王 鍇 司楠楠

一、問題的提出

2020年年初,一場由新冠病毒引發(fā)的重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件肆虐全國。習(xí)近平總書記在2月5日召開的中央全面依法治國委員會第三次會議上發(fā)表重要講話,要求從立法、執(zhí)法、司法、守法各環(huán)節(jié)發(fā)力,全面提高依法防控、依法治理能力,為疫情防控工作提供有力法治保障。顯然,依法防控首先要解決法律依據(jù)的問題。但是對于此次疫情防控中最經(jīng)常被適用的兩個法律——《突發(fā)事件應(yīng)對法》和《傳染病防治法》卻在一些規(guī)定上出現(xiàn)了不一致,從而給依法防控和依法治理帶來了適用法律上的困難：(1)關(guān)于突發(fā)公共衛(wèi)生事件的預(yù)警問題,《突發(fā)事件應(yīng)對法》第43條規(guī)定：“可以預(yù)警的自然災(zāi)害、事故災(zāi)難或者公共衛(wèi)生事件即將發(fā)生或者發(fā)生的可能性增大時,縣級以上地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)和國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序,發(fā)布相應(yīng)級別的警報,決定并宣布有關(guān)地區(qū)進入預(yù)警期,同時向上一級人民政府報告,必要時可以越級上報,并向當(dāng)?shù)伛v軍和可能受到危害的毗鄰或者相關(guān)地區(qū)的人民政府通報?！倍秱魅静》乐畏ā返?9條規(guī)定：“國家建立傳染病預(yù)警制度。國務(wù)院衛(wèi)生行政部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)傳染病發(fā)生、流行趨勢的預(yù)測,及時發(fā)出傳染病預(yù)警,根據(jù)情況予以公布。”由此可見,對于傳染病的預(yù)警,《傳染病防治法》第19條規(guī)定只有國務(wù)院衛(wèi)生行政部門和省級政府才有權(quán)發(fā)出,而依照《突發(fā)事件應(yīng)對法》第43條,縣級以上地方各級政府應(yīng)當(dāng)……發(fā)布相應(yīng)級別的警報。那么,地級和縣級政府是否有權(quán)就傳染病引發(fā)的突發(fā)公共衛(wèi)生事件發(fā)布相應(yīng)級別的警報,兩法的規(guī)定不一致。(2)關(guān)于突發(fā)公共衛(wèi)生事件中的征用問題,《突發(fā)事件應(yīng)對法》第12條規(guī)定：“有關(guān)人民政府及其部門為應(yīng)對突發(fā)事件,可以征用單位和個人的財產(chǎn)。”而《傳染病防治法》第45條規(guī)定：“傳染病暴發(fā)、流行時,根據(jù)傳染病疫情控制的需要,國務(wù)院有權(quán)在全國范圍或者跨省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi),縣級以上地方人民政府有權(quán)在本行政區(qū)域內(nèi)緊急調(diào)集人員或者調(diào)用儲備物資,臨時征用房屋、交通工具以及相關(guān)設(shè)施、設(shè)備?！庇纱丝梢?關(guān)于突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)對中的征用主體,《突發(fā)事件應(yīng)對法》第12條規(guī)定的是“有關(guān)政府及其部門”,而《傳染病防治法》第45條規(guī)定的是“國務(wù)院或者縣級以上地方政府”,并不包括政府部門。那么,政府部門在應(yīng)對傳染病引發(fā)的突發(fā)公共衛(wèi)生事件中有無征用的權(quán)力,兩法的規(guī)定不一致。①2020年2月14日,本文作者以個人名義向全國人大常委會提出書面申請,建議對《突發(fā)事件應(yīng)對法》與《傳染病防治法》的立法沖突進行裁決。目前,全國人大常委會法工委國家法室正在對上述問題進行研究。

上述不一致已經(jīng)在實踐中引發(fā)了問題,比如武漢市市長在接受央視采訪時談到武漢市之所以早期信息披露不及時,原因在于依照《傳染病防治法》,武漢市政府必須獲得授權(quán)之后才能披露。②《武漢市長接受央視專訪：只要能把疫情控制好,愿意革職以謝天下》,資料來源：https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1656872829091507780&wfr=spider&for=pc,2020年4月2日訪問。誠如前述,《傳染病防治法》第19條確實將預(yù)警主體限定在國務(wù)院衛(wèi)生行政部門和省級政府,武漢市政府無權(quán)發(fā)布預(yù)警。但如果依照《突發(fā)事件應(yīng)對法》第43條,武漢市政府是有權(quán)在本級發(fā)布預(yù)警的。再比如曾經(jīng)引起網(wǎng)絡(luò)熱議的大理市征用重慶市在云南購買的口罩事件中,征用通知書是大理市衛(wèi)生健康局發(fā)出的,①《大理征用重慶口罩大理市做法合不合法?》,資料來源：http：//news.zt5.com/guonei/464369.html,2020年3月29日訪問。如果依據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》第12條,大理市衛(wèi)生健康局是有征用權(quán)的,但是依據(jù)《傳染病防治法》第45條,大理市衛(wèi)生健康局并無征用權(quán),因為它只是政府部門。由于《突發(fā)事件應(yīng)對法》和《傳染病防治法》都是全國人大常委會制定的法律,那么,對于這種同一機關(guān)制定的立法沖突問題如何解決,本文擬進行一番探討。

二、新法優(yōu)于舊法

中國《立法法》第92條規(guī)定：“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章,新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的,適用新的規(guī)定。”這通常被稱為“新法優(yōu)于舊法”原則。

“新法優(yōu)于舊法”,又稱“后法優(yōu)于前法”,源于《十二銅表法》后五表補充的第十二表第5條的規(guī)定：“前后制定的法律有沖突時,后法取消前法?！雹诤吻谌A：《〈十二表法〉：古羅馬第一部成文法》,《檢察風(fēng)云》2014年第6期,第33頁；周枬：《羅馬〈十二表法〉》,《安徽大學(xué)學(xué)報》1983年第3期,第47頁?！恫既R克法律詞典》對該原則的解釋為：如果后制定的法律明確廢止先前制定的法律,或者與先前制定的法律明顯不一致,那么,后制定的法律有否定先前制定的法律的效力。③Bryan A.Garner,Black′s Law Dictionary(eighth edition),Minnesota：West Group Publishing,2004,p.2672.有學(xué)者認為《布萊克法律詞典》對該原則的釋義是一種廣義的解釋,分為以下兩種情況：一是舊法被形式廢止,即新法頒布生效后,舊法被明確宣布廢止,因此,必定適用新法；二是舊法被實質(zhì)廢止,即新法對舊法已經(jīng)規(guī)定的相同事實加以新的規(guī)范,且新法頒布生效后,舊法并未被明確宣布廢止而是繼續(xù)有效,則當(dāng)新法與舊法發(fā)生沖突時,新法的效力優(yōu)于舊法。④參見顧建亞：《“后法優(yōu)于前法”規(guī)則適用難題探析》,《哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2008年第2期,第92頁。中國《立法法》確立的“新法優(yōu)于舊法”原則的基本要義,應(yīng)定位于第二種情況即狹義的解釋,這意味著關(guān)于同一事項,如果先后不同時間所制定的法律規(guī)范發(fā)生沖突,后制定的法律規(guī)范優(yōu)先適用。⑤參見顧建亞：《“后法優(yōu)于前法”規(guī)則適用難題探析》,《哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2008年第2期,第92頁。這個原則是假定立法者制定新法時,有意廢止與新法相抵觸的規(guī)定。因此在適用上,取新法而舍舊法。⑥如果新法并與舊法并未嚴重矛盾,在邏輯上,舊法仍可能與新法并存而繼續(xù)生效,而且有補充輔助作用。參見秦季芳：《法律規(guī)范競合關(guān)系的再思考》,《玄奘法律學(xué)報》2005年總第3期,第76頁。那么,如何判斷何為新法、何為舊法呢?通常有三個標(biāo)準(zhǔn)：

(1)以法律的實際生效或施行時間作為判斷標(biāo)準(zhǔn),而不是以法律的公布或頒布時間為準(zhǔn)。⑦秦季芳：《法律規(guī)范競合關(guān)系的再思考》,《玄奘法律學(xué)報》2005年總第3期,第76—77頁。在法律文本中,經(jīng)?？梢钥吹椒ǖ摹笆┬小薄肮肌薄吧А钡确尚g(shù)語,這些術(shù)語都與法律的時間效力相關(guān)聯(lián)。法的“施行”與法的“生效”實際上并無區(qū)別,均指法律規(guī)范對其調(diào)整的事項開始產(chǎn)生約束力。法的“公布”是指由有權(quán)機關(guān)或人員,在特定時間內(nèi)以特定方式對外公布法律。⑧孫曉紅：《法的溯及力問題研究》,中國法制出版社2008年版,第6頁。公布并不意味著立即生效,因為很多時候,法的公布日期與生效日期并不相同。⑨法的生效時間主要有三種：一是法在公布的同時生效,如芬蘭、新加坡。二是法在公布后經(jīng)過一定時間后生效,如意大利規(guī)定法在公布后的第15日生效。三是法在公布后按法到達期間計算生效時間。參見周旺生主編：《立法學(xué)》,法律出版社2000年版,第326頁。例如,規(guī)定法律在公布后一定時期或某個特定的日期生效,就可能造成公布在前的法律反而生效在后的情況。①董書萍：《法律適用規(guī)則研究》,中國人民公安大學(xué)出版社2012年版,第75頁,第76頁。

需要注意的是法律修改會影響法律的生效時間。在中國,法律修正與修訂的區(qū)別直接影響到“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則的適用結(jié)果。修正是部分修改,僅涉及部分條款；修訂是整體修改,是對法律進行全面修改。采用修正方式修改的法律,同時有兩個生效時間,原法律有一個生效時間,修改決定或者修正案有一個生效時間。其中,未修正條款的生效時間仍為原法律的生效時間,因此仍然是“舊法”；修改后的條文適用新的生效時間,因此是“新法”。修訂的情況下,修改的條文和未修改的條文均適用新的生效時間,②2009年全國人大常委會法工委制定的《立法技術(shù)規(guī)范(試行)(一)》(法工委發(fā)[2009]62號)明確規(guī)定,采用法律修訂形式的,公布新的法律文本,法律實施日期為修訂后的實施日期。因此無論是修改的條文還是未修改的條文都是“新法”。③吳恩玉：《修正與修訂的界分及相關(guān)法律適用問題》,《人大研究》2010年第1期,第40—41頁。

(2)新、舊法關(guān)系只適用于同一機關(guān)制定的法律之間。根據(jù)《立法法》第92條的規(guī)定,非同一機關(guān)制定的法律即便不一致,也不能適用“新法優(yōu)于舊法”,即“不得廢除他人之法”。例如,財政部的規(guī)章和商務(wù)部的規(guī)章雖然是同一位階的立法,但它們不出自同一機關(guān),在法律效力上沒有新舊的可比性。④董書萍：《法律適用規(guī)則研究》,中國人民公安大學(xué)出版社2012年版,第75頁,第76頁。

(3)同一機關(guān)的立法之間雖然可能因為修改而存在先后,但其不同法條之間不構(gòu)成新法與舊法的關(guān)系。⑤孔祥俊：《法律方法論》(第一卷·法律規(guī)范的選擇與適用),人民法院出版社2006年版,第301頁。對此,也有學(xué)者提出不同觀點,認為“基于同一法典內(nèi)不同法律條文的修正或增訂仍可能構(gòu)成對一事項認定的不同結(jié)果,在適用上發(fā)生競合時,條文訂定先后的時間順序,仍然值得考慮?！眳⒁娗丶痉迹骸斗梢?guī)范競合關(guān)系的再思考》,《玄奘法律學(xué)報》2005年總第3期,第77頁。“蓋同一法律中之任何條文的修正或增加,理論上修正或增加而公布之法條,對其他法條并不構(gòu)成后法與前法的關(guān)系,因為其他法條雖未經(jīng)修正或新增,但其與修正或新增法條一起在同一法律中容許其繼續(xù)存在的事實,亦意味著立法者不因系爭法條之修正或新增而否定其他舊法條之效力?！雹撄S茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》,中國政法大學(xué)出版社2001年版,第172頁。

具體到《突發(fā)事件應(yīng)對法》與《傳染病防治法》的適用上,從生效時間來看,《突發(fā)事件應(yīng)對法》是2007年施行,屬于新法,而《傳染病防治法》是1989年施行,于2004年修訂并施行,雖然在2013年進行了修正,但并未修改上述發(fā)生沖突的第19條和第45條,所以,其生效時間仍是2004年,屬于舊法。根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”原則,當(dāng)《突發(fā)事件應(yīng)對法》與《傳染病防治法》之間出現(xiàn)了規(guī)定不一致,應(yīng)優(yōu)先適用《突發(fā)事件應(yīng)對法》。

三、特別法優(yōu)于一般法

中國《立法法》第92條規(guī)定,同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章,特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的,適用特別規(guī)定。這通常被稱為“特別法優(yōu)于一般法”原則。

“特別法優(yōu)于一般法”,也稱為“特別法優(yōu)于普通法”,源自羅馬法。在羅馬法中,“對某個一般規(guī)范加以變通的個別規(guī)范,即由于特殊原因而作為一般規(guī)范的例外的個別規(guī)范,為個別法(特別法)；與此相對應(yīng),在狹窄的例外范圍之外適用的一般原則(規(guī)則),為共同法(一般法)?！雹吡_馬法使用“個別法”(ius singulare)與“共同法”(ius commune)的概念,參見孔祥俊：《法律解釋與適用方法》,中國法制出版社2017年版,第587頁。

根據(jù)中國《立法法》第92條的規(guī)定,“特別法優(yōu)于一般法”只適用于同一機關(guān)制定的特別法與一般法規(guī)定不一致的情形。①胡建淼：《行政法學(xué)》,法律出版社2015年版,第591頁。不同機關(guān)制定的法律規(guī)范之間的沖突宜通過其他解決規(guī)則處理。②對此,有學(xué)者提出不同機關(guān)制定的法律規(guī)范之間仍然存在特別法與一般法的關(guān)系,分為兩類：一是國務(wù)院部門根據(jù)上位一般法制定的執(zhí)行性規(guī)則和地方政府根據(jù)上位特別法制定的執(zhí)行性規(guī)則之間形成的特別法與一般法；二是特區(qū)授權(quán)立法與自治立法的變通規(guī)定與被變通上位法之間形成的特別法與一般法。參見楊登峰：《選擇適用一般法與特別法的幾個問題》,《寧夏社會科學(xué)》2008年第3期,第22頁。本原則除適用于同一機關(guān)制定的不同“法律”間特別規(guī)定與一般規(guī)定之間的沖突以外,還適用于同一機關(guān)制定的同一“法律”內(nèi)部特別規(guī)定與一般規(guī)定之間的沖突。③周輝、鄭然富：《中國法上的法律規(guī)范沖突：概念,規(guī)則與適用》,《嘉泉法學(xué)》2015年第4期,第368頁?！捌胀ǚㄅc特別法之關(guān)系,并非以法規(guī)之外在形式(法典名稱)作為區(qū)分,而系以相競合的法律規(guī)范內(nèi)容所及之規(guī)范事實為判斷基礎(chǔ),故同一法典內(nèi)之不同條文,亦可能構(gòu)成普通法與特別法之關(guān)系?！雹芮丶痉迹骸斗梢?guī)范競合關(guān)系的再思考》,《玄奘法律學(xué)報》2005年總第3期,第79頁。特別是在同一法律之內(nèi)有總則規(guī)定與分則規(guī)定、一般規(guī)定與具體規(guī)定、原則規(guī)定與規(guī)則規(guī)定等區(qū)分,當(dāng)兩者的規(guī)定不一致,分則規(guī)定、具體規(guī)定與規(guī)則規(guī)定都是優(yōu)先適用的。⑤孔祥?。骸斗梢?guī)范沖突的選擇適用與漏洞填補》,人民法院出版社2004年版,第272頁。

一般而言,一般法(一般規(guī)定)是指在時間、空間、對象以及立法事項上作出的一般性規(guī)定的法律規(guī)范,特別法(特別規(guī)定)則是適用于特定時間、特定空間、特定主體(或?qū)ο?、特定事項(或行為)的法律規(guī)范。⑥汪全勝：《“特別法”與“一般法”之關(guān)系及適用問題探討》,《法律科學(xué)》2006年第6期,第50頁。可見,兩者的區(qū)分主要是依適用范圍的不同。⑦《中華法學(xué)大辭典》編委會編《中華法學(xué)大辭典》(簡明本),中國檢察出版社2003年版,第217頁。相對來說,適用范圍較窄的為特別法,較寬的為一般法。例如,商法相對于民法,民法是普通法,商法是特別法；公司法相對于商法,商法是普通法,公司法是特別法。⑧顧建亞：《“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則適用難題探析》,《學(xué)術(shù)論壇》2007年第12期,第127頁。

關(guān)于特別法與一般法的區(qū)分,學(xué)界已經(jīng)形成了較為一致的觀點,依其適用范圍的不同,分為人、事、地、時四個不同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。這四個標(biāo)準(zhǔn)是“或者”的擇一關(guān)系,而不是“并且”的疊加關(guān)系,即特別法與一般法的區(qū)分不要求這四個標(biāo)準(zhǔn)同時具有特殊性。⑨顧建亞：《“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則適用難題探析》,《學(xué)術(shù)論壇》2007年第12期,第127頁。任一標(biāo)準(zhǔn)相對窄的法律規(guī)范即屬于特別法律規(guī)范,反之則為一般法律規(guī)范。

(1)以人為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。以規(guī)范對象而言,普遍適用于一般人的法律為普通法,如民法、刑法；僅適用于具有特殊身份的某一類人的法律,為特別法,⑩秦季芳：《法律規(guī)范競合關(guān)系的再思考》,載《玄奘法律學(xué)報》2005年總第3期,第80頁。如法官法、教師法。就同一法律內(nèi)部而言,也有因身份不同而存在特別規(guī)定的情況。例如中國《婚姻法》第31條、第32條對男女雙方自愿離婚、訴訟離婚作了一般規(guī)定,第33條對“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚”的情形作了特別規(guī)定。?《婚姻法》第33條,“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚,須得軍人同意,但軍人一方有重大過錯的除外?！?/p>

(2)以事為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。從調(diào)整事項來說,適用于一般事項的法律,為一般法,例如民法是規(guī)范私人間一般民事事項的法律；刑法是規(guī)定一般犯罪與刑罰的法律。僅適用于特定事項的法律,為特別法,例如海商法適用于海商事項,保險法適用于保險事項。?李沅樺、沈玉燕編《法學(xué)入門》,永然文化出版股份有限公司2006年版,第116頁。關(guān)于公司的組織與設(shè)立適用的公司法,相對于民法有關(guān)法人的規(guī)定,也是居于特別法地位。?韓忠謨：《法學(xué)緒論》,中國政法大學(xué)出版社2002年版,第49頁。同一法律內(nèi)部的不同規(guī)定間也存在針對特定事項的特別規(guī)定,例如中國刑法分則規(guī)定了“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”,第141-148條分別規(guī)定了生產(chǎn)、銷售特定對象的偽劣商品罪,與第140條規(guī)定了“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”,這兩者之間就構(gòu)成特別法與一般法的關(guān)系。

(3)以地為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。適用于全國范圍的法律為一般法,僅適用于國內(nèi)某一地域的法律為特別法,如經(jīng)濟特區(qū)的授權(quán)立法、民族區(qū)域自治法。①但是必須指出,特別法是一種相對性的概念,它與一般法的區(qū)分是相對而不是絕對的。特別法不一定都是適用于特定地區(qū)的,有些全國范圍適用的也可以成為特別法。如以事為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn),《著作權(quán)法》相對于《民法通則》是特別法,但這兩者都是全國范圍內(nèi)適用的。參見顧建亞：《行政法律規(guī)范沖突的適用規(guī)則研究》,浙江大學(xué)出版社2010年版,第69頁。

(4)以時為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn),即以適用是否限定特定時間為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。適用于平時,并未特別限定適用時期的法律,為一般法。而只能適用于某一特殊時期,或為某一時期需要而制定的法律,為特別法,比如戒嚴法。②秦季芳：《法律規(guī)范競合關(guān)系的再思考》,載《玄奘法律學(xué)報》2005年總第3期,第83頁。

在適用過程中,通常情況下,根據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”的原則,當(dāng)特別法有不同規(guī)定時,優(yōu)先適用特別法的規(guī)定。如果特別法沒有規(guī)定或無不同規(guī)定時,才考慮適用一般法的規(guī)定。③馬懷德、張澤想：《行政沖突規(guī)范探討》,《行政法學(xué)研究》1993年第2期,第43頁。所以,特別法優(yōu)于一般法是有條件的,并非無條件的優(yōu)先適用。

具體到《突發(fā)事件應(yīng)對法》與《傳染病防治法》的適用上,從調(diào)整事項來看,《突發(fā)事件應(yīng)對法》屬于一般法,因為根據(jù)該法第3條,該法所調(diào)整的突發(fā)事件涵蓋了“自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件和社會安全事件”,而《傳染病防治法》只涉及傳染病引發(fā)的公共衛(wèi)生事件,屬于特別法。根據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”原則,在兩法沖突的時候,應(yīng)優(yōu)先適用《傳染病防治法》。

四、新的一般法與舊的特別法的適用關(guān)系

如前所述,從生效時間來看,《突發(fā)事件應(yīng)對法》屬于新法,《傳染病防治法》屬于舊法；從調(diào)整事項來看,《突發(fā)事件應(yīng)對法》屬于一般法,《傳染病防治法》屬于特別法。由此兩者出現(xiàn)了新的一般法與舊的特別法之間的立法沖突問題,無法按照傳統(tǒng)的“新法優(yōu)于舊法”、“特別法優(yōu)于一般法”的適用原則予以解決。

(一)新的一般法與舊的特別法沖突的解決

關(guān)于新的一般法與舊的特別法之間沖突時的法律適用問題,世界上主要有兩種解決方式：(1)“新的一般法優(yōu)于舊的特別法”?！凹词古f法相對于新法來說是特別法,仍應(yīng)適用新法?！雹躂oost Pauwelyn,Conflict of Norms in Public International Law：How WTO Law Relates to other Rules of International Law,Cambridge：Cambridge University Press,2003,p.438.該方式以“新法優(yōu)于舊法”為原則,將“暗示廢止學(xué)說”作為其理論基礎(chǔ),⑤顧建亞：《行政法律規(guī)范沖突的適用規(guī)則研究》,浙江大學(xué)出版社2010年版,第88-89頁。被英國、新西蘭等普通法系國家普遍采用。因為“傳統(tǒng)的議會主權(quán)理論認為議會有權(quán)做除約束自己未來行為之外的一切事情。如果議會先后通過的法律之間存在沖突,那么新法將‘暗示地廢止’舊法?！雹轕aul Craig and Gráinne de Búrca,EU law：Text,Cases,and Materials,5th ed.,Oxford,New York：Oxford University Press,2011,p.285.(2)“新的一般法不變更舊的特別法”,亦稱為“新普通法不變更舊特別法”,⑦劉志剛：《法律規(guī)范沖突解決規(guī)則間的沖突及解決》,《政法論叢》2015年第4期,第96頁。是將“特別法優(yōu)于一般法”原則置于“新法優(yōu)于舊法”原則之上,即便是較新的一般法存在,仍無法變更法律規(guī)范沖突時應(yīng)適用較舊的特別法的情況。該方式在德國和中國臺灣地區(qū)采行。如德國學(xué)者平特納認為：“較新的一般法律只在適當(dāng)?shù)慕忉屩斜砻鲝U除舊的特別法律時方優(yōu)于舊法(否則舊法仍作為特別法或例外規(guī)定繼續(xù)有效)……任何新法律的立法者在未明確表示要廢除或優(yōu)先于現(xiàn)行法律時,即意味著立法者欲把新法作為現(xiàn)行法的補充?！雹郲德]平特納：《德國普通行政法》,朱林譯,中國政法大學(xué)出版社1999年版,第11頁。中國臺灣地區(qū)《“中央”法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)法》第16條規(guī)定,法規(guī)對其他法規(guī)所規(guī)定之同一事項而為特別之規(guī)定者,應(yīng)優(yōu)先適用之。其他法規(guī)修正后,仍應(yīng)優(yōu)先適用。

一些學(xué)者認為,中國更適宜采用第二種方式,以“新的一般法不變更舊的特別法”的規(guī)則解決法律規(guī)范適用沖突的問題,①楊登峰：《新舊法的適用原理與規(guī)則》,法律出版社2008年版,第175頁。理由如下：(1)從特別法的產(chǎn)生和意義來看,特別法的規(guī)定是在考慮特定社會關(guān)系的特殊需要的前提下制定的,它更符合客觀實際情況,也因此具有優(yōu)先適用的效力。②王建東、陳林林主編：《法理學(xué)》,浙江大學(xué)出版社2008年版,第71頁。(2)“暗示廢止”原則不符合中國統(tǒng)一多層的立法體系和結(jié)構(gòu)?！鞍凳緩U止”原則的本質(zhì)是在議會主權(quán)的理論下,作為議會意志反映的后法優(yōu)于前法。但在中國,沖突的法律規(guī)范雖是同一機關(guān)制定,但不一定由同一部門起草或者是同一機關(guān)在不同任期內(nèi)通過的,后法的立法者未必十分清楚前法的立法者賦予前法的立法意圖、立法背景、價值考量等,③顧建亞：《“后法優(yōu)于前法”規(guī)則適用難題探析》,《哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2008年第2期,第95頁。因此“暗示廢止”原則的適用基礎(chǔ)不存在。但也有學(xué)者認為中國應(yīng)當(dāng)采用“新的一般法優(yōu)于舊的特別法”的方式,因為如果新的一般法與舊的特別法針對同一事項的法律效果是相互排斥的,即代表立法者出現(xiàn)了新的意志,應(yīng)該用最新的意思表達替代舊的意思表達。④沈巋等：《“橫向法律規(guī)范沖突及其解決”大家談》,《行政管理改革》2012年第10期,第54-55頁。在中國,全國人大及其常委會有權(quán)制定法律的同時也有權(quán)修改和廢止法律。這種權(quán)力對于完善社會主義法律體系、適應(yīng)社會發(fā)展、確保傳統(tǒng)與現(xiàn)代的有機融合以及確保人民作為主權(quán)者的動態(tài)流變至關(guān)重要?！靶碌囊话惴ú蛔兏f的特別法”實際上等于否定了這一切。⑤劉志剛：《法律規(guī)范沖突解決規(guī)則間的沖突及解決》,《政法論叢》2015年第4期,第97頁。

但是問題在于,上述兩種觀點都是基于對立法者意圖的推定,無論是推定立法者的特別法優(yōu)先意圖,還是推定立法者的新法優(yōu)先意圖,都缺乏可靠的實定法基礎(chǔ)。所以,有學(xué)者提出了第三種解決思路,就是區(qū)分兩種情況：(1)在新的一般法中,如果有“法律另有規(guī)定的從其規(guī)定”“法律另有規(guī)定的除外”等類似規(guī)定,則依據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”的原則解決適用沖突。⑥葉必豐：《特別法必定優(yōu)于普通法嗎?》,《法制日報》2000年9月13日第6版。例如《行政訴訟法》第46條第1款規(guī)定,公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的,應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道作出行政行為之日起6個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。這就說明,提起行政訴訟的一般起訴期限為6個月,但其他法律如果另有規(guī)定,比如《專利法》第46條規(guī)定為3個月,《土地管理法》第16條規(guī)定為30日,《水污染防治法》第84條規(guī)定為15日,即使這些特別法的生效時間早于《行政訴訟法》,但因為《行政訴訟法》作出了“法律另有規(guī)定的除外”的規(guī)定,也不再適用新法。⑦全國人大常委會法工委國家法室編著：《中華人民共和國立法法釋義》,法律出版社2015年版,第292頁。(2)新的一般法如果明確廢止或排斥適用舊法中的特別規(guī)定,則依據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的原則解決適用沖突。例如《行政復(fù)議法》第42條規(guī)定,本法施行前公布的法律有關(guān)行政復(fù)議的規(guī)定與本法的規(guī)定不一致的,以本法的規(guī)定為準(zhǔn)。依據(jù)該規(guī)定,《行政復(fù)議法》施行前有關(guān)行政復(fù)議的特別法被廢止了,對于作為新的一般法的《行政復(fù)議法》與此前頒行的特別法之間的沖突,一概適用“新法優(yōu)于舊法”加以解決。⑧劉志剛：《法律規(guī)范沖突解決規(guī)則間的沖突及解決》,《政法論叢》2015年第4期,第96-97頁。最高人民法院在《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》中也持類似觀點：“新的一般規(guī)定允許舊的特別規(guī)定繼續(xù)適用的,適用舊的特別規(guī)定；新的一般規(guī)定廢止舊的特別規(guī)定的,適用新的一般規(guī)定。”

就《突發(fā)事件應(yīng)對法》與《傳染病防治法》的關(guān)系來看,誠如前述,《突發(fā)事件應(yīng)對法》屬于新的一般法。該法中一共出現(xiàn)了三次“另有規(guī)定除外”,第一次是其第3條規(guī)定,本法所稱突發(fā)事件,是指突然發(fā)生,造成或者可能造成嚴重社會危害,需要采取應(yīng)急處置措施予以應(yīng)對的自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件和社會安全事件。按照社會危害程度、影響范圍等因素,自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件分為特別重大、重大、較大和一般四級。法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的,從其規(guī)定。第二次是其第7條規(guī)定,法律、行政法規(guī)規(guī)定由國務(wù)院有關(guān)部門對突發(fā)事件的應(yīng)對工作負責(zé)的,從其規(guī)定。第三次是其第13條規(guī)定,因采取突發(fā)事件應(yīng)對措施,訴訟、行政復(fù)議、仲裁活動不能正常進行的,適用有關(guān)時效中止和程序中止的規(guī)定,但法律另有規(guī)定的除外。可見,這三次“另有規(guī)定”分別是針對突發(fā)事件的分級、突發(fā)事件應(yīng)對的主管部門、突發(fā)事件中的救濟時效中止和救濟程序中止的事項,并未涉及本文開始所講的預(yù)警和征用,因此也無法確定新的一般法,即《突發(fā)事件應(yīng)對法》是否允許或者排斥適用舊的特別法,即《傳染病防治法》在預(yù)警和征用上的不同規(guī)定。

(二)立法裁決制度

中國《立法法》第94條規(guī)定,法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由國務(wù)院裁決。最高人民法院在《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》中也規(guī)定,不能確定新的一般規(guī)定是否允許舊的規(guī)定繼續(xù)適用的,人民法院應(yīng)當(dāng)中止行政案件的審理,屬于法律的,逐級上報最高人民法院送請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決；屬于行政法規(guī)的,逐級上報最高人民法院送請國務(wù)院裁決；屬于地方性法規(guī)的,由高級人民法院送請制定機關(guān)裁決。由此提供了一種在上述解決方案都用盡的情形下,即“不能確定如何適用時”解決“新的一般法與舊的特別法”沖突的途徑——立法裁決制度。

立法裁決是指執(zhí)法機關(guān)在處理案件過程中,不能確定如何適用相互沖突的法律規(guī)范,送請有權(quán)機關(guān)裁決或處理的程序。①胡建淼：《法律適用學(xué)》,浙江大學(xué)出版社2010年版,第574頁。該制度把法律適用的判斷權(quán)、選擇權(quán)交還制定機關(guān),保證了立法者對此類法律問題的解釋權(quán),有利于維護法律適用的統(tǒng)一。②楊登峰：《選擇適用一般法與特別法的幾個問題》,《寧夏社會科學(xué)》2008年第3期,第23頁。然而實踐中,將不能確定如何適用的法律規(guī)范報請有權(quán)機關(guān)尋求立法裁決的情形很少。比如在大連市環(huán)保志愿者協(xié)會訴中石油燃料油有限責(zé)任公司等環(huán)境民事公益訴訟案中,大連海事法院以原告主體不適格為由裁定不予受理并駁回起訴。大連海事法院認為,本案有權(quán)就海洋環(huán)境損害提起訴訟的主體應(yīng)為《海洋環(huán)境保護法》第90條第2款規(guī)定的“行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門”,③該環(huán)境民事公益訴訟案于2015年起訴,關(guān)于“有權(quán)提起損害賠償訴訟主體的規(guī)定”,在《海洋環(huán)境保護法》(2013年修正)中是第90條第2款,在《海洋環(huán)境保護法》(2017年修正)中是第89條第2款?！董h(huán)境保護法》第58條雖然規(guī)定了“符合一定條件的社會組織”可以向人民法院提起污染環(huán)境的公益訴訟,但根據(jù)《立法法》第92條“特別法優(yōu)于一般法”的規(guī)定,《海洋環(huán)境保護法》和《環(huán)境保護法》是由全國人大常委會制定的具有同等效力的法律,就海洋資源來說,《海洋環(huán)境保護法》是特別法,《環(huán)境保護法》是一般法。據(jù)此,本案優(yōu)先適用《海洋環(huán)境保護法》,大連市環(huán)保志愿者協(xié)會不具有提起訴訟的主體資格。④參見大連海事法院(2015)大海立初字第5號民事裁定書。轉(zhuǎn)引自吳?。骸董h(huán)境民事公益訴訟的程序構(gòu)造》,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第6期,第41頁。然而,大連海事法院在引用《立法法》第92條時,未考慮“新法優(yōu)于舊法”的規(guī)定。《環(huán)境保護法》于2014年修訂,是新法,《海洋環(huán)境保護法》于1999年修訂,是舊法。⑤雖然《海洋環(huán)境保護法》2013年、2016年、2017年修正過,但沒有改變有權(quán)提起損害賠償訴訟主體的規(guī)定,故相對于《環(huán)境保護法》來說仍為舊法。二者關(guān)于環(huán)境公益訴訟主體資格的規(guī)定,屬于“新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致,不能確定如何適用”的情況。因此,大連海事法院直接以“特別法優(yōu)于一般法”來否定社會組織具有提起海洋環(huán)境公益訴訟的主體資格并不妥當(dāng)。該案最終以調(diào)解結(jié)案,沒有進入法庭實體審理階段,大連海事法院也沒有層報最高人民法院提請全國人大常委會裁決《海洋環(huán)境保護法》和《環(huán)境保護法》中環(huán)境公益訴訟主體資格規(guī)定不一致的問題。

當(dāng)然,實踐中也有申請立法裁決的例子,比如2001年12月17日,湖南省人民政府法制辦在“關(guān)于申請對交納航標(biāo)設(shè)置和維護費的法律適用問題”向國務(wù)院法制辦提出裁決的請示中指出,原交通部制定的《內(nèi)河航標(biāo)管理辦法》(1996年8月1日施行,現(xiàn)仍有效)、《航道管理條例實施細則》(1991年10月1日施行,現(xiàn)仍有效)和湖南省人大常委會制定的《湖南省水路交通管理條例》(2000年3月1日施行,現(xiàn)已失效,2018年1月1日起廢止)對橋區(qū)水上航標(biāo)設(shè)置和航標(biāo)維護費規(guī)定不一致?！秲?nèi)河航標(biāo)管理辦法》規(guī)定維護費由橋梁管理單位和航標(biāo)管理部門各負擔(dān)全部維護費用的一半；①《內(nèi)河航標(biāo)管理辦法》第35條第2款規(guī)定,“橋區(qū)上的航標(biāo),其維護費由橋梁管理單位和航標(biāo)管理單位各負責(zé)全部維護費用的一半?！薄逗降拦芾項l例實施細則》規(guī)定建設(shè)和維護管理工作,由橋梁建設(shè)或者管理單位負責(zé)；②《航道管理條例實施細則》第29條規(guī)定,“在通航河流上新建和已建橋梁,必須根據(jù)航道主管部門的意見,建設(shè)橋涵標(biāo)志或者橋梁河段標(biāo)志,同時按港監(jiān)部門的意見,增設(shè)航行安全設(shè)施,其建設(shè)和維護管理工作,由橋梁建設(shè)或者管理單位負責(zé)?！薄逗鲜∷方煌ü芾項l例》規(guī)定維護管理費用由建設(shè)單位或者業(yè)主承擔(dān)。③《湖南省水路交通管理條例》第10條第2款規(guī)定,“在通航河流上興建臨河、跨河和攔河的工程建設(shè)事項……影響航行安全的,水路交通管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)加強安全管理,按照國家有關(guān)規(guī)定設(shè)置航標(biāo)和安全防護設(shè)施,并負責(zé)維護管理,其費用由建設(shè)單位或者業(yè)主承擔(dān)?！备鶕?jù)《立法法》第95條的規(guī)定,當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)和部門規(guī)章對同一事項的規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,應(yīng)由國務(wù)院決定或者由國務(wù)院提請全國人大常委會裁決。因此,湖南省人民政府法制辦公室就適用部門規(guī)章還是適用地方性法規(guī)的問題,提請國務(wù)院作出裁決。2002年6月17日,國務(wù)院法制辦作出復(fù)函,認為根據(jù)《立法法》第79條關(guān)于“行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章”的規(guī)定,④該條文在《立法法》(2015年修正)中是第88條。對交納航標(biāo)設(shè)置和維護費的法律適用問題,應(yīng)當(dāng)依照國務(wù)院制定的《航道管理條例》和《航標(biāo)條例》的規(guī)定執(zhí)行。⑤2002年6月17日《對湖南省人民政府法制辦公室“關(guān)于申請對交納航標(biāo)設(shè)置和維護費的法律適用問題進行裁決的請示”的復(fù)函》(國法秘函[2002]101號)?？梢?國務(wù)院法制辦并沒有就《內(nèi)河航標(biāo)管理辦法》《航道管理條例實施細則》(部門規(guī)章)與《湖南省水路交通管理條例》(地方性法規(guī))中對交納航標(biāo)設(shè)置和維護費規(guī)定不一致、不能確定如何適用的問題作出裁決。

立法裁決之所以在中國實踐中較為少見的原因可能在于：《立法法》僅僅規(guī)定了裁決主體,但并未規(guī)定裁決的程序。比如誰來申請裁決、誰來具體負責(zé)裁決、裁決的期限、裁決的標(biāo)準(zhǔn)、裁決的結(jié)果,等等。這使得立法裁決制度更多只是停留在紙面上,缺乏落實的機制。因此本文認為,應(yīng)當(dāng)盡快出臺立法裁決的程序性規(guī)定。如果是全國人大常委會作為裁決主體,⑥根據(jù)《立法法》第94和95條,中國立法裁決的主體包括全國人大常委會、國務(wù)院、地方性法規(guī)的制定機關(guān)、規(guī)章的制定機關(guān)?？梢苑抡铡读⒎ǚā返?9條,規(guī)定兩種啟動裁決的方式,即依職權(quán)裁決和依申請裁決。由于立法裁決經(jīng)常涉及到一方立法的改變撤銷問題,⑦比如《立法法》第96條第3項規(guī)定,規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致,經(jīng)裁決應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷一方的規(guī)定的。所以與立法審查的權(quán)力類似,應(yīng)當(dāng)將依職權(quán)裁決的主體和依申請裁決中的初步裁決和研究主體限定為具體負責(zé)立法審查工作的全國人大有關(guān)專門委員會和全國人大常委會工作機構(gòu)。同時,申請裁決的主體應(yīng)當(dāng)包括：(1)國務(wù)院、中央軍事委員會、國家監(jiān)察委員會、⑧之所以增加國家監(jiān)察委作為申請裁決的主體,是因為2019年10月26日,全國人大常委會授權(quán)國家監(jiān)察委制定監(jiān)察法規(guī)。從授權(quán)決定來看,監(jiān)察法規(guī)的效力雖然低于憲法和法律,但考慮到國家監(jiān)察委與國務(wù)院屬于同一級別,監(jiān)察法規(guī)應(yīng)當(dāng)與行政法規(guī)屬于同一位階,所以未來有可能出現(xiàn)監(jiān)察法規(guī)與行政法規(guī)的沖突。最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會可以書面提出裁決的要求；(2)其他國家機關(guān)和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民可以書面提出裁決的建議。當(dāng)然,無論是裁決要求還是裁決建議,全國人大常委會都應(yīng)當(dāng)將裁決、研究情況向申請人反饋,并可以向社會公開。

五、結(jié)語

同一機關(guān)制定的法律規(guī)范之間原本是不會出現(xiàn)沖突的,然而,由于不同的法律規(guī)范所規(guī)定的社會關(guān)系的不同,法律規(guī)范的制定時間有先有后,尤其是起草部門不同、制定機關(guān)任期變化等原因,同一機關(guān)制定的法律規(guī)范在同一事項上出現(xiàn)不一致的可能性還是存在的。對于同一機關(guān)制定的法律規(guī)范之間的沖突,中國《立法法》第92條確立了兩條基本適用原則,即“新法優(yōu)于舊法”和“特別法優(yōu)于一般法”。但是當(dāng)它們出現(xiàn)交叉關(guān)系,即“新的一般法與舊的特別法”發(fā)生沖突,并且“新的一般法”并沒有明確允許或者排斥“舊的特別法”的適用時,就無法依據(jù)上述兩條原則來確定適用。從世界范圍來看,解決“新的一般法與舊的特別法”之間沖突的方式主要有“新的一般法優(yōu)于舊的特別法”和“新的一般法不變更舊的特別法”兩種。中國則采用了立法裁決的制度,但急需出臺立法裁決的程序性規(guī)定,從而為發(fā)揮立法裁決的制度優(yōu)勢、維護社會主義法制統(tǒng)一奠定基礎(chǔ),此次《突發(fā)事件應(yīng)對法》和《傳染病防治法》在突發(fā)公共衛(wèi)生事件的預(yù)警和征用問題上的不一致也反映了完善立法裁決程序的緊迫性和必要性。