邱愛民

(揚州大學 法學院，江蘇 揚州225126)

2020年1月16日，財政部、發(fā)展改革委、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部、商務部、人民銀行聯(lián)合頒布了《關于發(fā)布中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議的公告》，該公告指出：“美東時間2020年1月15日，中美雙方在美國華盛頓簽署《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》(以下簡稱《協(xié)議》)。現(xiàn)發(fā)布《協(xié)議》中英文簽字文本?！备鶕?jù)公布的《協(xié)議》文本，中美經(jīng)貿(mào)將在數(shù)量擴張與質量提升上有大的發(fā)展。可以想見，未來中美貿(mào)易主體之間的民商事糾紛也會有所增加。無論是自行和解還是商事仲裁，抑或民商事訴訟，市場經(jīng)營主體及其法務代理人員都應當樹立證據(jù)意識，了解中美兩國民商事證據(jù)制度的異同。毫無疑問，所有的貿(mào)易戰(zhàn)，最終都是法律戰(zhàn)，而法律戰(zhàn)的核心之一就是證據(jù)問題。

一、證據(jù)種類與證據(jù)品性

證據(jù)制度是關于證據(jù)運用的法律制度。證據(jù)是法律程序中實施證明活動的主要手段或者工具。因此，證據(jù)有哪些？或者說，什么可以作為證據(jù)？這是認知一個國家證據(jù)制度的首要問題。古今中外，證據(jù)種類法定是一個基本的規(guī)則[1]152。也即,對于證據(jù)種類，是由相關法律(含判例法)加以規(guī)定的。在中國，民商事證據(jù)種類主要由《民事訴訟法》加以規(guī)定；在美國，則主要由《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》(Federal Rules of Evidence)予以體現(xiàn)。2017年6月27日第三次修正的《中華人民共和國民事訴訟法》第63條第一款規(guī)定了八種民商事證據(jù)，分別是：當事人的陳述、書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言、鑒定意見、勘驗筆錄。2011年12月1日生效的語言風格重塑版美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》并無中國式的專門條文界定法定證據(jù)種類。但是，其中彰顯的法定證據(jù)主要是三大類，即：書證(writings)、物證(physical evidence/real evidence)、人證(witness)。兩相對照，需要關注如下要點：其一，當事人的陳述在美國法律程序中，首先是屬于待證事實或者證明對象，它不是一種獨立的法定證據(jù)種類。其次，如果當事人陳述構成自認或者事實承認，則免除對方的舉證證明責任。此時，這種自認或者承認也不是法定證據(jù)種類。最后，部分當事人陳述會被作為普通證人證言對待。這種作為證人證言的陳述是法定證據(jù)種類之形態(tài)。其二，勘驗筆錄屬于對其他書證或者物證的關聯(lián)性、真實性加以證明(佐證)的一種手段。這種對所提交之證據(jù)具有真正的關聯(lián)性的證明活動在美國證據(jù)制度中被稱之為authentication(證據(jù)鑒真)。如此一來，勘驗筆錄固然是一種法定證據(jù)，但它的主要功能不是用來證明案件實體爭議事實，而是用來證明書證、物證等的關聯(lián)性、真實性的。此外，筆錄在美國法律程序中屬于書證。有權機構或者公共機構制作的筆錄屬于公文書；其他筆錄則屬于私文書。其三，視聽資料和電子數(shù)據(jù)，在美國證據(jù)制度中歸類于書證?！堵?lián)邦證據(jù)規(guī)則》第十章把書寫品(writings)與錄制品(recordings)和影像(photographs)歸為一類證據(jù)形態(tài)。其四，美國的人證包括普通證人證言(eyewitness/lay witnesses)和專家意見證言(expert witnesses/opinion witness)，其中的專家意見證言也不完全等同于我國法律中的鑒定意見。在美國，專家包括有經(jīng)驗的人，未必有文憑。而在我國，鑒定專家必須有相應的學歷和職稱。其五，在美國的證據(jù)制度中，書證和物證有時會合稱為實物證據(jù)或者展示證據(jù)(exhibit)。因為相對于人證或者言詞證據(jù)的提交與質證是通過詢問(直接詢問與交叉詢問)而實施，書證和物證的提交與質證則是通過展示、出示、辨認、審核而實施的。簡而言之，我國民商事法定證據(jù)種類數(shù)量多、劃分細致；美國民商事法定證據(jù)種類數(shù)量少、劃分覆蓋范圍廣。對此，不能簡單地說孰對孰錯、孰優(yōu)孰劣。不同的法律制度、歷史背景和現(xiàn)實環(huán)境，造成證據(jù)制度的差異是正常的。

電子數(shù)據(jù)(Electronic data/Electronic Evidence/digital evidence)是證據(jù)運用的未來主角。隨著計算機技術的日新月異和互聯(lián)網(wǎng)的深入發(fā)展，未來社會一定是電子證據(jù)為王的時代。在國際經(jīng)貿(mào)關系中，電子數(shù)據(jù)交換、電子證據(jù)的生成和運用，也必然成為主流。在我國，1999年的《合同法》第11條就明確指出：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”可見，在民商實體法中，電子數(shù)據(jù)是歸屬于書面形式的，這點與美國相同。2012年第二次修正的《民事訴訟法》第63條把電子數(shù)據(jù)作為獨立的訴訟證據(jù)種類，與書證分立、并列。但是，2004年制定的《電子簽名法》規(guī)定：“本法所稱數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息?！?第2條第二款)“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式?！?第4條)《電子簽名法》雖經(jīng)2015年和2019年兩次修正，但把數(shù)據(jù)電文作為書證的立法精神卻是一以貫之的。至于電子數(shù)據(jù)的具體界定，2015年《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第116條第二款指出：“電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息?！泵绹鳛橛嬎銠C和互聯(lián)網(wǎng)最為普及的國家，對于電子數(shù)據(jù)也有大量的法律法規(guī)，其中與經(jīng)貿(mào)直接有關的是《美國統(tǒng)一電子交易法》(Uniform Electronic Transaction Act)。該法是美國統(tǒng)一州法全國會議委員會起草，在1999年7月23日至30日第108屆科羅拉多丹佛年會上獲得通過并建議在各州實施，于1999年8月4日頒布，共21條。該法指出：“自動交易”系指一項交易全部或部分通過電子手段或電子記錄進行或履行，其中一方或雙方的在訂立合同、履行既有合同或交易義務的行為或記錄未經(jīng)參與其中的個人審查?！坝嬎銠C程序”系指為達到一定結果直接用于或間接用于信息處理系統(tǒng)的一系列語句或指令?！半娮臃绞健毕抵覆捎秒妼W、數(shù)字、磁、無線、光學、電磁或相關手段的技術?！半娮哟怼毕抵阜墙?jīng)人的行為或審核，全部或部分獨立地發(fā)起某種行為或應對電子記錄或履行的計算機程序、電子手段或其他自動化手段。“電子記錄”系指通過電子手段創(chuàng)制、生成、發(fā)送、傳播、接收或存儲的記錄?！半娮雍灻毕抵父街诨蜻壿嫷仃P聯(lián)于一項記錄并意欲簽署該記錄的人采納的電子聲音、符號或程序?！靶畔ⅰ毕抵笖?shù)據(jù)、文本、圖像、聲音、代碼、計算機程序、軟件、數(shù)據(jù)庫或類似事物?！靶畔⑻幚硐到y(tǒng)”系指創(chuàng)制、生成、發(fā)送、接收、存儲、顯示或處理信息的系統(tǒng)。

證據(jù)種類只是在外延上顯現(xiàn)了爭議主體可以運用的證明工具有哪些。那么在法律程序中，是否只要當事人拿出這些法定種類的證據(jù)就可以用來支撐自己的事實主張，進而獲得有利的結果呢？不是。我國《民事訴訟法》第63條第二款進一步指出:“證據(jù)必須查證屬實，才能作為認定事實的根據(jù)?！薄安樽C屬實”僅僅是指查明證據(jù)的真實性嗎？不完全是。查證屬實強調必須對當事人提出的證據(jù)是否具備法定的證據(jù)品性加以審查判斷。所謂證據(jù)品性，亦稱證據(jù)屬性、證據(jù)特征、證據(jù)要素等，是指證據(jù)之所以能夠作為證據(jù)、之所以能夠復制出過去案件事實而必不可少的基本條件、必備要素。在證據(jù)品性上，中美兩國民商事證據(jù)制度的差異要比證據(jù)種類上的不同大得多。在我國，民商事證據(jù)的品性要求是同時具備真實性(客觀性)、關聯(lián)性(相關性)、合法性(法律性)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第104條第二款明確指出：“能夠反映案件真實情況、與待證事實相關聯(lián)、來源和形式符合法律規(guī)定的證據(jù)，應當作為認定案件事實的根據(jù)?！倍诿绹?，證據(jù)品性問題只考慮證據(jù)的可采性(admissibility)一項。證據(jù)是否可采，取決于什么呢？對于一般證據(jù)，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第402條規(guī)定，“凡相關的證據(jù)都具有可采性”；“凡不相關的證據(jù)都不具有可采性”。也就是說，相關性決定了可采性。至于什么是相關性，規(guī)則401條指出，該證據(jù)證明的案件事實對于案件的解決具有意義，而且該證據(jù)的存在足以使這一案件事實的存在或不存在成為可能，那么，該證據(jù)便具有了相關性。對于言詞證據(jù)，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》則提出了更高的品性要求，其中對于普通證人證言，不僅要求相關，還要求可信(trustworthy)；對于專家證人證言，不僅要求相關，還要求可靠(reliability)。

法律事務中的證明活動并不完全都依賴于證據(jù)，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》在總則后首先規(guī)定司法認知(Judicial Notice)和民事案件中的推定(Presumptions in Civil Cases)，就彰顯了認知案件事實的首選方式是事實審理者(陪審團或者法官)的司法認知和事實推定。在無法通過司法認知或者推定解決事實認定問題時，爭訟雙方當事人應當舉證對自己的事實主張加以證明。

二、證明責任與證明標準

證明責任是指在訴訟中提出事實主張的當事人應當提交具有法定證據(jù)品性的證據(jù)來證實自己的事實主張是成立的，即該事實真實存在。如果當事人沒有提出事實主張，自然無須承擔證明責任。如果當事人提出了事實主張，無論是本證事實主張還是反證事實主張，都需要提出證據(jù)加以證明。沒有提出證據(jù)，或者提出的證據(jù)不足以證實事實主張的成立，那么該當事人所主張的事實就不能獲得認定，進而可能承擔不利的敗訴后果[2]307-308。在證明責任的界定與具體分配方面，中美兩國的法律規(guī)定差異不大。需要提醒的一點是：在中國，民商事訴訟中的當事人舉證證明責任與法院查明職責有交叉關系。換言之，我國的法院、仲裁機構具有相當?shù)穆殭嘀髁x色彩，常常依法主動調查收集證據(jù)、查明案件事實真相。但是在美國，堅持當事人主義訴訟模式，法院不承擔查明案件事實的責任。充其量法院會接受當事人的申請，簽發(fā)證據(jù)調查令狀給當事人的律師，但不會自己去收集、提交證據(jù)。因此，我國民商事經(jīng)貿(mào)主體不能用中國的法律制度去苛求美國的法院，不要寄希望于美國法院會主動查明案件事實。

當事人承擔證明責任，在行為上需要提出證據(jù)，在結果上應當能夠證實事實主張的成立。當事人有無完成證明責任、所提出的證據(jù)能否產(chǎn)生證實事實主張的功能，取決于兩個基本要素，其一，證據(jù)資格；其二，證明力量。而證據(jù)資格是首位的要素。所謂證據(jù)資格，就是該提出的證據(jù)達到了法律規(guī)定的要件，法律允許它作為證據(jù)、認可它作為證據(jù)。在民商事訴訟以及仲裁實務中，常常出現(xiàn)一方當事人否認對方當事人所提證據(jù)的資格問題。此時，證據(jù)提出者需要對所提證據(jù)具備法定資格加以證明。例如一方當事人提出合同書上的簽名不是己方的真實簽字。那么提出方就需要通過熟人辨認、筆跡鑒定、見證人佐證、視頻回放等手段證實確系那一方的真實簽字。這種制度在美國被稱之為證據(jù)鑒真(authentication)。它在美國的法律制度中歷史悠久、規(guī)制健全。但是，長期以來我國的法律制度忽視這一問題，或者把這一問題與證據(jù)審查判斷相混同。這也是需要關注的一個差異點。在美國的訴訟或者仲裁程序中，證據(jù)資格產(chǎn)生爭議，舉證者必須完成證據(jù)鑒真責任，為證據(jù)具備可采性或者證據(jù)資格作出必要的鋪墊。否則，該證據(jù)將被法庭或者仲裁庭排除，不得進入證明力判斷程序之中。

證據(jù)有沒有證明力，有多大證明力，既是證明責任的含義之一，是一種結果意義上的證明責任，其實也是證明標準問題。證明力是從證據(jù)自身出發(fā)、從舉證責任出發(fā)考量的一個因素；證明標準則是從事實認定出發(fā)考量的一個結果。證明標準是指法律所要求的、當事人對待證事實(雙方主張且有爭議的案件事實)的證明活動應當達到的程度或者層次。在證明標準問題上，中美兩國差異較大。在美國，法律程序中實行的是九級證明標準，從高到低具體包括：絕對確定、排除合理懷疑、清楚和有說服力的證據(jù)、優(yōu)勢證據(jù)、合理根據(jù)、有理由的相信、有理由的懷疑、懷疑、無線索。其中，涉及民商事的證明標準主要是優(yōu)勢證據(jù)(preponderance of evidence)證明標準，即一方的證明達到51%以上的可能性時就可以獲得有利的裁決結果。從判例來看，美國法院有的采用“可能性(Probative)”一詞來進行解釋，即“裁定事實的存在，比該事實的不存在，更為可能”。有的則使用“滿意(Satisfaction)”一詞進行注解，即陪審員內(nèi)心獲得滿意即屬于“證據(jù)優(yōu)勢”。然而在我國，民商事立法確立的證明標準是“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”。最高人民法院頒行的司法解釋則綜合借鑒國外制度設置，構建了四類證明標準，分別是：其一，本證的證明標準是“高度可能性”或者“高度蓋然性”，即負有舉證證明責任的當事人提供的證據(jù)，應當讓法官或者仲裁員相信其對案件待證事實的證明已經(jīng)達到了高度可能存在的程度，換言之達到75%以上的可能性。其二，反證的證明標準是足以動搖本證、使案件待證事實處于“真?zhèn)尾幻鳌睜顟B(tài)。也就是說，一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據(jù)，足以讓法官或者仲裁員認為案件待證事實真?zhèn)尾幻鲿r，本證所欲證明的案件事實就會被認定為不存在。其三，當事人對于欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明，以及對于口頭遺囑或贈與事實的證明，人民法院或者仲裁機構確信該待證事實存在的可能性能夠排除合理懷疑的，應當認定該事實存在。這是對于意思瑕疵、違法事實、單方民事行為的證明標準，是特殊案件的超高標準：“排除合理懷疑”。類似這種特殊情形的制度安排在美國也是如此。在這些案件中，本證的證明標準應當達到95%以上的可能性，即清楚和有說服力的證據(jù)(clear and convincing evidence)。因此，貿(mào)易主體如果在訴訟中主張對方欺詐、惡意串通或者自己被脅迫等，則需要承擔更高的證明標準，必須證明這些事實是無可懷疑的。其四，與訴訟保全、回避等程序事項有關的事實，人民法院或者仲裁機構結合當事人的說明及相關證據(jù)，認為有關事實存在的可能性較大的，可以認定該事實存在。顯然，這些程序事實的證明標準是“優(yōu)勢證據(jù)”或者“比較可能”“蓋然性占優(yōu)勢”。

三、證據(jù)質證與審核判斷

法律事務的爭議及其處理，猶如體育競賽，它其實就是一場證據(jù)的競賽。為了獲得有利于己的結果，雙方都必須也必然提出對自己有利的各種證據(jù)，勢必真?zhèn)位祀s、真假難辨。為了去偽存真，包括中美兩國在內(nèi)的所有國家都構建了證據(jù)質證與審核判斷制度。差異存在于具體操作環(huán)節(jié)。

第一，美國的證據(jù)質證與審核判斷特別強調當事人主義，中國則夾雜職權主義。在美國的民商事訴訟或者仲裁程序中，證據(jù)完全由當事人及其律師提交，證據(jù)質證也是由當事人及其律師實施。美國的法官或者仲裁庭奉行消極居中原則，既不可能替當事人取證，也不會為當事人舉證，更不會幫當事人質證。因此，在美國處理民商事糾紛，最好的辦法是委托律師，包括美國本土律師。沒有律師的輔助，能夠嫻熟地在美國法庭或者仲裁庭上完成證據(jù)質證是不可想象的。相反，在中國，法官或者仲裁庭往往會積極查明案件事實。因此，對于人證或者言詞證據(jù)，法官或者仲裁庭可能補充發(fā)問；對于實物證據(jù)，法官或者仲裁庭可能決定補充勘驗、鑒定、庭后審核等。這些活動在相當程度上是幫助當事人質證。涉外市場經(jīng)營主體萬不可以中國法官的積極查明職責去研判或者要求美國的司法機制。

第二，美國的證據(jù)質證在陪審團模式下實行兩分離，中國則實行單一制。所謂兩分離是指有陪審團審判時，專業(yè)法官聽取證據(jù)質證意見后決定當事人提交的證據(jù)是否具有證據(jù)資格、是否可采。如果專業(yè)法官決定該證據(jù)具有可采性，那么他就允許陪審團在評議案件時考慮該證據(jù)的信息量、評價該證據(jù)的證明價值有無及大小強弱。反之，法官認為某證據(jù)不可采，則會要求陪審團不得考量該證據(jù)的證明價值。這種一來，證據(jù)資格的判斷屬于專業(yè)法官的職權，證明價值的判斷屬于陪審團的職權，二者兩分[3]22-24。我國也有人民陪審員制度。但是我國的陪審員是與專業(yè)法官共同組成合議庭。合議庭一體考慮證據(jù)資格和證明價值，不實行分離制。當然，美國的法院在無陪審團審判時，專業(yè)法官也是同時考量證據(jù)資格和證明價值的。此時中美兩國沒有差異。因此，在美國的法庭上質證，當事人及其律師首先要通過質證說服法官排除對方的證據(jù)。一旦對方證據(jù)被排除了，則一勞永逸。如果對方證據(jù)資格難以排除，則在質證時就需要把重點放在破壞對方證據(jù)的證明價值上，竭力動搖陪審團對對方證據(jù)的信任，否定其證明價值。毫無疑問，意圖說服法律外行的陪審團去否定對方證據(jù)的證明價值是一個很不容易的事情。相比而言，在中國的法庭上說服合議庭較為容易一些。盡管人民陪審員可能是法律外行，但他們與專業(yè)法官一體研判證據(jù)，受專業(yè)法官的影響會更深、更容易。

第三，美國的證據(jù)質證特別強調證人到庭實施交叉詢問(cross-examine)，中國證人出庭作證比例嚴重偏低。直接言詞原則在英美法系也是得到普遍遵循的，表現(xiàn)在言詞證據(jù)的質證上，美國法律特別強調證人到庭作證、堅持傳聞排除規(guī)則。證人不到庭，至少有兩點嚴重瑕疵。其一，是否真的有該證人存在，該證人有無直接感知過去發(fā)生的案件事實，無從得知。其二，剝奪了對方對該證人及其證言的質證權利。相反，證人到庭作證了，這些問題都得到了解決。通過交叉詢問制度，受不利證言影響的對方當事人及其律師完全可以通過對證人的發(fā)問來破壞證人的資格、破壞證言的真實性和可信度。在中國，由于各種傳統(tǒng)的和現(xiàn)實的因素影響，民商事案件中證人出庭作證的比例極為少見。因此，中國的貿(mào)易主體很可能會習慣中國特色的做法而忽視在美國訴訟或仲裁程序中的證人出庭作證問題。有利于己的證人沒有申請或者要求出庭作證；不利于己的證人到庭后難以或者不會通過交叉詢問來質證破壞。

第四，美國證據(jù)質證與審核的內(nèi)容側重于證據(jù)可采性(證據(jù)資格)，中國則是合法性、關聯(lián)性、真實性。在美國，由于實行法官與陪審團的二元化且陪審團評議證據(jù)是秘密的，只需要交代對案件事實認定的最終結果，無須說明單個證據(jù)或者全案證據(jù)的證明價值是如何判斷的。因此，庭審質證與審核的重點內(nèi)容就落在了證據(jù)有無資格上，也就是質證重點在于證據(jù)可采性的肯定與否定。根據(jù)美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第402條、602條和702條等的規(guī)定，一般證據(jù)具有關聯(lián)性(relevance)即具有可采性；言詞證據(jù)除了關聯(lián)性外還需要考慮其可信性(credibility)或者可靠性(reliability)。所以，質證破壞對方證據(jù)的可采性就應當通過關聯(lián)性、可信性或者可靠性分析來完成。在中國，《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第104條第一款指出：“人民法院應當組織當事人圍繞證據(jù)的真實性、合法性以及與待證事實的關聯(lián)性進行質證，并針對證據(jù)有無證明力和證明力大小進行說明和辯論?！憋@而易見，在中國的法庭或者仲裁庭上，證據(jù)質證和審核的內(nèi)容是其真實性、合法性、關聯(lián)性。焦點是證據(jù)的證明力有無及大小強弱。該條第二款進一步指出：“能夠反映案件真實情況、與待證事實相關聯(lián)、來源和形式符合法律規(guī)定的證據(jù)，應當作為認定案件事實的根據(jù)?！彼?，真實性、合法性、關聯(lián)性是影響中國證據(jù)資格和證明力的基本因素，它們既決定了證據(jù)有無資格，也決定了證據(jù)有無證明力及證明力大小強弱。具體而言，合法性主要決定證據(jù)資格；真實性和關聯(lián)性主要決定證明力。

四、結語

古人的智慧告訴我們，凡事應當未雨綢繆，知己知彼方能百戰(zhàn)百勝。國際貿(mào)易的根本目的不是訴訟或者仲裁，而是營利。但是，恰恰由于追求營利，不可避免地帶來了貿(mào)易爭端?，F(xiàn)代社會文明的糾紛解決機制是訴訟或者仲裁，依法處理。故，所有的貿(mào)易爭端最終都會成為法律爭端。因而，樹立法律意識和證據(jù)意識顯然是必要的。