何 俊

一、“套路貸”犯罪的概念及其表現(xiàn)

“套路貸”犯罪并非刑法中的法定罪名，而是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部在《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《“套路貸”意見》）中，對于采用欺騙手段非法占有被害人財物的相關(guān)違法犯罪活動的概括性稱謂。

根據(jù)《“套路貸”意見》，所謂“套路貸”犯罪，是對以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或者迫使被害人簽訂借貸或變相借貸、抵押、擔(dān)保等相關(guān)協(xié)議，通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認(rèn)定違約、毀匿還款證據(jù)等方式形成虛假債權(quán)債務(wù)，并借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財物的相關(guān)違法犯罪活動。具體行為通常涉嫌詐騙、敲詐勒索、非法拘禁、虛假訴訟、尋釁滋事、強迫交易等多種犯罪。

“套路貸”犯罪的常見犯罪手法和步驟主要有：1.形式上以民間借貸的方式出現(xiàn)。無論是宣傳，還是簽訂借款協(xié)議等，均與民間借貸沒有什么區(qū)別。2.借款人實際獲得的借款與資金流水所反映的借款數(shù)額不一致，出借人存在制造資金走賬流水等虛假給付事實的行為。3.出借人通常存在故意制造違約或者肆意認(rèn)定違約的情況，強行要求借款人償還虛假債務(wù)。4.當(dāng)借款人無力償還時，出借人會安排其所屬公司或者指定的關(guān)聯(lián)公司、關(guān)聯(lián)人員為借款人償還借款，繼而與借款人簽訂金額更大的虛高借貸協(xié)議或相關(guān)協(xié)議，通過轉(zhuǎn)單平賬、以貸還貸的方式不斷壘高債務(wù)。5.在借款人未能償還虛高借款的情況下，出借人往往會借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段向借款人或者借款人的特定關(guān)系人索取債務(wù)。

二、關(guān)于“非法占有目的”的不同理解

關(guān)于“非法占有目的”，在大陸法系刑法理論中主要有三種不同的理解。一是認(rèn)為“非法占有目的”就是排除權(quán)利者行使所有權(quán)的內(nèi)容，自己作為財物的所有者而行動；二是認(rèn)為“非法占有目的”是指按照財物經(jīng)濟的、本來的用法進(jìn)行利用、處分；三是認(rèn)為“非法占有目的”是指排除權(quán)利者對財物的占有，把他人之物作為自己的所有物，按照其經(jīng)濟的用法利用或者處分[1]。

我國刑法學(xué)界關(guān)于“非法占有目的”主要有以下不同觀點：一種觀點認(rèn)為，“非法占有目的”是指排除權(quán)利人，將他人的財物作為自己的所有物進(jìn)行支配，并遵從財物的用途進(jìn)行利用處分的意思。“非法占有目的”由“排除意思”和“利用意思”構(gòu)成，前者重視的是法的層面，后者重視的是經(jīng)濟的層面，二者的機能不同[2]。一種觀點認(rèn)為，“非法占有目的”是指明知是他人的財產(chǎn)，而將其轉(zhuǎn)歸自己或者第三人非法所有，并排除權(quán)利人所有的一種主觀愿望[3]。還有觀點認(rèn)為，“非法占有目的”就是不法所有的目的，即以公私財物非法轉(zhuǎn)為自己或者第三人所有為目的[4]。

三、“非法占有目的”與“非法獲利目的”的界限

“非法獲利目的”是指行為人沒有法律上的根據(jù)，意圖獲取不正當(dāng)利益。“非法獲利目的”與”非法占有目的”具有一定的相似性：二者獲得利益都不具有法律上的根據(jù)，獲得的利益都不具有正當(dāng)性。正因為如此，有學(xué)者認(rèn)為，“非法占有目的”就是非法獲利目的。但二者的區(qū)別還是非常明顯的。

“非法占有目的”下，行為人非法取得公私財物的行為，不僅沒有法律上的根據(jù)，而且沒有事實上的根據(jù)?；蛘?，即使有事實上的根據(jù)存在，該根據(jù)也不足以支撐起行為人非法占有公私財物的結(jié)果。前者如行為人以幫助找工作為名，騙取他人交付財物的行為，體現(xiàn)出的是非法占有他人財物的行為，其占有行為既無法律根據(jù)，也無事實根據(jù)。后者如行為人將普通繪畫作品冒充名家繪畫作品出售給他人的行為，雖然普通繪畫作品也有相應(yīng)的價值，但與名家繪畫作品相比仍然存在較大的價值差異。行為人獲得的普通繪畫作品與名家繪畫作品之間的差異價值，沒有相應(yīng)的事實根據(jù)支撐。

“非法獲利目的”下，行為人僅僅是獲利，本身沒有法律上的根據(jù)，但其獲利卻有相應(yīng)的事實根據(jù)，依據(jù)該存在的事實，如果撇開法律上的根據(jù)，則行為人的獲利具有一定的商業(yè)或者事實基礎(chǔ)。如，沒有取得煙草專賣許可證售賣香煙的行為，通過出售毒品獲利的行為，等等。

四、“套路貸”犯罪中“非法占有目的”的判斷

《“套路貸”意見》第2 條規(guī)定：“‘套路貸’”與平等主體之間基于意思自治而形成的民事借貸關(guān)系存在本質(zhì)區(qū)別，民間借貸的出借人是為了到期按照協(xié)議約定的內(nèi)容收回本金并獲取利息，不具有非法占有他人財物的目的，也不會在簽訂、履行借貸協(xié)議過程中實施虛增借貸金額、制造虛假給付痕跡、惡意制造違約、肆意認(rèn)定違約、毀匿還款證據(jù)等行為?！睆摹丁疤茁焚J”意見》的規(guī)定可以看出，最高司法機關(guān)意圖從犯罪目的、客觀行為等方面對“套路貸”和民間借貸關(guān)系加以區(qū)分，但是，由于“套路貸”犯罪案件中的事實行為均是以借貸關(guān)系的形式體現(xiàn)，因此“套路貸”犯罪案件與民間借貸關(guān)系在實踐中往往難以進(jìn)行有效的區(qū)分。

根據(jù)《“套路貸”意見》，是否具有非法占有目的，是區(qū)分“套路貸”犯罪行為與民間借貸關(guān)系的關(guān)鍵區(qū)別。有論者認(rèn)為，由于“套路貸”與民間借貸特別是高利貸活動都具有占有他人財物的目的和表現(xiàn)，故“非法占有目的”認(rèn)定的關(guān)鍵，在于“非法”的判斷[5]。

筆者認(rèn)為，“非法”的判斷固然是“非法占有目的”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但基礎(chǔ)事實是否具有相對合理的根據(jù)支撐起對公私財物的占有，也應(yīng)當(dāng)是判斷“非法占有目的”的標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，對是否存在“非法占有目的”，應(yīng)該從以下方面進(jìn)行判斷：

（一）從財物取得的過程進(jìn)行判斷

結(jié)合《“套路貸”意見》，“套路貸”犯罪在具體進(jìn)行過程中，主要是通過虛假宣傳誘使被害人借款，且在簽訂借款協(xié)議過程中，就已經(jīng)虛高了借款金額，此后通過采用制造虛假給付事實、肆意認(rèn)定違約、惡意壘高債務(wù)、軟硬兼施索債等手段，非法占有被害人的財產(chǎn)。簡言之，行為人是通過設(shè)計套路非法占有被害人的財產(chǎn)。要進(jìn)行準(zhǔn)確判斷需要解決以下問題：

第一，虛假宣傳。這是認(rèn)定“套路貸”犯罪行為具有“非法占有目的”的客觀事實之一。對于通過小額貸款公司、網(wǎng)絡(luò)借貸平臺等名義誘使客戶借款的情況適用，對于沒有實施虛假宣傳，而是通過借款人口口相傳的民間借貸者并不適用。《“套路貸”意見》采用“往往以……名義對外宣傳”的表述方式，實際上并沒有把未進(jìn)行虛假宣傳的行為排斥在“套路貸”犯罪之外。對于沒有進(jìn)行虛假宣傳，但確實在借款過程中存在壘高債務(wù)的行為，尚需結(jié)合具體情況進(jìn)行判斷。

第二，誘使被害人基于錯誤認(rèn)識簽訂金額虛高的借貸協(xié)議。這里的“錯誤認(rèn)識”，是指借款人對于虛高借款理由的錯誤認(rèn)識，而非對借款數(shù)額本身產(chǎn)生的錯誤認(rèn)識，即借款人認(rèn)為保證金、行規(guī)確實是存在的，而且應(yīng)該體現(xiàn)在借款協(xié)議中，保證金和行規(guī)所對應(yīng)的金額，應(yīng)當(dāng)作為借款金額的組成部分，由出借人占有。實際上，借款人對于自己從出借人處能夠獲得多少借款及應(yīng)當(dāng)支付多少利息本身是沒有產(chǎn)生錯誤認(rèn)識的，正因為如此，出借人通常會以借款人清楚借款的真實情況，且自己沒有對借款人實施欺騙等理由進(jìn)行抗辯，認(rèn)為借款是雙方“真實意思”的表現(xiàn)，是在“自愿”基礎(chǔ)上達(dá)成的協(xié)議。

第三，制造虛假給付事實。由于借款時虛高借款金額的存在，出借人意圖謀取的，除了借款產(chǎn)生的利息外，還有保證金、行規(guī)對應(yīng)部分的財物，需要通過銀行流水等方式對虛高的借款金額部分予以固定，故此，借款人實際獲得的金額與銀行流水所反映的借款金額是不一致的?！丁疤茁焚J”意見》將該種情況稱之為制造虛假給付事實。對于該部分財物的占有，行為人“非法占有目的”是相對較為明顯的。但是，對于僅在借款時存在扣除“砍頭息”的情況，在認(rèn)定構(gòu)成“套路貸”時，應(yīng)該特別謹(jǐn)慎。因為扣除“砍頭息”在民間借貸中是普遍現(xiàn)象，出借人在借款時，為了保證利益最大化，同時保障借款的安全性，通常會事先扣除部分或者全部利息，這樣，借款人實際獲得的借款本金與借款協(xié)議所體現(xiàn)的借款金額就存在不一致，形式上也體現(xiàn)為借款金額的虛高現(xiàn)象。但這種虛高，一方面是雙方合意的結(jié)果，另一方面總體上并沒有壘高借款人的債務(wù)，同時也沒有套路存在，所以，不應(yīng)該將扣除“砍頭息”的行為作為“套路貸”犯罪的虛高借款金額對待。

第四，故意制造違約或者肆意認(rèn)定違約。這一行為針對的是在協(xié)議中約定有違約金或者保證金條款等情況，出借人通過該種方式，意圖謀取的是通過違約給自己帶來的不法利益。如果出借人并非基于該目的，而是因為出借人出現(xiàn)還款異?；蛘咂渌赡芪＜暗竭€款安全等情況，出借人即使故意制造違約或者肆意認(rèn)定違約，也難以認(rèn)定為具有“非法占有目的”。

第五，惡意壘高借款。這一行為是出借人與其他人串通，通過轉(zhuǎn)單平賬、以貸款貸方式，壘高借款金額的行為。是否惡意，應(yīng)該從以下幾個方面進(jìn)行判斷：

一是轉(zhuǎn)單平賬的原因。有些借款人并非因日常生產(chǎn)、生活需要而借款，而是因賭博、吸毒等違法犯罪行為借款。出借人在借款時，可能并不知道借款人借款的真實用途，或者即使知道，但是為了使自己能夠在短期內(nèi)獲得超高的利息收入而冒險出借款項，在借款人無力償還借款時，為了止損或者保護自己的既得利益，轉(zhuǎn)而介紹愿意接手的第三人，由該第三人出借借款，出借人從第三人處直接取得出借款項的本息收入或者從借款人處取得借款的本息收入。出借人與借款人之間的借貸關(guān)系消滅，轉(zhuǎn)由第三人與借款人之間形成新的借款關(guān)系。這種情況下，出借人為“自?！倍鴮嵤┑男袨椋c惡意壘高借款金額還是存在實質(zhì)區(qū)別的：盡管這種行為客觀上可能會壘高借款人的借款金額，但由于是兩個不同的法律關(guān)系，因此，不屬于出借人惡意壘高借款金額的情況。

二是出借人是否與第三人形成合謀，通過轉(zhuǎn)單方式，壘高借款金額。民間借貸實踐中，“以貸還貸”的現(xiàn)象非常普遍，有些借款人因為個人原因無法償還借款，不得不從他人處借款以歸還此前的借款，甚至存在向多人借款，“拆東墻補西墻”的情況。而每一次借款，都可能比前次借款需要支付更多的利息，附加更多的條件，最終導(dǎo)致借款人不堪重負(fù)。但只要出借人之間并非有預(yù)謀地合力侵占借款人的財產(chǎn)，即使出借人存在向借款人介紹第三人的行為，也不能將這種行為認(rèn)定為通過轉(zhuǎn)單平賬方式惡意壘高借款金額。畢竟，出借人也是為了自己資金的安全而為。

第六，軟硬兼施的索債行為。這一行為是“套路貸”犯罪案件中行為人實現(xiàn)非法占有目的的方式或者手段之一，其必須滿足虛假給付、虛高借款金額等套路前提，方才能成為實現(xiàn)“非法占有目的”的方式或者手段。除了暴力、威脅方式索取債務(wù)外，對于通過訴訟、仲裁、公證等方式索取債務(wù)的，不能僅僅以借款存在虛高，即認(rèn)定該行為滿足“套路貸”犯罪的要件，還需要結(jié)合該債務(wù)形成過程是否存在套路等多種因素進(jìn)行判斷。因為，能夠借助訴訟、仲裁、公證等行為實現(xiàn)債權(quán)的，形式上多數(shù)是合法的行為，且在《“套路貸”意見》出臺前，民事訴訟在大多數(shù)情況下，均是對該種索債行為予以支持的。對于實施暴力、威脅以及其他手段索取債務(wù)的行為，是否符合“套路貸”犯罪的要求，同樣也不能僅僅立足于虛高債務(wù)及索債行為本身，還需要考察虛高債務(wù)的形成過程、形成原因、被害人未能償還借款的緣由等綜合判斷，以防將“失信被害人”或者本身是為了實施違法犯罪而借款的“被害人”當(dāng)做“套路貸”犯罪的被害人給予過度保護。

（二）從財物取得的結(jié)果進(jìn)行判斷

從財物取得的結(jié)果進(jìn)行判斷，意指出借人最終獲得的收益，與其實際投入相比，是否能夠被該投入所包含或者處于該投入能夠產(chǎn)生產(chǎn)出的合理范圍內(nèi)。如，出借人所獲取的收益，僅僅是其實際出借本金的利息收入，盡管該利息可能超出法律所保護的范圍，但其仍然具有相對合理的基礎(chǔ)。因此，該種結(jié)果的取得，雖然不具有合法性，但有一定的合理性。再如，借款人到期未能支付利息，同意將所欠利息轉(zhuǎn)為借款本金，并在此基礎(chǔ)上計算新的利息，這種情況下，出借人取得的收益，與虛高本金的“非法占有”也是存在區(qū)別的。反之，出借人獲取的收益沒有相應(yīng)合理的事實基礎(chǔ)，僅僅是以編造的名目無償獲得借款人財物的，則非法占有目的能夠被肯定。如《“套路貸”意見》列舉的保證金、行規(guī)等，出借人將其作為出借金額的組成部分，顯然沒有收益相對應(yīng)的事實基礎(chǔ)存在。

（三）從財物取得的合法性進(jìn)行判斷

關(guān)于合法性的判斷，包括兩個方面的內(nèi)容，一是形式上的合法性，二是實質(zhì)上的合法性。

“套路貸”犯罪行為，往往都是以“合法”的民間借貸形式體現(xiàn)出來的，《“套路貸”意見》出臺前，各級人民法院對于此類案件，通常都判決出借人勝訴，有權(quán)取得協(xié)議約定的借款本金及利息。因此，形式上具有合法性，在相當(dāng)多的“套路貸”犯罪案件中并不鮮見。另外，如果僅從形式上進(jìn)行判斷，高利貸行為也是法所禁止的，但并不能因此得出高利貸行為具有“非法占有目的”的結(jié)論。所以，對于“套路貸”犯罪案件，是否具有非法占有目的，必須進(jìn)行實質(zhì)內(nèi)容是否合法的判斷。而實質(zhì)內(nèi)容是否合法的判斷標(biāo)準(zhǔn)，則包括借款協(xié)議如何達(dá)成、是否違反平等自愿原則、出借人在借款中是否設(shè)置了套路，以及實現(xiàn)債權(quán)的手段、結(jié)果等等。對于形式上符合《“套路貸”意見》規(guī)定，但實質(zhì)上沒有非法占有他人財物的行為，不應(yīng)認(rèn)定為具有非法占有的目的。如，出借人在借款過程中雖然約定了保證金條款，但在借款人如期歸還借款的情況下，并未要求借款人另行支付保證金的情況，雖然借款時借款數(shù)額存在虛高，但實際并未要求借款人承擔(dān)，此種情況，即為形式上違法但實質(zhì)上沒有違法，因而可以排除非法占有目的的存在。

五、結(jié)語

“套路貸”犯罪案件，在實踐中表現(xiàn)的情況非常復(fù)雜，特別是與民間借貸的界限，如果認(rèn)定不慎，勢必形成誤判。本文限于篇幅，僅針對“套路貸”犯罪中的“非法占有目的”進(jìn)行初步探討，對于“套路貸”犯罪的罪與非罪、此罪與彼罪、罪數(shù)形態(tài)、數(shù)罪形態(tài)等，仍然需要進(jìn)行進(jìn)一步的研究。