhì)量的媒體走下神壇后，消費者勢必要親自面對海量的、良莠不齊的信息。無疑這既是互聯(lián)網(wǎng)媒體時代的消費者，也是廣告監(jiān)管者們必須清醒面對的新問題。

最后，新媒體變革驅(qū)動媒體角色由“守門人”變成“導(dǎo)流”員。隨著信息發(fā)布話語權(quán)下沉，新媒體不再對信息發(fā)布擁有控制權(quán)。他們不再需要努力揣摩讀者需求采集、生產(chǎn)信息，自然也不需要像傳統(tǒng)媒體一樣肩負(fù)起“事先篩選、審查、過濾”等倫理、法律上的義務(wù)和責(zé)任。更何況在算法2.0 媒體時代，信息內(nèi)容的生產(chǎn)越來越多地借由人工智能進(jìn)行加工和自動生成。這讓內(nèi)容傳播一改古典時代的消費者訂閱、社交媒體時代的消費者搜索/轉(zhuǎn)發(fā)模式，變成通過計算機算法技術(shù)自動匹配、自動通知等自主技術(shù)完成。似乎所有人都隱藏在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和算法技術(shù)背后——不僅消費者變成了整個計算機自動化程序的被動接收者，媒體也淪為這個自動化程序中一個空間的提供者和被動展示者。更重要的是，傳統(tǒng)媒體“守門人”的社會意義淡化，相反他們受制于資本，服膺于資本。為了能夠高效地將剩余流量競價兜售，他們開始積極充當(dāng)“導(dǎo)流員”，并努力讓信息更快速、更個性化的、無障礙地到達(dá)受眾，以便吸引和匹配流量，從而增加廣告營收。

三、新信息傳播理念下廣告自律審查機制陷入制度性困境

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與計算機算法帶給信息傳播信條、 信息篩選價值以及媒體社會功能的變化，無疑撼動了現(xiàn)行《廣告法》所奉行的監(jiān)管理念與相應(yīng)監(jiān)管機制的基石,導(dǎo)致廣告自律審查機制明顯出現(xiàn)適應(yīng)性不足。而程序性購買廣告便是典型例子。這是一種將互聯(lián)網(wǎng)廣告從廣告主到廣告展示媒介全過程進(jìn)行了數(shù)字化、自動化、系統(tǒng)化程序設(shè)計的流程[3]。其中涉及到至少四個傳統(tǒng)廣告中沒有的廣告主體，且全部按照平臺模式運作。他們分別是廣告需求方平臺DSP（Demand Side Platform）、廣告供應(yīng)方平臺SSP（Supply Side Platform）、廣告交易平臺ADE（Ad Exchange）及數(shù)據(jù)管理平臺（DMP）。各方行為僅需在網(wǎng)民打開某個媒介方平臺成員的網(wǎng)頁或者應(yīng)用程序的一瞬間內(nèi)即可自動完成，全部運行時間不超過100 毫秒。顯然，傳統(tǒng)廣告信息發(fā)布的“面對面”、反復(fù)磋商議價模式，在各個新型廣告平臺介入之下全部轉(zhuǎn)變?yōu)椤邦愔薪榛蹦Ｊ?。在這里，消費者已然從廣告?zhèn)鞑ユ湕l的終端前移至首端，他的每一個上網(wǎng)搜索行為都相當(dāng)于一個廣告要約邀請，而DSP 在收到消費者的要約邀請后就會運用自有或者DMP 提供的大數(shù)據(jù)進(jìn)行算法匹配，尋找出最適合該消費者的廣告，然后將之定向投放給消費者。毋庸置疑，從廣告發(fā)布的自動匹配、自動投放、自動發(fā)布直到廣告創(chuàng)意的自動生成，新媒體與新技術(shù)正讓廣告自律審查機制得以運行的全部核心要素遭遇困境。

（一）是廣告推送還是廣告發(fā)布——新媒體變革使廣告發(fā)布者身份辨識日益復(fù)雜

我國廣告自律審查制度建立在廣告主體身份識別之上。準(zhǔn)確界定廣告發(fā)布者主體身份往往是確保廣告自律審查機制有效運行的首要前提。由于《廣告法》對于如何認(rèn)定廣告發(fā)布者并無清晰規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐對廣告發(fā)布者身份界定始終處于爭議之中。在百度搜索競價排名一案，③二審法院認(rèn)定百度推廣服務(wù)為廣告發(fā)布行為，因為百度對于“推廣信息是否出現(xiàn)在推廣鏈接位置”具有完全控制權(quán)，而這使得它“與純基于信息定位服務(wù)的自然搜索服務(wù)存在一定區(qū)別”。④最高人民法院（2015）民二終字第164 號民事判決傳達(dá)了同樣的認(rèn)定原則。該案中，被告西寧廣播電視臺主張其與原告北京五洲佳世傳媒廣告有限公司簽訂的廣告經(jīng)營承包合同無效，理由是合同約定的由原告經(jīng)營被告第一、第二套頻道的廣告經(jīng)營權(quán)，違反了《廣播電視管理條例》第13 條關(guān)于“播出時段、頻道、頻段不得出租或轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定。但最高人民法院根據(jù)查明事實認(rèn)定，由于承包經(jīng)營合同仍然約定“西寧電視臺有權(quán)對北京五洲公司所購節(jié)目逐帶進(jìn)行政治、內(nèi)容及技術(shù)審查。沒有證據(jù)證明北京五洲公司實際掌握了欄目設(shè)置、廣告定價、時段安排、審查發(fā)布等宣傳編輯權(quán)和經(jīng)營決策權(quán)”，“上述資源的管理權(quán)和控制權(quán)仍屬于西寧市廣播電視臺”，故不存在因違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定導(dǎo)致合同無效的情形，廣告承包合同依法有效。

上述判決主旨讓我們看到廣告信息發(fā)布的控制權(quán)對于認(rèn)定廣告發(fā)布者資格具有決定性意義。有關(guān)此點在原國家工商總局頒布的2016年《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第11 條（以下簡稱《暫行辦法》）得到了進(jìn)一步印證。該條將廣告發(fā)布者界定為“為廣告主或者廣告經(jīng)營者推送或者展示互聯(lián)網(wǎng)廣告，并能夠核對廣告內(nèi)容、決定廣告發(fā)布的自然人、法人或者其他組織”?？梢?，僅僅推送、展示廣告的行為并不能構(gòu)成廣告發(fā)布行為，除非其同時對廣告內(nèi)容與廣告發(fā)布享有核對與決定權(quán)。廣告展示行為、廣告推送行為首先從廣告發(fā)布行為獨立出來，并與“核對”內(nèi)容行為、“決定”發(fā)布行為并列。這樣一來，影響廣告發(fā)布資格認(rèn)定的關(guān)鍵要素就是“能夠核對”與“決定發(fā)布”。對此，《暫行辦法》的做法就是由廣告需求方平臺DSP 承擔(dān)互聯(lián)網(wǎng)廣告的信息審核責(zé)任。

然而這樣的界定與程序化廣告的運作事實并不一定相符。用“能夠核對廣告內(nèi)容”這一標(biāo)準(zhǔn)衡量，ADX、DSP 和SSP 都是有可能接觸到廣告內(nèi)容，繼而有條件進(jìn)行廣告審查的主體，至于媒介平臺也并非接觸不到廣告主。在很多情況下還要取決于程序化廣告產(chǎn)業(yè)鏈的發(fā)展成熟度，比如有學(xué)者就指出，我國程序化廣告尤其像RTB 實時競價性廣告尚未發(fā)展成熟，SSP、DMP環(huán)節(jié)缺失，因而媒體往往會直接與廣告交易平臺對接[4]81。如此看來《暫行辦法》僅僅將DSP 認(rèn)定為廣告發(fā)布者，顯然忽視了我國程序性廣告尚處起步發(fā)展階段的事實，規(guī)定明顯過于超前。在該學(xué)者看來，“（RTB 實時競價）廣告投放前，DSP 需將廣告主的相關(guān)資質(zhì)提交到廣告交易平臺進(jìn)行審核，一般行業(yè)的廣告主需提交營業(yè)執(zhí)照、法人身份證，ICP 備案，對于醫(yī)療、食品、煙草、酒精飲料、化妝品等特殊行業(yè)則需要提供更多的資質(zhì)證明”。除此之外，廣告交易平臺還需對內(nèi)容、關(guān)鍵字進(jìn)行審查，確保廣告不出現(xiàn)虛假、誘導(dǎo)或夸大等情形[4]91-92。而如果遇到非RTB方式的程序化廣告，如受邀競價、首選交易甚至私有程序化購買廣告，媒體對于廣告主、廣告素材仍擁有充分的選擇權(quán)，其作用就不會僅限于廣告展示，因而現(xiàn)行《暫行辦法》排除其廣告法意義上的廣告發(fā)布地位就顯得極為不妥。

（二）“應(yīng)當(dāng)審核”還是“能夠?qū)徍恕薄旅襟w技術(shù)下廣告審查義務(wù)的價值判斷面臨著被技術(shù)判斷所侵蝕甚至綁架的風(fēng)險

影響廣告自律審查機制有效性的第二個條件是廣告審核義務(wù)的履行?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下廣告投放的自動化、廣告媒介的平臺化以及廣告分發(fā)的中介化，導(dǎo)致廣告發(fā)布主體履行廣告審核義務(wù)面臨技術(shù)障礙，審核義務(wù)的判斷陷入“能夠?qū)徍恕迸c“應(yīng)當(dāng)審核”兩種標(biāo)準(zhǔn)的困擾。當(dāng)西寧廣播電臺案中最高人民法院以“應(yīng)當(dāng)審核”且“實際上廣告審核權(quán)也未發(fā)生過轉(zhuǎn)移”為由認(rèn)定廣告經(jīng)營承包合同有效，淘寶案中一審法院卻并未關(guān)注是否應(yīng)當(dāng)負(fù)有廣告審查責(zé)任，而是直接以“不能審核”為由否定淘寶應(yīng)當(dāng)承擔(dān)虛假廣告發(fā)布的責(zé)任。《暫行辦法》采取了后者觀點，將“能夠核對廣告內(nèi)容、決定廣告發(fā)布”作為廣告發(fā)布者資格的判斷要件。這樣一來就等于以“能不能審核”這一事實問題直接架空了《廣告法》“應(yīng)不應(yīng)當(dāng)審核”這一價值評判問題。那么《暫行辦法》的此種規(guī)定到底合乎正義嗎？

一般而言，法律規(guī)定“應(yīng)當(dāng)”核對本身就建立在“能夠核對”這一客觀事實之上，否則法律就有可能失去操作性。的確，在傳統(tǒng)媒體環(huán)境下“面對面”式的廣告交往方式充分保障了能夠核對與應(yīng)當(dāng)核對始終合一。比如前述西寧廣播電視臺案中，雖然具體廣告業(yè)務(wù)包括與廣告主面談、簽訂廣告發(fā)布合同直到初步審核廣告素材均是由案外第三人負(fù)責(zé)實施，但最終審核、編排與播出按照委托合同約定仍由西寧廣播電視臺負(fù)責(zé)。顯然，通過內(nèi)部契約關(guān)系的安排，“形式審核權(quán)”與“實質(zhì)控制權(quán)”雖然暫時分離，但“應(yīng)當(dāng)審核”仍然駕馭著“能夠?qū)徍恕?，從而確保了價值判斷始終優(yōu)先于技術(shù)判斷。

與傳統(tǒng)媒體不同，新媒介在決定是否發(fā)布廣告時，所需面對的只是數(shù)據(jù)。那些等待出售的媒體廣告位被量化為出價、曝光率、點擊率、到達(dá)率或頻次等一個個數(shù)據(jù)，消費者則被量化為ID 號、訪問時間、點擊次數(shù)、購買頻次等數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)經(jīng)由廣告交易平臺ADX 傳遞給DSP，再由DSP 決定是否出價。出價決定僅需100 毫秒即可完成，超過就會被視為放棄競價。也就是說，同意出價即被視為同意發(fā)布廣告。當(dāng)廣告發(fā)布決定唯一需要遵守的就是成本—效益最大化這一法則，而不是廣告內(nèi)容真實與否的道德拘束時，廣告審查的價值天平就會失衡。顯然這一點變化并沒有引起《暫行辦法》的關(guān)注。

這對于新媒體無疑是種解脫，但對于消費者而言卻未必值得高興。從沒有像這個時代一樣，“能不能審查”這一技術(shù)問題可以輕松地凌駕并操控“應(yīng)不應(yīng)審查”這一價值問題。人們一直認(rèn)為，作為一個技術(shù)問題，“能夠?qū)徍恕眱H受制于客觀條件；但“應(yīng)當(dāng)審核”卻事關(guān)價值規(guī)范，并受制于政策取向、利益平衡、倫理道德等因素。現(xiàn)代法律證成自身正當(dāng)性的依據(jù)始終源自行動主體應(yīng)當(dāng)肩負(fù)的倫理判斷。且只要是基于道德上的需要，即便受制于技術(shù)條件，相關(guān)法律主體亦不可推卸地負(fù)有相關(guān)法律責(zé)任。比如產(chǎn)品缺陷責(zé)任。即便產(chǎn)品制造者無過錯，但我們也會要求其承擔(dān)無過錯產(chǎn)品缺陷責(zé)任，因為唯此才能強化產(chǎn)品制造者生產(chǎn)、制造產(chǎn)品的高度注意義務(wù)，控制產(chǎn)品制造風(fēng)險，進(jìn)而增加消費者福利。

《暫行辦法》卻抽空了廣告自律審查制度所蘊含的保護消費者利益這一道德價值，將《廣告法》蘊含的傳統(tǒng)媒體與廣告主二者之間保證廣告內(nèi)容合法、真實這一關(guān)乎倫理、道德的利益制衡，變成了廣告需求平臺DSP 與廣告供應(yīng)平臺SSP（或者媒體）之間赤祼祼的價格計算和功利滿足。雖然《暫行辦法》也規(guī)定了DSP 負(fù)有審核廣告內(nèi)容之責(zé)任，但問題是DSP 這個平臺的功能從其產(chǎn)生開始就是“為了廣告主服務(wù)”，相應(yīng)也就缺乏足夠的中立性。令消費者更為困惑的還有，程序化廣告中消費者難以根據(jù)“誰展示/推送誰負(fù)責(zé)/審查”的原則直觀判斷廣告發(fā)布者。于是，當(dāng)這些技術(shù)型廣告公司借助技術(shù)隱藏于技術(shù)之后且無需外化顯身時，它們不只逃脫了道德責(zé)任，更有法律責(zé)任。

（三）是避風(fēng)港規(guī)則還是安全保障責(zé)任——新媒體革命下廣告審查責(zé)任的承擔(dān)依據(jù)亟需明確

影響廣告自律審查制度有效實施的第三個核心要素是審核責(zé)任如何承擔(dān)。如前所述，隨著算法2.0 時代的到來，新媒介已經(jīng)開始“脫媒化”。他們不參與廣告內(nèi)容的事前審查與發(fā)布決定，也不會如傳統(tǒng)媒體那樣“在無限的信息中進(jìn)行有限的選擇，并人工地將這些信息封裝在一個個封閉的‘作品’里”，相反它們關(guān)注如何通過“一個分布式的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)將有限的資源變?yōu)闊o限”。他們自稱為“媒介”“媒介平臺”，并以“連接一切，聚合所有”作為其行動宣言[5]。在他們看來，以自己的長尾流量為廣告主及DSP 們推送和展示廣告僅僅是其提供的技術(shù)服務(wù)方式之一。他們依據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》取得資格，并依據(jù)互聯(lián)網(wǎng)信息提供者（ICP）的身份履行信息審查義務(wù)。而更重要的是，當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)被賦予了“振興自由、挽救民主、包容創(chuàng)新”等諸多積極意義時，保護互聯(lián)網(wǎng)媒介平臺也就被認(rèn)為是保障了商品信息的自由流通以及隨之而來的經(jīng)濟自由與效率。在此理念下，媒介平臺至少在私法領(lǐng)域內(nèi)得以成功適用“避風(fēng)港規(guī)則”并免除廣告法所規(guī)定的信息審核責(zé)任。

這一理念也體現(xiàn)在2019年《電子商務(wù)法》第27 條規(guī)定里。根據(jù)該法規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息提供商被界定為“提供技術(shù)服務(wù)的媒介平臺”，其承擔(dān)的信息審核義務(wù)僅為“對申請進(jìn)入平臺的經(jīng)營者的身份、地址、聯(lián)系方式、行政許可等信息進(jìn)行核驗、登記、建立登記檔案、定期核驗更新”。不過，為了平衡信息自由與消費安全這一矛盾，《電子商務(wù)法》第29 條和第38 條針對提供“關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)”的網(wǎng)絡(luò)平臺商規(guī)定了安全保障責(zé)任。這一例外規(guī)定似乎向消費者傳達(dá)出一種新的理念，就是即便互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)商不參與廣告內(nèi)容的編輯，僅負(fù)責(zé)廣告的投放，或者說他們并非親自發(fā)布，而是通過自動運作的后臺操作系統(tǒng)代替自己發(fā)布，但是出于消費者利益之保護，他們也并不當(dāng)然逃脫作為廣告發(fā)布者的義務(wù)[6]。這表明我國對媒介平臺的信息審核義務(wù)并沒有完全遵行美國確立的避風(fēng)港規(guī)則。相反，它更符合德國、歐盟提出的信息傳播的安全保障義務(wù)理論。該理論認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間作為一種高度社會性的交往空間，“在很多情況下，甚至比一座建筑物的管理人對活動介入得更深。這樣的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已在相當(dāng)程度上去掉了以往中立、工具性和非參與性的特征”，因此，在法律責(zé)任的設(shè)計上網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)與物理空間無異。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于其開啟或維持交往空間可能給他人權(quán)益帶來的危險應(yīng)當(dāng)負(fù)有安全保障義務(wù)[7]。遺憾的是，《電子商務(wù)法》對這一理論的突破適用極為有限，僅將其限定在“關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)”領(lǐng)域。

總之，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)蔭庇下，媒介平臺以“技術(shù)中立”為名享受著避風(fēng)港規(guī)則的保護，與此同時以廣告審查主體、審查行為、審查責(zé)任為核心要素的廣告自律審查機制卻被削弱。然而不爭的是，一方面是媒介平臺為互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)帶來的巨大商機與利益歡呼雀躍，另一方面卻是消費者因為互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)不得不面臨愈發(fā)嚴(yán)重的信息不對稱。顯然，“為數(shù)字媒體法外開恩的時代應(yīng)該結(jié)束”，是時候讓我們審慎反思信息技術(shù)的信息審查責(zé)任了。

四、新媒體革命下廣告自律審查機制的反思

由于真實、充分的商業(yè)信息披露不僅符合消費者獲悉商品或服務(wù)信息的利益需求，更重要的是它能增進(jìn)消費者整體福利，因而，互聯(lián)網(wǎng)自主性技術(shù)的介入不僅不應(yīng)削弱社會公眾客觀上對于信息監(jiān)管與審查的需求，反而當(dāng)這種需求因為互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的自主性受到阻斷時還將變得更為迫切與強烈。面對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境與算法技術(shù)，廣告自律審查制度既不應(yīng)當(dāng)放任自主化技術(shù)成為新媒體公開放棄或讓渡其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的對廣告審查責(zé)任，但也不會讓新媒介為自主化技術(shù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

而德國法院所確立的安全保障義務(wù)理論，尤其是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商“危險開啟以及控制危險義務(wù)”的論述提醒我們，有必要重新審視我國司法對媒介平臺在互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)信息傳播過程中的角色及責(zé)任。除此之外，一種更為激進(jìn)的理論——“道德代理人”理論，更是指出人類之所以將技術(shù)作為工具看待，實質(zhì)只是為放縱自我免去道德、責(zé)任尋找的一種借口?！爱?dāng)計算機已經(jīng)取代了那些本該具有道德約束的人類服務(wù)人員，再去避免談及對計算機系統(tǒng)類似的道德約束就顯得不合適了?！盵8]“道德代理人理論”強調(diào)人類應(yīng)當(dāng)承認(rèn)計算機自主化程序的道德地位。當(dāng)計算機因為無能而無法完成用戶的任務(wù)，或者在它們代表用戶工作時做出不當(dāng)行為時，人類不只有權(quán)對技術(shù)設(shè)計師，而且還有權(quán)對計算機程序分別進(jìn)行道德上的評價。因為“計算機系統(tǒng)的個性（即它們展現(xiàn)的特征）不是隨機或隨意的。計算機系統(tǒng)可以被設(shè)計，并且可以被設(shè)計成其他方式。用戶可以做什么、哪一項他們的利益被深化了，以及它們?nèi)绾斡绊懰耍际怯嬎銠C系統(tǒng)設(shè)計的功能。這就是計算機系統(tǒng)所具備的代理的種類。”[8]222最終，當(dāng)人類賦予計算機程序某種道德代理人地位，自動化技術(shù)不能因為自身不過一介工具便自動免責(zé)，它們同樣負(fù)有道德責(zé)任，因而也須如其技術(shù)設(shè)計者一樣承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。

沿著這一價值選擇，參與程序化廣告發(fā)布的公司均不得僅僅以“技術(shù)無理性”為由自動獲得免責(zé)。事實上，至少有兩點讓我們清晰看出，新媒體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)比一般的技術(shù)提供者們更為積極的廣告審查責(zé)任。其一，他們在程序化廣告推送過程中仍然有著極為積極的分工和角色。由于廣告主、DSP 以及ADX 進(jìn)行定向廣告投放，必須借助廣告供應(yīng)平臺SSP 與DSP 之間協(xié)議開放的相關(guān)網(wǎng)頁代碼才能最終完成。所以說無論新媒介還是為其服務(wù)的SSP，對于自己提供的廣告位、以及定向投放必需的開放權(quán)限仍是具有控制權(quán)。這一點顯然與“索尼案”中索尼公司認(rèn)為其對于已售出的錄像機不可能知曉用戶將會用于何種用途明顯不同。其二，他們與推送在其界面上的程序化廣告存在著密切的經(jīng)濟利益關(guān)系。事實上，RTB 廣告為媒介平臺帶來的收益已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了電視、廣播、雜志這類傳統(tǒng)媒體廣告營收總和。甚至作為廣告展位的提供者SSP，從平臺技術(shù)設(shè)計、使用開始就已經(jīng)將獲取廣告收入作為程序設(shè)計的核心與重點。他們對于提供廣告位并用于匹配和接受定向廣告亦是積極予以謀求。顯然，這點亦與索尼案基于“實質(zhì)非侵權(quán)用途”從而確立“技術(shù)中立”“技術(shù)無責(zé)任”不同。⑤

既然如此，我們有理由重塑媒介平臺在廣告信息發(fā)布中的角色與地位，而不是簡單將之視為提供了平臺或通道的技術(shù)服務(wù)者，進(jìn)而免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的《廣告法》上的自律審查責(zé)任。解決了“應(yīng)不應(yīng)當(dāng)審查”這一倫理道德問題后，剩下的就是人們所擔(dān)憂地海量內(nèi)容“能不能審查”這一技術(shù)問題。面對技術(shù)與倫理二者之間的沖突與鴻溝，互聯(lián)網(wǎng)的治理與規(guī)制理論其實早已有了諸多嘗試，那就是發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商的自我規(guī)制能力，實現(xiàn)“以技制技”。

第一，確立自我規(guī)制體系，依靠技術(shù)規(guī)制技術(shù)。自我規(guī)制(self-regulation)是企業(yè)或行業(yè)組織通過自我設(shè)定、自我監(jiān)管等自律性行為實施的私人監(jiān)管活動。通常認(rèn)為，自我規(guī)制更適合網(wǎng)絡(luò)世界有兩個原因：首先，在這個動態(tài)系統(tǒng)的語境中，非正式的處理過程更適應(yīng)變化，不容易抑制創(chuàng)新；其次，最能理解和執(zhí)行規(guī)章的不是法官或政界人士，而是企業(yè)家和軟件工程師[9]。以2019年1月治理APP 超范圍收集個人信息、強制收集信息等違規(guī)行為為例，政府所采取的自我規(guī)制措施就包括有：委托全國信息安全標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會、中國消費者協(xié)會、中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會、中國網(wǎng)絡(luò)空間安全協(xié)會四個社會組織成立違規(guī)治理小組，制定并發(fā)布《APP 違法違規(guī)收集使用個人信息自評估指南》《APP 違法違規(guī)收集使用個人信息評估要點和操作規(guī)程》以及《大眾化應(yīng)用基本業(yè)務(wù)功能及必要信息規(guī)范》；由企業(yè)先行根據(jù)《自評估指南》進(jìn)行自我評估并自行進(jìn)行相應(yīng)整改；違規(guī)治理小組經(jīng)授權(quán)亦可主動進(jìn)行評估，對于發(fā)現(xiàn)問題告知企業(yè)并責(zé)令整改[10-11]。自我規(guī)制在一定程度上既克服了政府過度干預(yù)、抑制創(chuàng)新之風(fēng)險，又避免了讓“門外漢”監(jiān)管“門內(nèi)漢”的尷尬。因此，面對互聯(lián)網(wǎng)虛假商業(yè)信息，監(jiān)管部門所要做的是重塑監(jiān)管方式，將內(nèi)容控制轉(zhuǎn)向程序化控制。具體到互聯(lián)網(wǎng)廣告就是監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)努力推動私人部門建立一套互聯(lián)網(wǎng)廣告的自我規(guī)制體系，包括制定互聯(lián)網(wǎng)廣告自律審查指南或操作規(guī)程，細(xì)化或完善互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)商的廣告審查標(biāo)準(zhǔn)，使之適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境。

第二，改變現(xiàn)有廣告發(fā)布者資格認(rèn)定的“內(nèi)容控制”標(biāo)準(zhǔn)為“內(nèi)容控制”與“技術(shù)控制”兼具的標(biāo)準(zhǔn)。從現(xiàn)有《廣告法》規(guī)定看，所預(yù)設(shè)的規(guī)制環(huán)境還只是物理空間，而沒有充分兼顧網(wǎng)絡(luò)空間。因而廣告發(fā)布者資格的認(rèn)定亦過于強調(diào)“面對面”式的內(nèi)容控制，而不是程序、技術(shù)上的控制。由于互聯(lián)網(wǎng)自我規(guī)制的核心是“以技制技”，而“以技制技”最基本的規(guī)制考慮就是：既然互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)創(chuàng)造了海量商品信息以及復(fù)雜的信息傳播節(jié)點，那么解決這一技術(shù)難題也唯有借助技術(shù)自身?；?，凡在程序技術(shù)上具有控制條件者均得視為廣告發(fā)布者。這樣一來，根據(jù)“技術(shù)控制”標(biāo)準(zhǔn)，除廣告需求方平臺DSP、廣告供應(yīng)方平臺SSP，包括廣告交易平臺也將被視為廣告發(fā)布者，并負(fù)有廣告自律審核義務(wù)。

第三，引入過錯推定責(zé)任。在自我規(guī)制路徑及“技術(shù)控制”標(biāo)準(zhǔn)要求之下，有必要實行新的過錯歸責(zé)原則即過錯推定責(zé)任。由于“以技制技”的實質(zhì)不再以內(nèi)容審核與否作為判斷是否已盡廣告審核義務(wù)，而是認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)廣告相關(guān)參與主體在程序設(shè)計之初即負(fù)有將廣告自律審查制度所踐行的價值與標(biāo)準(zhǔn)以代碼的形式編入到程序中的義務(wù)。因而唯有證明已盡到合理、充分的技術(shù)之審查義務(wù)才是廣告發(fā)布者免除信息審核責(zé)任的充要條件。

具體講，廣告發(fā)布者必須向用戶或監(jiān)管者充分披露并證明其算法技術(shù)的設(shè)計目的和策略議程符合廣告自律審查之價值標(biāo)準(zhǔn)和設(shè)計規(guī)則；其亦應(yīng)當(dāng)證明程序設(shè)計已經(jīng)充分披露了DSP、SSP、ADX 的身份，并確保信息真實且有效；其還應(yīng)當(dāng)向用戶證明其已盡到完善自動化技術(shù)之義務(wù)，針對“不良”內(nèi)容已經(jīng)合理設(shè)定了篩選或過濾技術(shù)，以之降低自動化技術(shù)可能被用于侵權(quán)用途。而唯有在廣告發(fā)布者不能證明其算法技術(shù)采用了合理審查設(shè)計時，其才為自己技術(shù)上的疏忽而承擔(dān)賠償責(zé)任。

五、結(jié) 語

最后必須提醒的是，新媒介革命之所以能不斷消解廣告自律審查機制的功能，其真正的原因是，人們相信新媒體革命實現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)信息的自由流通，而這將幫助人們實現(xiàn)對民主、自由等諸多價值的向往。也因此，《電子商務(wù)法》就互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)商的廣告信息審核責(zé)任適用避風(fēng)港規(guī)則，也恰恰反映了主流社會與學(xué)者們保護互聯(lián)網(wǎng)空間內(nèi)的經(jīng)濟自由與技術(shù)創(chuàng)新價值的要求。正基于此，有學(xué)者甚至還擔(dān)心，我國現(xiàn)行2000年《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《廣告法》為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)商設(shè)定的事前、事后信息審查責(zé)任，將導(dǎo)致私法上的“避風(fēng)港規(guī)則處于公法的陰影之下，影響其穩(wěn)定性”，因而呼吁要為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)商確立履行公法審查義務(wù)的免責(zé)機制[12]。

對此，值得注意的是，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)從來就不是中性的。對互聯(lián)網(wǎng)所追求的開放及自由，如果離開了規(guī)制，也有可能變成一種幻想。而文章增加廣告發(fā)布資格認(rèn)定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，責(zé)令媒介平臺采取諸如“內(nèi)容識別”的技術(shù)控制或技術(shù)識別措施，亦不是要扼殺商業(yè)言論自由及商業(yè)信息對于市場經(jīng)濟的重要意義。相反，那種要么以“平臺提供的僅是技術(shù)服務(wù)，且技術(shù)上亦不可能去審查不計其數(shù)的商品信息”為由判令信息服務(wù)商不承擔(dān)責(zé)任；要么以未按照廣告法審核要求進(jìn)行廣告內(nèi)容審查為由判令承擔(dān)責(zé)任的做法[13]，都過于粗暴、簡單。事實上，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)倫理的實踐要求，以及“以技制技”這類自我規(guī)制措施內(nèi)在所包含的權(quán)力邊界意識，足以巧妙地將“要不要規(guī)制”的問題變成“怎么樣規(guī)制”問的題。換言之，新的互聯(lián)網(wǎng)廣告信息審查制度的設(shè)計首先要依托互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)商的自我規(guī)制技術(shù)，至于政府的規(guī)制則更多地放置在審查互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)商是否在人力、物力上及自我規(guī)制技術(shù)與其自有的運營規(guī)模，或是與法律設(shè)定的信息審核價值相適當(dāng)，進(jìn)而根據(jù)適當(dāng)性、充分性、合理性原則評判，是否豁免其信息審核責(zé)任。如此相互補充與協(xié)調(diào)規(guī)制，才有助于實現(xiàn)消費者、經(jīng)營者以及社會公共利益之間良性互動，平衡兼顧好廣告自律審查機制中的消費者利益與經(jīng)濟自由兩種價值。

注釋：

①（2015）長安民初字第03675 號。

②（2017）蘇01 民終5453 號楊鴻與南京日報社虛假宣傳糾紛案中，法院判決南京日報社未盡信息核實義務(wù)，導(dǎo)致欺騙、誤導(dǎo)消費者，與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。

③（2013）一中民終字第9625 號。

④同樣觀點在（2007）滬二中民五（知）初字第147 號上海大眾搬場訴百度網(wǎng)訊公司不正當(dāng)競爭案中也有體現(xiàn)。

⑤Sony Corp.of America v.Universal City Studios，Inc.，464 U.S.417(1984)。