李建忠

一、引言

受我國仲裁法律文化滯后的影響，我國仲裁法對臨時仲裁歷來持模糊態(tài)度，并在實(shí)踐中采用雙重標(biāo)準(zhǔn)：即國內(nèi)商事仲裁中不認(rèn)可臨時仲裁，但依據(jù)相關(guān)公約和雙邊條約有限承認(rèn)外國臨時仲裁裁決和雙邊投資爭端中的臨時仲裁。①我國于1986年加入了1958年《紐約公約》，并在司法實(shí)踐中依據(jù)互惠原則承認(rèn)和執(zhí)行來自另一締約國的臨時仲裁裁決；另外，在我國與瑞典、德國、荷蘭、加拿大等許多國家簽署的雙邊投資保護(hù)協(xié)定中也約定了通過臨時（特設(shè)）仲裁庭（ad-hoc arbitral tribunal）解決締約雙方或投資者與締約一方之間的爭議。我國18個自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)（下文簡稱“自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)”）的設(shè)立對區(qū)內(nèi)多元化糾紛解決機(jī)制創(chuàng)新提出了新的要求，也使得臨時仲裁在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的引入成為重要議題。

為支持自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)爭議解決機(jī)制的創(chuàng)新，最高院于2016年12月發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于為自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》（下文簡稱《提供司法保障意見》）。該意見第9.3條突破了我國《仲裁法》第16條要求仲裁協(xié)議必須選定仲裁委員會的規(guī)定，要求各級法院認(rèn)可自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)企業(yè)之間約定在“特定地點(diǎn)”、按照“特定仲裁規(guī)則”并由“特定人員”仲裁的仲裁協(xié)議，因而在實(shí)質(zhì)上承認(rèn)了臨時仲裁協(xié)議的有效性。為響應(yīng)《提供司法保障意見》對自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁的支持立場，并推動臨時仲裁在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的有效落實(shí)，廣東自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)橫琴新區(qū)管委會和珠海仲裁委聯(lián)合發(fā)布了我國的首部臨時仲裁規(guī)則《橫琴自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁規(guī)則》（下文簡稱《橫琴規(guī)則》）；隨后，中國互聯(lián)網(wǎng)仲裁聯(lián)盟②中國互聯(lián)網(wǎng)仲裁聯(lián)盟于2015年9月成立于廣州，是由仲裁機(jī)構(gòu)、高等院校、律師協(xié)會、仲裁員協(xié)會以及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)企業(yè)等共同組成的民間組織。又發(fā)布了《中國互聯(lián)網(wǎng)仲裁聯(lián)盟臨時仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁對接規(guī)則》（下文簡稱《聯(lián)盟對接規(guī)則》），以期建立一種臨時仲裁程序和裁決向機(jī)構(gòu)仲裁程序和裁決轉(zhuǎn)化的機(jī)制。這三份文件的出臺反映了我國官方對自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁立場的松動和民間對自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)引入臨時仲裁的積極態(tài)度。但從性質(zhì)和內(nèi)容來看，它們都不是官方的立法文件，且存在諸多瑕疵，無法形成體系完整且具有普適性的法律制度與規(guī)則體系，也不足以支撐臨時仲裁在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的有效落實(shí)。

對于自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁的制度嘗試，國內(nèi)學(xué)者或從文本視野解讀《提供司法保障意見》和《橫琴規(guī)則》，并從多個維度指出了這兩份文件存在的缺漏與瑕疵；③參見孫?。骸吨袊R時仲裁的最新發(fā)展及制度完善建議——〈最高人民法院關(guān)于為自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見〉解讀》，載《北京仲裁》2017年第3期?；蛞钥隙ǖ膽B(tài)度評析《提供司法保障意見》和《橫琴規(guī)則》的現(xiàn)實(shí)價值，并展望了臨時仲裁在我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)發(fā)展的可能態(tài)勢；④參見張建：《中國自貿(mào)區(qū)臨時仲裁規(guī)則的法律構(gòu)建》，載《石河子大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2017年第5期。但總體而言，學(xué)界對臨時仲裁的歷史、臨時仲裁的核心制度以及我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁引入的制度困境等基礎(chǔ)性問題尚未做深入研究，其有關(guān)我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁制度的論斷也并非建立在對臨時仲裁制度的準(zhǔn)確認(rèn)知之上，因而無法理性回應(yīng)我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁的制度構(gòu)建問題。鑒于上述制度現(xiàn)狀和理論研究的不足，本文擬從理論視野梳理歐美臨時仲裁的歷史，觀察臨時仲裁制度的核心要素，繼而分析我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁的制度實(shí)踐與困境，探尋我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁制度構(gòu)建的現(xiàn)實(shí)路徑。

二、歷史和比較視野下的臨時仲裁：歐美仲裁制度的傳統(tǒng)基因與結(jié)構(gòu)主體

臨時仲裁（Ad-hoc arbitration）即沒有仲裁機(jī)構(gòu)管理仲裁程序的仲裁。⑤See Black’s Law Dictionary, 10th ed., 2014, p. 125.由于機(jī)構(gòu)仲裁是近代社會的產(chǎn)物，且當(dāng)代歐美各國的仲裁立法在體例設(shè)計上并未嚴(yán)格區(qū)分臨時仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁，因此，從仲裁發(fā)展的歷史進(jìn)程來看，歐美各國的臨時仲裁與其仲裁制度有著相同的歷史軌跡，并于近代社會分化出機(jī)構(gòu)仲裁，形成了今天歐美各國臨時仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁交融并存的二元結(jié)構(gòu)。在這個二元結(jié)構(gòu)中，臨時仲裁不僅是歐美現(xiàn)代仲裁制度的傳統(tǒng)基因，而且在體系結(jié)構(gòu)上構(gòu)成了其仲裁立法的制度主體與內(nèi)核，并仍然在現(xiàn)代商事爭議解決中發(fā)揮著重要的作用。⑥事實(shí)上，從國外學(xué)者的相關(guān)調(diào)查來看，臨時仲裁在海事仲裁、網(wǎng)絡(luò)仲裁以及小額糾紛仲裁等領(lǐng)域，均以其不同于機(jī)構(gòu)仲裁的自主、靈活、高效、經(jīng)濟(jì)等優(yōu)勢發(fā)揮著不可替代的重大作用，而葡萄牙和希臘甚至曾一度取消機(jī)構(gòu)仲裁，將臨時仲裁當(dāng)作最主要的仲裁形式。參見譚兵： 《中國仲裁制度研究》，法律出版社 1995 年版，第68頁。

（一）歷史視野下的臨時仲裁：歐美現(xiàn)代商事仲裁制度的傳統(tǒng)基因

綜觀歐美商事仲裁的發(fā)展歷程，在機(jī)構(gòu)仲裁從傳統(tǒng)商事仲裁中分化出來之前，⑦以私人仲裁為形式的臨時仲裁向機(jī)構(gòu)仲裁的分化最早出現(xiàn)在英國。據(jù)史料記載，1841年成立的英國利物浦棉花公會在1863年第一次草擬了一個包含仲裁條款的格式合同，該仲裁條款要求將可能發(fā)生的爭議提交公會主持下的機(jī)構(gòu)通過仲裁解決。利物浦棉花公會的這一做法隨即得到了倫敦證券交易所、倫敦谷物貿(mào)易公會和咖啡貿(mào)易公會、德國漢堡的谷物貿(mào)易公會（1868年成立）以及德國的不萊梅棉花交易所（1871年成立）等行業(yè)組織的仿效。參見李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學(xué)出版社2001年版，第501頁。商事仲裁這一爭議解決方式主要以私人仲裁（臨時仲裁）的形式持續(xù)存在，并在不同的歷史時期體現(xiàn)出各自的特定形式。

據(jù)國外學(xué)者的研究，早在古希臘的雅典就出現(xiàn)了在性質(zhì)和功能上與現(xiàn)代商事仲裁類似的私人仲裁，在這些仲裁中，仲裁者通常由當(dāng)事人自己選擇，其審理案件的權(quán)力都受制于當(dāng)事人的約定，且宣誓要公正地裁決有關(guān)案件，而當(dāng)事人則通過自我約束來遵守裁決且不向法院起訴。⑧See Penny Cyclopaedia p. 252, cited from Sabra A. Jones, Historical Development of Commercial Arbitration in the United States, MINN. L.REV. vol. 12, 1928, pp. 242～243.如在古代希臘辯論家德摩斯梯尼（Demosthenes）反對美狄亞斯（Meidias）的辯護(hù)中，他援引的雅典法律就規(guī)定：“如果當(dāng)事人就私人債務(wù)爭議選擇仲裁者，他們可以合法地自主選擇任何人來擔(dān)任。但一旦他們共同選擇了仲裁者，就應(yīng)當(dāng)遵守他的裁決，而不得向法庭提起上訴，因?yàn)橹俨谜叩牟脹Q是終局的?！雹酳ee Demosthenes, Ex recensione Guilielmi Dindorfii, p. 572，cited from Sabra A. Jones, Historical Development of Commercial Arbitration in the United States, MINN. L. REV. vol. 12, 1928, p. 243.

古羅馬時期的相關(guān)文獻(xiàn)中也記載了仲裁員依據(jù)當(dāng)事人的協(xié)議審理案件，并根據(jù)“善良和公平”標(biāo)準(zhǔn)判定向原告清償債務(wù)的“仲裁訴訟”（arbitrariae）制度，⑩參見［意］畢德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》（2017年校訂版），黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第75頁。而古羅馬《十二銅表法》和《民法大全》等法律文獻(xiàn)中也出現(xiàn)了關(guān)于仲裁者?古羅馬《十二銅表法》第2表規(guī)定：“審理之日，如遇承審員、仲裁員或訴訟當(dāng)事人患重病，或者審判涉及外國人……，則應(yīng)延期審訊”；第7表規(guī)定：“土地疆界發(fā)生爭執(zhí)時，由長官委任仲裁員三人解決之”；第9表規(guī)定：“經(jīng)長官委任的承審員或仲裁員，在執(zhí)行職務(wù)中收受賄賂的，處死刑”；第12表規(guī)定：“凡以不誠實(shí)的方法取得物的占有的，由長官委任仲裁員三人處理之，如占有人敗訴，應(yīng)返還所得的孳息的雙倍”。參見世界著名法典漢譯叢書編委會：《十二銅表法》，法律出版社2000年版，第6～57頁。和通過仲裁解決爭端?古羅馬的《民法大全》“論告示”第二編提到：“為解決爭議，正如可以進(jìn)行訴訟一樣，也可以進(jìn)行仲裁。執(zhí)行了仲裁裁決的被告得以免受處罰。”參見全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國仲裁法全書》，法律出版社1995年版，第5頁。的敘述。另外，根據(jù)查士丁尼《學(xué)說匯纂》第4章和第8章的記載，以當(dāng)事人的協(xié)議為管轄基礎(chǔ)，且以當(dāng)事人提供的保證金作為裁決履行保障的私人仲裁更是羅馬法律實(shí)踐中解決爭端的常用手段。?Rainer Luktis, The Inscription of Campomarino - Private Arbitration in Roman Times, Y.B. on Int'l Arb. 2, 2012, pp. 326-328.

中世紀(jì)的私人仲裁大約出現(xiàn)在14世紀(jì)前期。?也有學(xué)者主張歐洲11、12世紀(jì)出現(xiàn)的“集市法院”“行商法院”“海事法院”“城鎮(zhèn)法院”和“領(lǐng)事法院”等不同形式的商事法院是一種仲裁性質(zhì)的爭議解決機(jī)構(gòu)，因?yàn)樗鼈兙哂猩倘俗灾蔚奶厥饨M織形式，且在審理程序上有著迅速、非正式、公平以及不可上訴等特征。但由于這些商事法院對商事爭議的管轄權(quán)并非基于當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議，而是根據(jù)商人自治共同體的強(qiáng)制性要求，且在作出裁決時以商人法而非一般的公平正義原則作為依據(jù)，因此，英國學(xué)者波洛克和梅特蘭（Pollock and Maitland）認(rèn)為將這種爭端解決程序看作商事仲裁尚缺乏充分的依據(jù)。See Earl S. Wolaver, The Historical Background of Commercial Arbitration, University of Pennsylvania Law Review, vol. 83, 1934, pp.133～138；參見［英］施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社1993年版，第6～7頁。根據(jù)相關(guān)文獻(xiàn)的記載，英格蘭在1347年的年鑒中就有了仲裁的記載，而瑞典則在14世紀(jì)中葉便確認(rèn)了仲裁作為契約爭議解決的合法形式。?參見全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國仲裁法全書》，法律出版社1995年版，第5頁。這一論斷也可以從英國王室于1353年頒布《貿(mào)易中心法》（the Statute of the Staple）中得到印證：該法允許商事爭議當(dāng)事人就商人法庭和私人仲裁的裁決向大法官（chancellor）和皇家法律顧問委員會(King’council)提出上訴，以限制商事法院和私人仲裁對商事案件的壟斷。?參見［美］布魯斯·L·本森：《沒有政府的正義：中世紀(jì)歐洲商人法庭及其現(xiàn)代版本》，徐昕、徐昀譯，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)評論》（第三卷），中國法制出版社2002年版，第82～85頁；and see Leon E. Trakman, The Law Merchant：The Evolution of Commercial Law, Fred B. Rothman& Co. 1983, pp. 26～27.而在1609年審理的維諾爾案（Vynior case）中，法官柯克勛爵（Lord Coke）也援引了1375年鑒中的案例以證明仲裁協(xié)議的可撤銷原則。?在該案中，柯克勛爵為了闡述私人仲裁的仲裁協(xié)議可以被王室法院撤銷的原則（the doctrine of revocability），援引了1375年鑒中的仲裁協(xié)議被撤銷的案例。See Niall Mackay Roberts, Definitional Avoidance: Arbitration’s Common-Law Meaning and the Federal Arbitration Act, University of California Davis Law Review, vol. 49, 2016, p. 1568。在隨后三個多世紀(jì)的時間里，私人仲裁在英國和歐洲大陸逐漸發(fā)展成商事爭議解決的重要途徑。?See Earl S. Wolaver，The Historical Background of Commercial Arbitration，University of Pennsylvania Law Review, vol. 83, 1934, pp.132～146.

總體而言，中世紀(jì)歐洲的私人仲裁基本上延續(xù)和綜合了古希臘和古羅馬時期私人仲裁的基本特征，并具體表現(xiàn)為：仲裁管轄權(quán)基于當(dāng)事人的仲裁協(xié)議；仲裁者的選定基于當(dāng)事人的委任；仲裁者裁決的依據(jù)是一般的公平正義原則而非法律；裁決的履行依賴于懲罰條款（penalty clauses）和履約保證金（或稱違約金，penal bond）；裁決具有終局效力且排除當(dāng)事人向法院上訴。?See Niall Mackay Roberts, Definitional Avoidance: Arbitration’s Common-Law Meaning and the Federal Arbitration Act, University of California Davis Law Review, vol. 49, 2016, pp. 1566～1568.

現(xiàn)代仲裁制度肇始于17世紀(jì)英國私人仲裁的法定化。從仲裁法立法的基本歷程來看，近代歐美各主要國家的仲裁立法最早可追溯到英國議會1697年通過的仲裁法案，該法案雖然只有兩個條文，但一改英國王室長期來對私人仲裁的排斥態(tài)度，首次從立法層面肯定了仲裁制度在商事爭議解決中的合法地位。?在17世紀(jì)的英國，受1609年維諾爾案的影響，一個仲裁案件在裁決作出前，任何一方當(dāng)事人均可根據(jù)“可撤回原則”（the revocability doctrine）要求撤銷仲裁協(xié)議，繼而拒絕接受仲裁庭的管轄。1697年英國仲裁法案不僅承認(rèn)了仲裁協(xié)議的合法性，而且還肯定了仲裁協(xié)議對當(dāng)事人的強(qiáng)制約束力，繼而肯定了仲裁庭基于仲裁協(xié)議的管轄權(quán)。See Niall Mackay Roberts, Definitional Avoidance:Arbitration’s Common-Law Meaning and the Federal Arbitration Act, University of California Davis Law Review, vol. 49, 2016, pp. 1573～1574;Ernest G. Lorenzen, Commercial Arbitration—International and Interstate Aspect, Yale Law Journal, vol. 43, 1934, p. 717。隨后，英國國會又于1889年通過了完全取代1697年仲裁法案的第一部仲裁法（Arbitration Act 1889），該法歷經(jīng)1934年、1950年、1975年、1979年和1996年五次重大修立，最終形成了一個以臨時仲裁為傳統(tǒng)，兼容機(jī)構(gòu)仲裁的仲裁法體系。

法國近代歷史上并未制定專門的仲裁法，其以臨時仲裁為主體的仲裁制度主要通過專篇方式存在于《法國民事訴訟法典》中。早在法國大革命時期的1790年，國民議會就將私人仲裁確定為民商事爭議解決的重要途徑。21參見李乾貴、朱建軍：《仲裁法學(xué)新論》，中國教育文化出版社2006年版，第151頁。1800年《法院組織法》第3條則規(guī)定公民有權(quán)選擇將其爭議交由仲裁員裁判，且仲裁員所作的裁判不受任何審查；1806年頒布《法國民事訴訟法典》時，該法典又進(jìn)一步設(shè)立了仲裁專篇。22參見喬欣：《比較商事仲裁》，法律出版社2004年版，第19頁。進(jìn)入20世紀(jì)以后，隨著仲裁立法在歐洲各國的普及，法國于1925年通過立法，認(rèn)可仲裁條款的法律效力，同時還修訂了《民事訴訟法典》中有關(guān)仲裁的法律規(guī)定。其后，1980年5月,法國又發(fā)布了關(guān)于仲裁的第80-354號法令（即《法蘭西共和國仲裁法令》）對國內(nèi)仲裁體系予以重構(gòu)，該法令于1981年5月并入《法國民事訴訟法典》，并對國際仲裁作出規(guī)定。法國最近一次對仲裁法的修訂于2011年完成。23參見鄭永南：《法國仲裁制度新發(fā)展述評》，載《東南司法評論》（2017年卷），廈門大學(xué)出版社2017年版，第570～581頁。

瑞典雖然在14世紀(jì)中葉的地方法典中就將臨時仲裁作為解決爭議的方式之一，但直到1887年才制定了第一個以臨時仲裁為傳統(tǒng)的仲裁法令。1919年對1887年仲裁法令作了重要的修改，并于1929年頒布了《1929年仲裁法》和《外國仲裁條例》。在經(jīng)歷了一個多世紀(jì)的實(shí)踐之后，瑞典于1999年頒布了最新的仲裁法。24同注22，第 23～24頁。

德國在歷史上并無專門的仲裁法立法，其允許以私人仲裁為形式的仲裁規(guī)定最早出現(xiàn)1756年《巴伐利亞法典》和1794年《普魯士法典》中，但這兩部法典均對仲裁施加了嚴(yán)格的限制，繼而阻礙了仲裁制度在德意志王國的發(fā)展。德國真正將仲裁程序合法化的成文立法是1877年《德國民事訴訟法典》，該法典不僅允許當(dāng)事人將可能發(fā)生的爭議提交仲裁，而且還授權(quán)法院在當(dāng)事人無法就仲裁員的委任達(dá)成一致時指定仲裁員，體現(xiàn)了立法對仲裁制度的充分支持。25See Ernest G. Lorenzen, Commercial Arbitration—International and Interstate Aspect, Yale Law Journal, vol. 43, 1934, p. 721.該法自1877年生效后，雖經(jīng)歷多次修訂，但有關(guān)仲裁的規(guī)定變化不大，直到東德與西德統(tǒng)一后的1997年，才對其仲裁法作出了重大修訂。

美國在整個19世紀(jì)及其之前，普通法中的仲裁制度繼受了英國仲裁實(shí)踐中的“可撤回原則”，認(rèn)為當(dāng)事人通過仲裁協(xié)議來排除法院的管轄權(quán)是非法的，因此，法院也無意強(qiáng)制當(dāng)事人履行仲裁協(xié)議。法院的這種消極態(tài)度制約了仲裁的發(fā)展。但隨著商業(yè)團(tuán)體的壯大和仲裁案件的大量發(fā)生，美國貿(mào)易協(xié)會、美國仲裁協(xié)會和美國律師協(xié)會等民間組織于20世紀(jì)早期對源自英國普通法的“可撤回原則”進(jìn)行了猛烈的批判，并最終顛覆了仲裁領(lǐng)域的“可撤銷原則”，促成了美國仲裁制度的成文化。26See Katherine Van Wezel Stone, Rustic Justice: Community and Coercion under the Federal Arbitration Act, North Carolina Law Review,vol. 1999, pp. 976-984.美國仲裁法的立法主要有兩個法律文件：一是美國國會于1925年制定的《聯(lián)邦仲裁法》（Federal Arbitration Act,簡稱FAA）；二是美國統(tǒng)一州法全國委員會和美國律師協(xié)會于1955年共同制定的《統(tǒng)一仲裁法案》（Uniform Arbitration Act,簡稱UAA）。1925年的《聯(lián)邦仲裁法》屬美國聯(lián)邦法律體系，該法自實(shí)施以來至今未作重大修改。1955年《統(tǒng)一仲裁法案》對各州的立法起到了重要的示范作用，目前有49個州的仲裁法立法不同程度采納了該法的規(guī)定。公元2000年，美國統(tǒng)一州法全國委員會通過了《統(tǒng)一仲裁法修訂本》（Revised Uniform Arbitration Act，簡稱RUAA），該法吸收了《聯(lián)合國貿(mào)易委員會仲裁示范法》《紐約公約》和《英國仲裁法》的合理成分,對1955年《統(tǒng)一仲裁法案》作出了重大修訂。27參見李葉丹：《美國仲裁法的新發(fā)展》，載《東南司法評論》（2010年卷），廈門大學(xué)出版社2010年版，第451～462頁。

（二）比較視野下的臨時仲裁：歐美仲裁法體系的主體與內(nèi)核

1.臨時仲裁在歐美仲裁法和相關(guān)國際法文件中的根本地位

臨時仲裁作為一種商事爭議解決機(jī)制雖然有著古老的歷史，但作為一種法制化的爭議解決機(jī)制卻始于近代主權(quán)國家的仲裁立法和相關(guān)國際立法。綜觀近代以來的歐美各國仲裁立法和相關(guān)國際法文件，其并未刻意區(qū)分臨時仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁，而是在堅(jiān)持歷史傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，將臨時仲裁作為整個仲裁法體系的主體與根基，并充分考慮立法體系對臨時仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁的兼容，在特定的立法條文中融入機(jī)構(gòu)仲裁的元素?；谶@樣的立法體系，在仲裁實(shí)踐中，機(jī)構(gòu)仲裁的存在完全取決于當(dāng)事人的合意選擇，如果當(dāng)事人未約定將仲裁程序交給特定的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)來管理，則當(dāng)事人之間的仲裁應(yīng)歸類于臨時仲裁。28楊良宜、莫世杰、楊大明：《仲裁法——從1996年英國仲裁法到國際商務(wù)仲裁》，法律出版社2006年版，第43頁。

以英國《1996年仲裁法》為例，該法雖然有110個條文，但整個體系卻保持了臨時仲裁的制度傳統(tǒng)，僅在9個條文中考慮到機(jī)構(gòu)仲裁的特殊性，融入了仲裁機(jī)構(gòu)的特殊元素。29這9個條文包括：第4條（強(qiáng)制性和非強(qiáng)制性規(guī)定）第3款、第23條（仲裁員權(quán)力之廢止）第3款（b）項(xiàng)、第24條（法院撤換仲裁員的權(quán)力）第2款、第44條（法院支持仲裁程序可行使之權(quán)力）第5款和第6款、第56條（仲裁庭在當(dāng)事人未支付仲裁費(fèi)用時扣留裁決書之權(quán)力）第6款、第59條（仲裁費(fèi)用）第1款（b）項(xiàng)、第63條（可補(bǔ)償仲裁費(fèi)用）第7款、第68條（裁決異議：嚴(yán)重不當(dāng)行為）第2款（e）項(xiàng)和（i）項(xiàng)、第74條（仲裁機(jī)構(gòu)等的免責(zé)）?？梢?，機(jī)構(gòu)仲裁在英國仲裁法的立法體系中主要體現(xiàn)為一些例外情形，整個立法體系兼顧臨時仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁，并以臨時仲裁為主體的特征十分明顯。

與英國仲裁法的情形類似，在法國《民事訴訟法典》、德國《民事訴訟法典》、比利時《司法法典》、瑞典《1999年仲裁法》和意大利《民事訴訟法典》等國內(nèi)仲裁法立法中，以及在1958年《關(guān)于承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）、1961年《國際商事仲裁歐洲公約》、1985年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》（下文簡稱《國際商事仲裁示范法》）等國際法文件中，臨時仲裁均以制度傳統(tǒng)得以構(gòu)成整個仲裁法體系的根基，而機(jī)構(gòu)仲裁在立法表現(xiàn)形式上則體現(xiàn)為傳統(tǒng)制度的例外。由此可見，臨時仲裁作為商事仲裁制度的原初形態(tài)，目前仍然是歐美各國仲裁法和相關(guān)國際法文件的根基所在，它與機(jī)構(gòu)仲裁交相融合，共同構(gòu)成了歐美各國仲裁法和相關(guān)國際法文件的完整體系。

2.歐美仲裁法和相關(guān)國際法文件中臨時仲裁的個性化元素

臨時仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁在歐美仲裁法和相關(guān)國際法文件中并無清晰界限，而是以一種融合滲透的方式，共同構(gòu)成了仲裁法的完整體系。當(dāng)然，受仲裁制度歷史傳統(tǒng)的影響，其立法體例仍然延續(xù)了臨時仲裁的主體地位，并在若干核心制度上體現(xiàn)了臨時仲裁的個性化元素。

（1）仲裁協(xié)議對常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的回避。臨時仲裁協(xié)議區(qū)別于機(jī)構(gòu)仲裁協(xié)議的根本特征在于當(dāng)事人無需約定爭議解決的常設(shè)機(jī)構(gòu)，而僅需約定仲裁員或仲裁員的指定方式。事實(shí)上，由于歐美各國將臨時仲裁視作仲裁制度應(yīng)有的原初形態(tài)，因此，其有關(guān)仲裁協(xié)議的規(guī)定在體例上兼顧了臨時仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁這兩種形式，不強(qiáng)求當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定仲裁機(jī)構(gòu)。如法國《民事訴訟法典》第1443條規(guī)定：“仲裁條款應(yīng)當(dāng)指明仲裁員，或者規(guī)定指定仲裁員的方式，否則，亦無效”；意大利《民事訴訟法典》第809條第2款也規(guī)定：“仲裁協(xié)議或仲裁條款應(yīng)寫明指定的仲裁員或規(guī)定仲裁員的人數(shù)及仲裁員的指定方式”。上述立法條文實(shí)質(zhì)上均回避了當(dāng)事人對仲裁機(jī)構(gòu)的約定，繼而使有關(guān)仲裁協(xié)議的規(guī)定可以兼容適用于臨時仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁。

（2）仲裁員資質(zhì)的寬松標(biāo)準(zhǔn)和協(xié)議約定。仲裁員的資質(zhì)主要指國內(nèi)法、仲裁規(guī)則和仲裁協(xié)議對仲裁員的國籍、法律資格和專業(yè)知識素養(yǎng)等所提出的必備條件。就臨時仲裁而言，其對仲裁員資質(zhì)的限定主要通過仲裁法設(shè)定的基本要求和當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中所做的特殊約定來實(shí)現(xiàn)。

對于仲裁員資質(zhì)的基本要求，各國仲裁法一般持寬松態(tài)度，以便最大限度地允許當(dāng)事人自主選擇仲裁員。在具體內(nèi)容的設(shè)計上，這種寬松的限定主要表現(xiàn)為三種情形：一是僅要求仲裁員具備完全的民事行為能力，如法國、瑞典、荷蘭、葡萄牙、波蘭等國的相關(guān)規(guī)定；二是不直接規(guī)定仲裁員的資格條件，在允許當(dāng)事人約定仲裁員資質(zhì)的同時要求法院尊重當(dāng)事人對仲裁員資質(zhì)所做的約定，如英國、美國、澳大利亞、德國、瑞士等國仲裁法的相關(guān)規(guī)定；三是以禁止少數(shù)群體的方式來限定仲裁員的資質(zhì)，如意大利、韓國、比利時等國仲裁法的有關(guān)規(guī)定。30這里的少數(shù)群體主要指未成年人、無民事行為能力人、限制民事行為能力人、破產(chǎn)者、被開除公職者、在職法官以及暫時被剝奪選舉權(quán)者等。

在遵守仲裁法基本要求的前提下，歐美各國的仲裁法通常還允許當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中就仲裁員的國籍、語言、法律資格和專業(yè)認(rèn)證資格等做出約定，從而實(shí)現(xiàn)對仲裁員資質(zhì)的特殊限定。31參見［美］加里·博恩：《國際仲裁：法律與實(shí)踐》，白麟等譯，商務(wù)印書館2015年版，第183～185頁。

（3）仲裁庭組成和仲裁員選任的自主性。仲裁庭的組成規(guī)則是臨時仲裁制度的最重要的內(nèi)容之一，其內(nèi)容主要涉及仲裁庭的人數(shù)和仲裁員的選任。從歐美各國的立法實(shí)踐來看，臨時仲裁庭的人數(shù)和仲裁員的選任或選任方法通常由當(dāng)事人依法自主約定。

對于仲裁庭的人數(shù)，歐美各國的立法普遍遵循奇數(shù)原則，要求仲裁庭采用獨(dú)任仲裁庭或奇數(shù)仲裁員組成的仲裁庭。32法國2006年《新民事訴訟法典》第1453條和比利時1998年《司法法典》第1681條第1款均規(guī)定仲裁庭由獨(dú)任仲裁員或由人數(shù)為奇數(shù)的數(shù)名仲裁員組成。雖然也有少數(shù)國家允許當(dāng)事人選擇偶數(shù)的仲裁員來組成仲裁庭，但此種情形下一般會要求當(dāng)事人再額外委任一名仲裁員作為首席仲裁員或公斷人。33英國1996年《仲裁法》第15條第2款規(guī)定：“除非當(dāng)事人另有約定，約定仲裁員人數(shù)為兩名或其它偶數(shù)的，應(yīng)理解為要求委任額外的一名仲裁員作為首席仲裁員”；1998年《比利時司法法典》第1681條第2款和法國2006年《新民事訴訟法典》第1454條也有類似的規(guī)定?？梢?，偶數(shù)仲裁庭在本質(zhì)上仍然是奇數(shù)仲裁庭。事實(shí)上，歐美各國嚴(yán)格采用偶數(shù)仲裁員的仲裁庭并不存在。

獨(dú)任仲裁庭通常由一名仲裁員組成，其仲裁員的選任規(guī)則是由當(dāng)事人雙方在仲裁協(xié)議中共同約定一名仲裁員。奇數(shù)仲裁員組成的仲裁庭通常由三名仲裁員組成，實(shí)踐中，一般要求當(dāng)事人先各自選任一名仲裁員，然后再由他們選任的仲裁員共同選任第三名仲裁員作為首席仲裁員。34見《國際商事仲裁示范法》第11條，德國2014年《民事訴訟法》第1034條和瑞典1999年《仲裁法》第13條。如果當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中沒有就仲裁員的人數(shù)做出約定，各國仲裁法通常會就此做出強(qiáng)制性的規(guī)定：如許多大陸法系國家的仲裁法均規(guī)定此種情形下仲裁庭的人數(shù)為三人，而許多普通法系國家的仲裁法則將獨(dú)任仲裁庭作為替補(bǔ)方案。35見2014年《德國民事訴訟法典》第1034條第1款，英國1996年《仲裁法》第15條第3款和美國《聯(lián)邦仲裁法》第5條。

對于仲裁員的選任或選任方法，《國際商事仲裁示范法》和歐美各國的仲裁法也允許當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中自主選任仲裁員或約定仲裁員的指派機(jī)構(gòu)。但在具體實(shí)踐中，當(dāng)事人疏于約定仲裁員或仲裁員的指派機(jī)構(gòu)，或雖有約定卻無法就仲裁員的選任或選任方法達(dá)成一致，或選任的仲裁員無法正常履職等情形十分常見，此種情形將導(dǎo)致仲裁庭的組成陷入僵局。為彌補(bǔ)當(dāng)事人自主選擇權(quán)無法有效落實(shí)的尷尬局面，《國際商事仲裁示范法》和歐美各國的仲裁法一般都規(guī)定當(dāng)事人一方可以申請有管轄權(quán)的法院在尊重當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上指定仲裁員。36見《國際商事仲裁示范法》第11條，美國《仲裁法》第3條，瑞典1999年《仲裁法》第14～17條，德國2014年《民事訴訟法》第1035條，法國2006年《新民事訴訟法典》第1454條，日本2004年《仲裁法》第17條。

（4）仲裁庭在仲裁程序推進(jìn)過程中的核心地位。在臨時仲裁語境下，由于沒有機(jī)構(gòu)參與仲裁程序的管理，因此，整個仲裁程序的推進(jìn)除了需要當(dāng)事人的全力配合以外，主要依賴于仲裁庭獨(dú)立自主的工作。仲裁庭在仲裁程序推進(jìn)過程中的這種獨(dú)立自主性奠定了它在整個仲裁程序推進(jìn)過程中的核心地位。從歐美各國仲裁法和《國際商事仲裁示范法》的相關(guān)規(guī)定來看，仲裁庭在整個仲裁程序推進(jìn)過程中的核心地位主要體現(xiàn)于仲裁庭在諸多重大事項(xiàng)上的主導(dǎo)作用，如對仲裁協(xié)議效力和仲裁管轄權(quán)的裁定、對程序規(guī)則的決定、對仲裁地的確定、對仲裁審理過程的控制、對仲裁裁決的作出以及對仲裁費(fèi)用承擔(dān)的裁定等。

（5）仲裁程序規(guī)則的自主約定。仲裁規(guī)則是仲裁機(jī)構(gòu)制定或當(dāng)事人自己約定的規(guī)范仲裁活動的程序規(guī)則，也是仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁員和仲裁參與人在仲裁活動中應(yīng)遵守的準(zhǔn)則。37參見宋連斌：《仲裁法》，武漢大學(xué)出版社2010年版，第45頁。在臨時仲裁中，仲裁程序規(guī)則一般由當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)協(xié)議約定，如《國際商事仲裁示范法》《紐約公約》和大多數(shù)國家的仲裁法均有類似的規(guī)定。實(shí)踐中，當(dāng)事人可以通過自己設(shè)定仲裁程序規(guī)則或援引現(xiàn)成的仲裁規(guī)則（如1976年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》，下文簡稱《UNCITRAL仲裁規(guī)則》），來實(shí)現(xiàn)約定仲裁程序規(guī)則的目的。38參見［英］艾倫·雷德芬、馬丁·亨特等：《國際商事仲裁法律與實(shí)踐》（第四版），林一飛、宋連斌譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第49頁。當(dāng)然，當(dāng)事人疏于約定仲裁程序規(guī)則的情形在實(shí)踐中也十分常見，在這種情形下，仲裁程序規(guī)則的裁量權(quán)將只能由仲裁庭和仲裁員來行使。39見《紐約公約》第2條第3款、《歐洲國際商事仲裁公約》第4條第4款d項(xiàng)、《國際商事仲裁示范法》第19條第2款。

（6）司法對仲裁的支持與監(jiān)督。在臨時仲裁中，因沒有機(jī)構(gòu)參與仲裁程序的管理，法院的支持與監(jiān)督往往成為臨時仲裁程序得以順利推進(jìn)的最后保障。從《國際商事仲裁示范法》和歐美各國仲裁立法的實(shí)踐來看，法院對臨時仲裁的支持與監(jiān)督主要體現(xiàn)在六個方面：①在當(dāng)事人對仲裁協(xié)議或管轄權(quán)提出異議時優(yōu)先作出裁定；②在當(dāng)事人無法依據(jù)仲裁協(xié)議組成仲裁庭或選任仲裁員時指定仲裁員；③在當(dāng)事人無法就仲裁地的指定達(dá)成協(xié)議時裁定仲裁地；④在當(dāng)事人無法就仲裁員的回避與更替達(dá)成協(xié)議時作出裁定并指定仲裁員；⑤在當(dāng)事人申請臨時措施時提供司法支持；⑥在當(dāng)事人申請撤銷仲裁裁決或不予執(zhí)行仲裁裁決時進(jìn)行監(jiān)督等。

除了在上述六個核心制度中體現(xiàn)出臨時仲裁的個性化元素外，在仲裁地的約定、40臨時仲裁通常由當(dāng)事人約定仲裁地，在當(dāng)事人沒有約定的情況下，一般由仲裁庭根據(jù)案情來確定。參見《國際商事仲裁示范法》第20條、英國《1996年仲裁法》第3條、2014年德國《民事訴訟法典》第1043條、瑞典《1999年仲裁法》第22條、1986年荷蘭《民事訴訟法典》第1037條、2017年瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第176條的規(guī)定。仲裁語言的約定、41臨時仲裁通常由當(dāng)事人約定仲裁語言，在當(dāng)事人疏于選擇或無法達(dá)成協(xié)議時，一般由仲裁庭來指定，此種情形下支配整個仲裁程序的語言一般就是基礎(chǔ)合同的語言。參見［美］加里·博恩：《國際仲裁：法律與實(shí)踐》，白麟等譯，商務(wù)印書館2015年版，第52頁、215頁。仲裁員的回避與更換42臨時仲裁允許當(dāng)事人自主約定仲裁員的回避與更換，但在當(dāng)事人沒有達(dá)成協(xié)議，也沒有在仲裁協(xié)議中約定仲裁庭的組成方式時，回避與更換一般由仲裁庭來決定，且在當(dāng)事人對仲裁庭的決定不服時，允許當(dāng)事人請求有管轄權(quán)的法院來決定仲裁員的回避與更換。參見《國際商事仲裁示范法》第13條第3款，瑞士《聯(lián)邦國際私法》第179條和第180條，瑞典《1999年仲裁法》第10條和第11條，比利時《司法法典》第1691條以及荷蘭《民事訴訟法典》第1035條的規(guī)定。以及仲裁費(fèi)用的約定43臨時仲裁允許當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)與仲裁庭直接約定仲裁費(fèi)用事項(xiàng)，或通過援引《UNCITRAL仲裁規(guī)則》這類程序規(guī)則間接約定，或在當(dāng)事人沒有約定的情形下由仲裁庭依法作出裁定等。參見 ［英］艾倫·雷德芬等：《國際商事仲裁法律與實(shí)踐》（第四版），林一飛、宋連斌譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第243頁。等事項(xiàng)上均強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治和仲裁庭的主導(dǎo)作用，從而體現(xiàn)了臨時仲裁的特殊元素。

三、自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁制度嘗試的文本解讀：有限突破及其規(guī)則罅漏

（一）臨時仲裁在我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的有限實(shí)踐

1.《提供司法保障意見》對自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁協(xié)議的支持立場

2016年12月，最高人民法院根據(jù)全國人大常委會的相關(guān)決定，對人民法院的涉自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)審判工作發(fā)布了《提供司法保障意見》，該意見第9條要求各級法院“正確認(rèn)定仲裁協(xié)議效力，規(guī)范仲裁案件的司法審查”，第3款則進(jìn)一步要求各級法院認(rèn)可在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)（下文簡稱“自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)企業(yè)”）之間約定在內(nèi)地特定地點(diǎn)、按照特定仲裁規(guī)則、由特定人員對有關(guān)爭議進(jìn)行仲裁的仲裁協(xié)議的有效性，且在不認(rèn)可該仲裁協(xié)議效力時報請上一級法院審查，上一級法院在支持下級法院意見時報請最高人民法院批復(fù)。由于該條款的規(guī)定并不要求當(dāng)事人選定仲裁委員會，因而突破了我國《仲裁法》第16條和第18條要求仲裁協(xié)議必須選定仲裁委員會的強(qiáng)制性規(guī)定，被認(rèn)為是為我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)引入臨時仲裁打開了制度缺口，并為自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁合法化提供了制度依據(jù)。

2.《橫琴規(guī)則》為自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁的引入提供了規(guī)則指引

2017年3月，廣東自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)珠海橫琴新區(qū)片區(qū)管委會和珠海仲裁委員會聯(lián)合發(fā)布了《橫琴規(guī)則》。作為我國內(nèi)地第一部臨時仲裁規(guī)則，該規(guī)則吸收了《UNCITRAL仲裁規(guī)則》和其他國家與地區(qū)臨時仲裁規(guī)則的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，在規(guī)則設(shè)計上體現(xiàn)了國際先進(jìn)性與本土特色的融合，因而在一定程度上為自貿(mào)實(shí)驗(yàn)區(qū)臨時仲裁的落實(shí)提供了規(guī)則指引。該規(guī)則的核心內(nèi)容包括：（1）借鑒國際國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，設(shè)計了充分尊重當(dāng)事人意思自治的仲裁員選任和仲裁庭組成的規(guī)則；（2）確立了仲裁庭在仲裁程序中的核心地位，賦予了仲裁庭充分的獨(dú)立自主性，并將這種獨(dú)立自主性貫徹到仲裁程序的各個重要環(huán)節(jié)；（3）設(shè)計了機(jī)構(gòu)介入模式，并將珠海仲裁委員會作為仲裁程序推進(jìn)的最終保障；（4）拓展設(shè)計了第三方為仲裁庭提供財務(wù)管理、秘書服務(wù)、場地租賃、案卷保存、代為送達(dá)、協(xié)助保全等有償服務(wù)的途徑；（5）創(chuàng)新設(shè)計了臨時裁決書和調(diào)解書轉(zhuǎn)化為機(jī)構(gòu)仲裁裁決書和調(diào)解書的途徑——經(jīng)珠海仲裁委員會同意確認(rèn)的臨時仲裁裁決書或調(diào)解書在加蓋珠海仲裁委員會公章后即轉(zhuǎn)化為珠海仲裁委員會作出的機(jī)構(gòu)仲裁裁決書或調(diào)解書。

3. 《聯(lián)盟對接規(guī)則》為自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁的對接提供支持

2017年9月，中國互聯(lián)網(wǎng)仲裁聯(lián)盟通過了旨在對接臨時仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁、促進(jìn)臨時仲裁在中國發(fā)展的《聯(lián)盟對接規(guī)則》。該規(guī)則的設(shè)計主要針對臨時仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁的對接，其核心內(nèi)容包括：（1）將規(guī)則的適用范圍擴(kuò)展到所有民商事合同或非合同財產(chǎn)糾紛的臨時仲裁；（2）設(shè)定了簡便靈活的仲裁庭組成規(guī)則和仲裁審理程序；（3）設(shè)計了由聯(lián)盟提供辦案秘書、文書送達(dá)、保全措施、庭審服務(wù)、翻譯服務(wù)、調(diào)查取證、鑒定服務(wù)、專家論證等有償服務(wù)在內(nèi)的配套服務(wù)機(jī)制；（4）設(shè)計了臨時仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁的程序?qū)訖C(jī)制和裁決對接與轉(zhuǎn)化機(jī)制。

（二）臨時仲裁在我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)引入的制度罅漏

1.我國《仲裁法》對臨時仲裁的“體系性否定”

盡管我國基于1958年《紐約公約》而承認(rèn)外國臨時仲裁裁決在我國的效力，但就我國現(xiàn)行國內(nèi)立法而言，臨時仲裁在我國仲裁法的框架內(nèi)并不具有合法性，這主要體現(xiàn)于如下兩個方面：

首先，根據(jù)1994年《仲裁法》第16條第2款和第18條的規(guī)定，有效的仲裁協(xié)議必須選定根據(jù)我國仲裁法成立的仲裁委員會。從文本上解讀，該條款雖未直接否定臨時仲裁在我國的合法性，但由于它要求仲裁協(xié)議必須選定仲裁機(jī)構(gòu)，因而在實(shí)質(zhì)上否定了無需選定仲裁機(jī)構(gòu)的臨時仲裁協(xié)議的合法性，繼而間接否定了臨時仲裁在我國國內(nèi)仲裁中的合法性。

其次，從我國1994年《仲裁法》的立法體系來看，不僅第16條第2款和第18條要求仲裁協(xié)議必須選定仲裁機(jī)構(gòu)，而且在仲裁庭的組成和仲裁員的選任、仲裁庭的自主權(quán)、仲裁程序規(guī)則的約定、仲裁地的選擇以及司法對仲裁的支持與監(jiān)督等諸多與臨時仲裁相關(guān)的重要問題上，其法律條文均針對機(jī)構(gòu)仲裁而設(shè)，因而體現(xiàn)出對臨時仲裁的體系性否定。面對這種體系性的否定，即使廢除《仲裁法》要求在仲裁協(xié)議中選定仲裁委員會的規(guī)定，臨時仲裁在制度層面將仍然無法與《仲裁法》的其他條款實(shí)現(xiàn)兼容。從這樣的意義上看，即使有最高人民法院《提供司法保障意見》第9.3條對自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁的支持立場，臨時仲裁在我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的引入仍將面臨難以逾越的制度障礙。

2.《提供司法保障意見》第9.3條過于簡單的設(shè)計缺乏可操作性

《提供司法保障意見》第9.3條的目的在于要求各級法院在處理自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)企業(yè)之間的仲裁案件時，統(tǒng)一裁判尺度，正確認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力，規(guī)范仲裁案件的司法審查。為此目的，該條款針對符合“特定當(dāng)事人”“特定仲裁地點(diǎn)”“特定仲裁規(guī)則”和“特定仲裁員”這四個特定要件的仲裁協(xié)議確立了肯定其效力的統(tǒng)一裁判尺度，并要求履行上報批復(fù)程序。由于這四個特定要件回避了仲裁委員會的選定，因而在實(shí)質(zhì)上肯定了自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)企業(yè)之間的臨時仲裁協(xié)議的合法性。但從該款規(guī)定的具體內(nèi)容來看，它尚存兩個方面的重大瑕疵。

首先，該條款的規(guī)定過于簡單，不足以支持臨時仲裁在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的引入。如前文所述，臨時仲裁在歐美各國仲裁法中的存在是體系性的，需要在立法體系中就仲裁員的資質(zhì)、仲裁庭的組成方式和仲裁員的選任、仲裁的司法支持與監(jiān)督等核心問題做出技術(shù)性的安排，而《提供司法保障意見》第9.3條的規(guī)定顯然捉襟見肘，無法回應(yīng)臨時仲裁制度的核心問題，因而也無法為臨時仲裁在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的引入提供具體的制度依據(jù)。

其次，在該條款表述的“四個特定要件”中，除了“特定當(dāng)事人”和“特定地點(diǎn)”的內(nèi)涵相對清晰外，44根據(jù)《提供司法保障意見》第9條第3款的規(guī)定，“特定當(dāng)事人”即自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)包括外商獨(dú)資企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)和國內(nèi)企業(yè)；而“內(nèi)地特定地點(diǎn)”的含義則應(yīng)結(jié)合該意見第9條第1款的規(guī)定來看（該條針對的是自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)外商投資企業(yè)約定在“域外”仲裁的情形），當(dāng)指相對于“域外”的內(nèi)地某一個地點(diǎn)，而非局限于自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)，因?yàn)閺睦碚撋峡矗瑢⑴R時仲裁協(xié)議約定的地點(diǎn)局限于自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的地理界限之內(nèi)沒有實(shí)際意義。其有關(guān)“特定仲裁規(guī)則”和“特定人員”的表述還過于模糊，難以判斷其確切內(nèi)涵。從臨時仲裁理論和實(shí)踐來看，仲裁規(guī)則可包含當(dāng)事人自主約定的仲裁規(guī)則和國際社會現(xiàn)成的臨時仲裁規(guī)則（如《UNCITRAL仲裁規(guī)則》《倫敦海事仲裁員協(xié)會仲裁規(guī)則》等）。那么“特定仲裁規(guī)則”所指為何？它是否包含當(dāng)事人自主約定的仲裁規(guī)則呢？另外，該條款還將進(jìn)行仲裁的人員表述為“特定人員”，但對這些“特定人員”的國籍、專業(yè)能力等資質(zhì)要求卻付之闕如，那么是否意味著對仲裁員沒有資質(zhì)要求抑或仍然需要遵守我國仲裁法有關(guān)仲裁員的資質(zhì)要求呢？顯然，這種模糊的表述在司法實(shí)踐中容易引發(fā)歧義甚至帶來認(rèn)知上的混亂。

3.《橫琴規(guī)則》的普適性缺失和司法保障機(jī)制缺失

《橫琴規(guī)則》的發(fā)布填補(bǔ)了我國臨時仲裁程序規(guī)則缺失的空白，為我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)企業(yè)間的臨時仲裁提供了備選程序規(guī)則。但從《橫琴規(guī)則》的制定主體和具體內(nèi)容來看，它仍然存在兩個不利于自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁制度發(fā)展的重要瑕疵：一是機(jī)構(gòu)介入規(guī)則的地方化設(shè)計導(dǎo)致其普適性缺失；二是對臨時仲裁諸多環(huán)節(jié)的司法支持與監(jiān)督機(jī)制付之闕如。

首先，作為一個地方性的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)，珠海仲裁委員會在制定《橫琴規(guī)則》時出于對自身利益的考量，在“指定仲裁員機(jī)構(gòu)”“仲裁地的確定”“仲裁保全及其他臨時措施的申請”“仲裁費(fèi)用的確定”“仲裁員的選任”“仲裁員名冊的提供”“仲裁員的回避與更換”“仲裁程序中止后的恢復(fù)”“臨時仲裁裁決向機(jī)構(gòu)仲裁裁決的轉(zhuǎn)化”等諸多環(huán)節(jié)均將珠海仲裁委員會作為仲裁程序推進(jìn)的最終保障，因而導(dǎo)致整個規(guī)則體系都呈現(xiàn)出明顯的地方化特征。45見《橫琴規(guī)則》第2條第3款、第6條第2款、第9條第7款、第13條第4款、第17條第2款和第3款、第20條第3款、第21條第3款和第4款、第25條第8款、第27條第2款和第3款、第40條第4款、第47條?？陀^地看，這種將臨時仲裁規(guī)則打上地方烙印的做法很難為各自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)企業(yè)所普遍認(rèn)同和選用，其結(jié)果將減損規(guī)則本身的現(xiàn)實(shí)價值。另外，從我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁制度長遠(yuǎn)發(fā)展的角度來看，地方仲裁機(jī)構(gòu)制定臨時仲裁規(guī)則的做法本身就不值得提倡，因?yàn)檫@種滲透地方仲裁機(jī)構(gòu)利益考量的規(guī)則制定有可能導(dǎo)致其他自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)仲裁機(jī)構(gòu)的仿效，甚至造成臨時仲裁規(guī)則在我國各自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)林立的混亂局面。46從臨時仲裁規(guī)則制定的實(shí)踐來看，由常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)制定臨時仲裁規(guī)則的情形尚不存在。當(dāng)前國際社會最主要的臨時仲裁規(guī)則主要有《UNCITRAL仲裁規(guī)則》和《倫敦海事仲裁員協(xié)會仲裁規(guī)則》，前者的制定主體是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會，而后者的制定主體是倫敦海事仲裁員協(xié)會。

其次，從歐美各國仲裁法和《國際商事仲裁示范法》的實(shí)踐來看，臨時仲裁由于缺少機(jī)構(gòu)對仲裁程序的管理和監(jiān)督，因而在部分環(huán)節(jié)需要得到司法的支持與監(jiān)督。由于我國現(xiàn)行《仲裁法》體系性地否定了臨時仲裁的合法性，因而在現(xiàn)有的立法層面將無法為臨時仲裁的司法支持與監(jiān)督提供法律依據(jù)。這種立法上的缺失顯然也將《橫琴規(guī)則》的規(guī)則設(shè)計置于無法可依的困境。但隨著最高人民法院《提供司法保障意見》的發(fā)布，這種困境在司法層面必然得到破解。但令人遺憾的是在《橫琴規(guī)則》中，除了第9條有關(guān)仲裁協(xié)議和仲裁管轄權(quán)異議以及第13條有關(guān)仲裁保全和其他臨時措施部分引入了司法支持與監(jiān)督機(jī)制外，在仲裁庭的組成和仲裁員的選任、仲裁地的指定、仲裁員的回避與更換等其他事項(xiàng)上，其有關(guān)司法支持與監(jiān)督的機(jī)制均付之闕如，而將仲裁程序推進(jìn)的保障委之于珠海仲裁委員會。47在仲裁程序推進(jìn)的最終保障規(guī)則設(shè)計上，《UNCITRAL仲裁規(guī)則》基于中立的立場僅在“指定機(jī)構(gòu)的指派”和“仲裁員費(fèi)用和開支的確定”等為數(shù)不多的事項(xiàng)上將最終保障責(zé)任交給海牙常設(shè)仲裁法院秘書長；而《倫敦海事仲裁員協(xié)會仲裁規(guī)則》也僅在“仲裁員的委任”和“仲裁員的更換”等個別事項(xiàng)上將最終保障責(zé)任交給倫敦海事仲裁員協(xié)會主席。見《UNCITRAL仲裁規(guī)則》（2010年）第6條和第41條，《倫敦海事仲裁員協(xié)會仲裁規(guī)則》 （2017年）第8條（b）款第2項(xiàng)、第9條（b）款、第11條以及附件五第3條和第4條（b）款第1項(xiàng)。

4.《聯(lián)盟對接規(guī)則》部分對接機(jī)制的合法性缺失

如《聯(lián)盟對接規(guī)則》第1條所述，其制定宗旨在于實(shí)現(xiàn)臨時仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁的有效對接，因此，其有關(guān)臨時仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁對接機(jī)制的設(shè)計顯然是該規(guī)則的核心所在。但從該規(guī)則第五章有關(guān)對接機(jī)制的具體規(guī)定來看，它也存在兩個方面的重大缺陷。

首先，根據(jù)《聯(lián)盟對接規(guī)則》第21條第2款和第3款的規(guī)定，其對接案件的范圍不僅包括自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)企業(yè)間符合最高人民法院《提供司法保障意見》第9條規(guī)定的“四個特定要件”的案件，而且還包括非自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)企業(yè)之間的臨時仲裁案件。這一規(guī)定顯然超越了最高人民法院《提供司法保障意見》第9條對“四個特定要件”的要求，更不符我國《仲裁法》第16條的相關(guān)規(guī)定，因而在合法性上存在重大瑕疵，并有可能在實(shí)踐中導(dǎo)致大量非法的臨時仲裁程序與裁決最終通過對接程序而獲得合法的形式。

其次，根據(jù)《聯(lián)盟對接規(guī)則》第21條第4款的規(guī)定，境外根據(jù)臨時仲裁程序作出的裁決文書，為了便于在國內(nèi)承認(rèn)和執(zhí)行，可以通過對接機(jī)制與國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)對接，并最終將境外的仲裁裁決轉(zhuǎn)化為國內(nèi)仲裁裁決。但根據(jù)我國《民事訴訟法》第283條，《民事訴訟法》司法解釋第545條、第546條、第548條，《紐約公約》第5條以及《最高人民法院關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項(xiàng)有關(guān)問題的通知》（1995）和《最高人民法院關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決收費(fèi)及審查期限問題的規(guī)定》（1998）等法律文件的規(guī)定，外國仲裁裁決在我國的承認(rèn)和執(zhí)行應(yīng)遵守我國法律規(guī)定的司法審查和報告制度?！堵?lián)盟對接規(guī)則》將外國仲裁裁決轉(zhuǎn)化為國內(nèi)機(jī)構(gòu)仲裁裁決的機(jī)制顯然違反了我國的司法審查報告制度，將導(dǎo)致一些外國臨時仲裁裁決可能避開我國針對外國仲裁裁決的司法審查報告制度，以國內(nèi)機(jī)構(gòu)仲裁裁決的形式得到執(zhí)行。這樣的轉(zhuǎn)化機(jī)制無疑將擾亂我國承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的司法秩序，造成消極后果。

四、中國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁制度構(gòu)建的現(xiàn)實(shí)路徑

盡管《提供司法保障意見》《橫琴規(guī)則》和《聯(lián)盟對接規(guī)則》為自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)突破當(dāng)前的制度瓶頸做出了有益的嘗試，但面對我國《仲裁法》對臨時仲裁的體系性否定，以及《提供司法保障意見》過于簡單的規(guī)定、《橫琴規(guī)則》的普適性缺失和《聯(lián)盟對接規(guī)則》的合法性缺失，任何停留在技術(shù)層面的、細(xì)枝末節(jié)的修補(bǔ)都將無濟(jì)于事?？陀^面對自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)對臨時仲裁的實(shí)踐需求，理性看待當(dāng)前我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁的制度罅漏，相關(guān)職能部門應(yīng)當(dāng)立足長遠(yuǎn)，借鑒《國際商事仲裁示范法》《UNCITRAL仲裁規(guī)則》以及歐美各國仲裁立法的成功經(jīng)驗(yàn)，分別從暫?！吨俨梅ā返?6條和第18條在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的適用、制定普遍適用于各自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的臨時仲裁規(guī)則以及全面推進(jìn)《仲裁法》的改革這三個層面有序推進(jìn)，最終構(gòu)建一個理念先進(jìn)、體系完整、規(guī)則精細(xì)的自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁制度體系。

（一）暫?！吨俨梅ā返?6條和第18條在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的適用

盡管最高人民法院《提供司法保障意見》第9.3條以“四個特定要件”的要求表明了其對自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁制度的變通立場和支持態(tài)度，但從該意見的法律性質(zhì)來看，它屬于最高人民法院內(nèi)部的指導(dǎo)性文件而非司法解釋，僅對法院系統(tǒng)的審判工作具有指導(dǎo)意義，并不具備普遍效力。48根據(jù)2007年《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第6條規(guī)定：司法解釋的形式分為“解釋”“規(guī)定”“批復(fù)”和“決定”四種。由此可見，我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的臨時仲裁制度要想獲得合法地位，還需要得到相關(guān)法律的確認(rèn)。根據(jù)《中華人民共和國立法法（2015年修正）》第8條第10款的規(guī)定，訴訟和仲裁制度只能通過制定法律的方式來確立，因此，我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁制度的確立最終還是要得到全國人大及其常委會的立法活動的支持。

從全國人大對自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁可能采用的立法支持形式來看，大體上可分為兩種情形：一是啟動《仲裁法》修訂程序，系統(tǒng)修改《仲裁法》并直接引入臨時仲裁制度，繼而為自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁制度提供法律依據(jù)；二是以我國《立法法》第13條為依據(jù)，由國務(wù)院提請全國人大及其常委會，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)暫停適用《仲裁法》第16條、第18條中“仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有選定的仲裁委員會”的規(guī)定，繼而采用變通承認(rèn)的方式認(rèn)可臨時仲裁在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的合法性。49也有學(xué)者提出第三種途徑，即由國務(wù)院提請全國人大及其常委會授權(quán)國務(wù)院在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)就臨時仲裁進(jìn)行特別立法。參見曹曉路、王崇敏：《海南建設(shè)自由貿(mào)易港的臨時仲裁機(jī)制創(chuàng)新研究》，載《海南大學(xué)學(xué)報（人文社科版）》2018年第3期；姜雪梅：《上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁制度研究》，載《實(shí)事求是》2018年第2期；賴震平：《我國商事仲裁制度的闕如——以臨時仲裁在上海自貿(mào)區(qū)的試構(gòu)建為視角》，載《河北法學(xué)》2015年第2期。但從我國《立法法》第8條和第9條的規(guī)定來看，仲裁制度屬全國人大及其常委會專屬立法權(quán)的絕對保留事項(xiàng)，全國人大及其常委會不能授權(quán)其他機(jī)關(guān)立法。參見張超漢、丁同民：《我國建立自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁制度的意義及路徑》，載《中州學(xué)刊》2018年第8期。

從我國當(dāng)前仲裁制度的現(xiàn)狀和我國仲裁行業(yè)的發(fā)展態(tài)勢來看，系統(tǒng)修改《仲裁法》并植入臨時仲裁制度的方式不僅缺乏必要的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，如仲裁員素質(zhì)整體偏低、法治環(huán)境還有待優(yōu)化等，而且也很難得到仲裁機(jī)構(gòu)的普遍支持，因而在短期內(nèi)很難推進(jìn)。與系統(tǒng)修改《仲裁法》相比，采用在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)暫停適用《仲裁法》第16條和第18條的方式不僅具有充分的法律依據(jù)，而且更加符合自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)先行先試、局部試點(diǎn)的特殊需求和整體立法特點(diǎn)，因而更具科學(xué)性和現(xiàn)實(shí)可行性。50參見張超漢、丁同民：《我國建立自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁制度的意義及路徑》，載《中州學(xué)刊》2018年第8期。

當(dāng)然，與最高人民法院《提供司法保障意見》第9.3條有關(guān)“四個特定要件”的簡單規(guī)定一樣，在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)暫停適用《仲裁法》第16條和第18條本身并不足以支撐臨時仲裁制度在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的真正確立，要真正實(shí)現(xiàn)臨時仲裁在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的引入，系統(tǒng)完整且能普遍適用于各自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的臨時仲裁規(guī)則亟待構(gòu)建。

（二）制定理念先進(jìn)且普遍適用于各自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的臨時仲裁規(guī)則

盡管《橫琴規(guī)則》和《聯(lián)盟對接規(guī)則》的發(fā)布給自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁制度的引入提供了備選規(guī)則和對接機(jī)制，但正如上文所述，這兩個規(guī)則均存在重大瑕疵，對臨時仲裁制度在各自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的引入并不具有全局意義。有鑒于此，為了響應(yīng)最高人民法院在《提供司法保障意見》對臨時仲裁的支持立場，我國應(yīng)借鑒聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定《UNCITRAL仲裁規(guī)則》的機(jī)制和模式，充分借鑒《香港國際仲裁中心仲裁規(guī)則》《新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則》等仲裁規(guī)則的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，由商務(wù)部會同并委托中國國際商會（中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會），51中國國際商會是由中國經(jīng)濟(jì)貿(mào)易界有代表性的人士、企業(yè)和團(tuán)體組成的全國民間對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易組織，在中國經(jīng)濟(jì)貿(mào)易界具有廣泛的代表性和權(quán)威性，由其制定自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁規(guī)則更有利于確保該臨時仲裁規(guī)則的中立性及其在各自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的普適性。制定立場中立且普遍適用于各自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的臨時仲裁規(guī)則，以呼應(yīng)最高人民法院支持臨時仲裁的立場，并遏止各自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)所在地仲裁機(jī)構(gòu)各自為陣，競相制定臨時仲裁規(guī)則的可能趨勢。

（三）借鑒《國際商事仲裁示范法》和境外仲裁法的合理經(jīng)驗(yàn)，系統(tǒng)推進(jìn)臨時仲裁制度的植入

要徹底解決臨時仲裁制度在我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的合法性和科學(xué)性問題，最理想的路徑是全面推進(jìn)我國《仲裁法》的改革，在《仲裁法》的體系結(jié)構(gòu)中系統(tǒng)植入臨時仲裁制度。具言之，應(yīng)在借鑒《國際商事仲裁示范法》和境外仲裁法合理經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，從如下幾個方面改革現(xiàn)有的規(guī)定，最終建立一個臨時仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁有機(jī)兼容的制度體系。

1.廢除《仲裁法》第16條和第18條有關(guān)仲裁協(xié)議必需選定仲裁委員會的規(guī)定，從制度根源上消除妨礙臨時仲裁制度植入的障礙；

2.確立仲裁庭獨(dú)立的自由裁量權(quán)，同時將仲裁機(jī)構(gòu)對仲裁程序的支持與監(jiān)管限定在機(jī)構(gòu)仲裁范圍以及當(dāng)事人委任仲裁機(jī)構(gòu)作為仲裁員指定機(jī)構(gòu)的范圍；

3.結(jié)合我國的基本國情，從國籍、法律能力、法律資格和專業(yè)素養(yǎng)方面限定仲裁員的資質(zhì)，確立統(tǒng)一適用于機(jī)構(gòu)仲裁和臨時仲裁、國內(nèi)仲裁和涉外仲裁的仲裁員資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，并增加當(dāng)事人協(xié)議約定仲裁員資格的機(jī)制；

4.建立充分尊重當(dāng)事人意思自治且兼顧機(jī)構(gòu)仲裁和臨時仲裁的仲裁庭組成機(jī)制、仲裁員選任機(jī)制和仲裁員回避與更換機(jī)制；

5.在仲裁程序規(guī)則的自主約定、仲裁地的自主選擇與依法指定以及仲裁語言的自主約定、仲裁費(fèi)用的規(guī)定等事項(xiàng)上建立統(tǒng)一適用于機(jī)構(gòu)仲裁和臨時仲裁的兼容機(jī)制；

6.在仲裁庭的組成、仲裁員的選任、仲裁員的回避與更替、仲裁地的確定、仲裁臨時措施的申請與實(shí)施、仲裁裁決的撤銷、仲裁裁決的執(zhí)行和不予承認(rèn)與執(zhí)行等環(huán)節(jié)剔除僅適用于機(jī)構(gòu)仲裁的規(guī)定，建立兼顧臨時仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁且弱化司法干預(yù)的有限司法保障機(jī)制。52我國《仲裁法》現(xiàn)有的司法支持與監(jiān)督機(jī)制專門針對機(jī)構(gòu)仲裁而設(shè)?？傮w而言，該機(jī)制對仲裁的司法干預(yù)過多，不利于仲裁的獨(dú)立自主。