申素平，高佳毅

（中國人民大學(xué)教育學(xué)院，北京100872）

隨著我國城市化水平的不斷推進(jìn)，“全面二孩”政策的推行，現(xiàn)有學(xué)前教育資源難以滿足人民日益增長的教育需求。為了拓寬普惠性學(xué)前教育資源供給，破解“入園難”“入園貴”難題，黨和政府出臺了一系列政策文件對城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園①的規(guī)劃、建設(shè)、移交、辦園環(huán)節(jié)進(jìn)行專項治理。依據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于開展城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園治理工作的通知》（以下簡稱《通知》）的規(guī)定，“已建成的小區(qū)配套幼兒園應(yīng)按照規(guī)定及時移交當(dāng)?shù)亟逃姓块T，未移交當(dāng)?shù)亟逃姓块T的應(yīng)限期完成移交，對已挪作他用的要采取有效措施予以收回。”該文件表明小區(qū)配套幼兒園應(yīng)移交給教育行政部門，解決了“向誰移交”的問題，但沒有解決“要誰移交”，也即“移交對象是誰”的問題。而界定小區(qū)配套幼兒園的移交對象需要明確其產(chǎn)權(quán)歸屬。

從現(xiàn)實來看，各地小區(qū)配套幼兒園的治理當(dāng)中，移交環(huán)節(jié)成為難點，在法律與事實層面多有抵牾[1]。一方面，一些本應(yīng)當(dāng)移交政府、由教育部門統(tǒng)一配置的園舍，卻被開發(fā)商私自租給他人謀利或是挪作他用[2]；另一方面，部分地區(qū)政府在強(qiáng)制無償移交幼兒園產(chǎn)權(quán)過程中，可能忽視、損害原有產(chǎn)權(quán)人的利益，造成“國進(jìn)民退”的局面[3]。因此，明晰小區(qū)配套幼兒園的產(chǎn)權(quán)歸屬不僅涉及原有產(chǎn)權(quán)人或利益相關(guān)人的權(quán)益，也是小區(qū)配套幼兒園移交治理的邏輯前提，關(guān)系到學(xué)前教育資源的保障與實施，具有重要的理論和現(xiàn)實意義。

一、“城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園”和“產(chǎn)權(quán)”的概念界定

（一）“城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園”的概念

“城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園”不是一個法律概念，而是一個政策術(shù)語?！锻ㄖ分忻鞔_提到“城鎮(zhèn)小區(qū)嚴(yán)格依標(biāo)配建幼兒園。嚴(yán)格遵循《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》和《城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)》，將配套建設(shè)幼兒園納入公共管理和公共服務(wù)設(shè)施建設(shè)規(guī)劃，并按照相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范予以建設(shè)”。在地方政策文件層面，《郴州市城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園專項治理工作政策解讀》將小區(qū)配套幼兒園定義為“按照《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)》《湖南省中小學(xué)幼兒園規(guī)劃建設(shè)條例》及本地規(guī)劃要求應(yīng)配套建設(shè)的幼兒園”。浙江省人民政府在《關(guān)于做好城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園治理工作的通知的政策解讀》中也要求“對照《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》和《城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)》對小區(qū)配套幼兒園建設(shè)情況開展摸底排查”。因此，城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園是依據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)》及本地規(guī)劃要求，按照相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范的要求建設(shè)的服務(wù)設(shè)施。

同時，依據(jù)住房城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)的《城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)》對居民小區(qū)的劃分，居住區(qū)按居民步行范圍、住宅套數(shù)或人口規(guī)?？煞譃槭宸昼娚钊幼^(qū)、十分鐘生活圈居住區(qū)、五分鐘生活圈居住區(qū)、居住街坊四級；而配套設(shè)施是指對應(yīng)居住區(qū)分級配套規(guī)劃建設(shè)，并與居住人口規(guī)模或住宅建筑面積規(guī)模相匹配的生活服務(wù)設(shè)施。依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，五分鐘生活圈以上級別的居住區(qū)配套設(shè)施必須包括幼兒園。也即，小區(qū)配套幼兒園是依據(jù)小區(qū)的居住人口規(guī)模或住宅建筑面積規(guī)模，在房地產(chǎn)開發(fā)商開發(fā)小區(qū)住宅建設(shè)項目的規(guī)劃設(shè)計文件中明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)配套建設(shè)的服務(wù)設(shè)施[4]。

據(jù)此，城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園治理工作中的小區(qū)配套幼兒園特指依據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)》及本地規(guī)劃要求，在規(guī)劃設(shè)計文件中明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)配套建設(shè)的服務(wù)設(shè)施。換言之，并非位于小區(qū)空間內(nèi)的幼兒園都是小區(qū)配套幼兒園，只有依據(jù)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范建設(shè)，在小區(qū)建設(shè)規(guī)劃中明確規(guī)定作為配套建設(shè)的服務(wù)設(shè)施才是小區(qū)配套幼兒園，在此種情況下，才涉及小區(qū)配套幼兒園產(chǎn)權(quán)歸屬界定和移交的問題。

（二）小區(qū)配套幼兒園的“產(chǎn)權(quán)”概念

根據(jù)《通知》的規(guī)定，“有關(guān)部門要按規(guī)定對移交的幼兒園辦理土地、園舍移交及資產(chǎn)登記手續(xù)”，因此小區(qū)配套幼兒園需要移交的主要是土地和園舍，但是該《通知》沒有明確具體需要移交的是土地和園舍的產(chǎn)權(quán)還是使用權(quán)、舉辦權(quán)抑或是其他權(quán)利。《中共中央國務(wù)院關(guān)于學(xué)前教育深化改革規(guī)范發(fā)展的若干意見》《國務(wù)院關(guān)于當(dāng)前發(fā)展學(xué)前教育的若干意見》等相關(guān)中央、國家層面的政策文件同樣也沒有明確需要移交何種權(quán)利。但是在眾多地方性的小區(qū)配套幼兒園治理文件中則明確表明需要移交的是小區(qū)配套幼兒園的產(chǎn)權(quán)。如在《廈門市人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園專項治理工作方案的通知》中就明確規(guī)定“區(qū)教育部門按照國家有關(guān)規(guī)定明確配套幼兒園產(chǎn)權(quán)歸屬及移交等主要事項”。因此，小區(qū)配套幼兒園移交的應(yīng)為土地和園舍的產(chǎn)權(quán)，但是產(chǎn)權(quán)是個含義極其復(fù)雜的詞匯，需要對其進(jìn)一步分析。

不同的學(xué)科對產(chǎn)權(quán)的概念有不同的理解。從經(jīng)濟(jì)學(xué)視角，西方經(jīng)濟(jì)學(xué)界對產(chǎn)權(quán)沒有一個統(tǒng)一的定義，被廣為引用的是德姆塞茨關(guān)于產(chǎn)權(quán)概念的理解，其認(rèn)為“產(chǎn)權(quán)意指一個人或者他人受益或受損的權(quán)利”[5]。在法學(xué)界，王利明認(rèn)為，“所謂產(chǎn)權(quán)，就是指財產(chǎn)權(quán)，財產(chǎn)權(quán)是指以財產(chǎn)利益為內(nèi)容，直接體現(xiàn)某種物質(zhì)利益的權(quán)利。財產(chǎn)權(quán)是包括物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等多項民事權(quán)利的集合”[6]。也有學(xué)者認(rèn)為，“法學(xué)中的產(chǎn)權(quán)是較為狹義的概念，它主要指物權(quán)”[7]。從教育學(xué)角度，教育產(chǎn)權(quán)是在產(chǎn)權(quán)概念的基礎(chǔ)上衍生出來的一個范疇，潘懋元明確指出，“教育產(chǎn)權(quán)有廣義和狹義之分，就狹義而言，學(xué)校產(chǎn)權(quán)首先表現(xiàn)為物的產(chǎn)權(quán)，如土地、建筑物和儀器設(shè)備等物質(zhì)性財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)；廣義上的產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為大量無形資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)，如社會聲譽(yù)、辦學(xué)傳統(tǒng)、校園文化及科學(xué)研究成果等，再次還表現(xiàn)為教師的教育教學(xué)勞動產(chǎn)權(quán)”[8]。可以看到，產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵和外延均十分豐富。但無論是狹義還是廣義，從法學(xué)角度而言，產(chǎn)權(quán)至少包括所有權(quán)（所有權(quán)是自物權(quán)，包含在物權(quán)范圍內(nèi)）。而依據(jù)我國《民法通則》第七十一條②的規(guī)定，“所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利”。

小區(qū)配套幼兒園需要移交的是土地和園舍的產(chǎn)權(quán)，由于我國土地依法歸屬國家和集體所有，小區(qū)配套幼兒園移交的應(yīng)為也只能為土地使用權(quán)。而在各地治理實踐中，對于幼兒園的園舍移交的主要是所有權(quán)。因此，準(zhǔn)確而言，城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園的產(chǎn)權(quán)歸屬意指小區(qū)配套幼兒園的土地使用權(quán)和園舍所有權(quán)的歸屬。

二、共有、公有與私有：城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園產(chǎn)權(quán)歸屬分析

雖然一系列政策文件要求已建成的小區(qū)配套幼兒園移交教育行政部門，但這并不意味著這些小區(qū)配套幼兒園原本就屬于政府所有。事實上，對于小區(qū)配套幼兒園應(yīng)歸屬于誰，學(xué)界和司法實務(wù)界尚未形成統(tǒng)一的觀點。綜合現(xiàn)有相關(guān)研究，對于小區(qū)配套幼兒園的產(chǎn)權(quán)歸屬問題，目前主要存在共有、公有與私有（此處指狹義的個人單獨私有）三種觀點，也即“業(yè)主共有說”“政府所有說”和“開發(fā)商所有說”。

“業(yè)主共有說”的依據(jù)為小區(qū)配套幼兒園屬于《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第七十三條③規(guī)定的歸屬業(yè)主共有的“其他公共場所、公用設(shè)施”。而該條規(guī)定的“其他公共場所、公用設(shè)施”屬于《物權(quán)法》明文規(guī)定的法定共有部分。所謂法定共有部分，指法律、行政法規(guī)以及相關(guān)司法解釋明確規(guī)定屬于業(yè)主共有的部分。其特點則在于，一旦法律規(guī)定之后，當(dāng)事人不得在購房合同中通過約定變更權(quán)屬，建設(shè)單位也不能通過合同來處分這些法定共有財產(chǎn)[9]582。因此，界定小區(qū)配套幼兒園是否屬于法定共有部分是進(jìn)一步分析“政府所有說”和“開發(fā)商所有說”的邏輯前提。

（一）“業(yè)主共有說”

《物權(quán)法》第七十三條將建筑區(qū)劃內(nèi)的場所分為三類：一是屬于城鎮(zhèn)的公共道路和公共綠地；二是明示屬于個人的綠地，例如私家花園；除此之外，包括道路、綠地、其他公共場所、公用設(shè)施、物業(yè)服務(wù)用房都是第三類，歸全體業(yè)主共有。持“業(yè)主共有說”觀點的學(xué)者認(rèn)為小區(qū)配套幼兒園屬于《物權(quán)法》第七十三條規(guī)定的“其他公共場所、公用設(shè)施”，因而小區(qū)配套幼兒園歸屬全體業(yè)主共有。

支撐“業(yè)主共有說”的依據(jù)主要有兩個：一是已有政策文件通過明文規(guī)定將小區(qū)配套幼兒園歸為“公用設(shè)施”范疇。如有學(xué)者認(rèn)為《國務(wù)院關(guān)于當(dāng)前發(fā)展學(xué)前教育的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）將小區(qū)配套幼兒園定義為由政府統(tǒng)籌安排的“公共教育資源”，據(jù)此概念可以將小區(qū)配套幼兒園理解為《物權(quán)法》第七十三條規(guī)定之“公用設(shè)施”，因而產(chǎn)權(quán)屬于業(yè)主共有[10]。二是業(yè)主在購房時分?jǐn)偭诵^(qū)配套幼兒園的建筑成本，將其歸入《物權(quán)法》規(guī)定的“其他公共場所、公用設(shè)施”有一定合理性。如有學(xué)者認(rèn)為住宅區(qū)的公共設(shè)施可以分為營業(yè)性和非營業(yè)性兩類，小區(qū)的商店和旅館等屬于營業(yè)性公共設(shè)施，而學(xué)校和幼兒園屬于非營業(yè)性公共設(shè)施。依據(jù)《商品住宅價格管理暫行辦法》（現(xiàn)已失效）的規(guī)定，“住宅小區(qū)內(nèi)的營業(yè)性用房和設(shè)施的建設(shè)費用”不計入房價，“非營業(yè)性配套公共建筑的建設(shè)費”計入房價。業(yè)主在購房時分?jǐn)偭藢儆诜菭I業(yè)性公共設(shè)施的小區(qū)配套幼兒園的費用，因此將幼兒園納入《物權(quán)法》第七十三規(guī)定的共有部分歸屬業(yè)主共同所有具有合理性。[11]

界定小區(qū)配套幼兒園是否屬于“其他公共場所、公用設(shè)施”是分析“業(yè)主共有說”合理與否的關(guān)鍵所在。遺憾的是，無論是《物權(quán)法》還是相關(guān)司法解釋，均缺乏對該概念的明確界定；地方性法規(guī)和政策性文件對“其他公共場所、公用設(shè)施”的規(guī)定也缺乏統(tǒng)一性，不僅在名稱措辭上很不一致，在概念的內(nèi)涵和外延的界定上也缺乏一致性和明確性；在國家標(biāo)準(zhǔn)層面，《城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)》（GB50180-2018）將小區(qū)配套設(shè)施劃分為基層公共管理與公共服務(wù)設(shè)施、商業(yè)服務(wù)業(yè)設(shè)施、市政公用設(shè)施、交通場站、社區(qū)服務(wù)設(shè)施、便民服務(wù)設(shè)施，將初中、小學(xué)納入基層公共管理與公共服務(wù)設(shè)施范疇，但將幼兒園納入社區(qū)服務(wù)設(shè)施范疇。對于其是否屬于《物權(quán)法》七十三條規(guī)定的“其他公共場所、公用設(shè)施”，該標(biāo)準(zhǔn)持模糊態(tài)度。因此，由于法律和司法解釋對概念解釋的缺位以及國家標(biāo)準(zhǔn)分類界限的模糊，對“其他公共場所、公用設(shè)施”的解釋需要引入學(xué)理的研究。

1.學(xué)理上目的性限縮解釋

學(xué)理上一般認(rèn)為，“其他公共場所”是指除綠地、道路等以外，為全體業(yè)主所共同使用的地方，如廣場、園林、走廊、門廳、大堂等[9]586。據(jù)此，判別“其他公共場所”的一個重要標(biāo)準(zhǔn)，就是要看其是否為全體業(yè)主所共同使用。由于小區(qū)配套幼兒園原則上專供小區(qū)內(nèi)適齡兒童接受教育之用，因而并不屬于全體業(yè)主共同使用的地方，自然也就不屬于《物權(quán)法》第七十三條所指稱的“其他公共場所”[12]?！肮迷O(shè)施”則是指為保障專有部分的利用而修建的專門服務(wù)于業(yè)主的配套設(shè)施，如健身設(shè)施、消防設(shè)施、圍墻、車棚、大門等[9]587。小區(qū)配套幼兒園的功能是為適齡幼兒提供學(xué)前教育服務(wù)，并非為保障業(yè)主專有部分的利用而修建的配套設(shè)施，因而從功能角度論證，小區(qū)配套幼兒園非屬“公用設(shè)施”。此外，共有關(guān)系具有人合性的特點，其目的在于修正既有過分強(qiáng)調(diào)建筑物區(qū)分所有者個人權(quán)利的立場，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)對區(qū)分所有者個人權(quán)利的制約及對于團(tuán)體利益的重視[13]?！肮迷O(shè)施”作為共有部分具有人合性和團(tuán)體利益的特點，若將小區(qū)配套幼兒園認(rèn)定為“公用設(shè)施”不僅需符合團(tuán)體利益，還要考慮費用的負(fù)擔(dān)、管理的難度、事物的繁雜等方面。因而學(xué)界對“公用設(shè)施”的概念的解釋持較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，對其須作目的性限縮的解釋[14]，從目的性上限縮其適用范圍。

對于有學(xué)者將《若干意見》中的“小區(qū)配套幼兒園作為政府統(tǒng)籌安排的公共教育資源”理解為《物權(quán)法》第七十三條規(guī)定之“公用設(shè)施”的觀點，筆者以為，學(xué)前教育具有公共性，此種公共性決定了國家行政給付的正當(dāng)性。一方面，學(xué)前教育對個人具有重大影響，也是國家教育事業(yè)的重要基礎(chǔ)，關(guān)乎著公民平等權(quán)的實現(xiàn)與社會公平正義；另一方面，幼兒自身認(rèn)識能力、行為能力較為欠缺，極容易受到外在侵害而不能自保，與此同時，學(xué)前教育市場具有明顯的信息不對稱，幼兒父母難以及時監(jiān)測教育質(zhì)量水平，幼兒的人身合法權(quán)益難以保障，因此，學(xué)前教育不能完全成為私人產(chǎn)品，國家應(yīng)積極提供學(xué)前教育領(lǐng)域的公共性教育資源[15]。國家正是通過《若干意見》等政策性文件將行政給付的正當(dāng)性固定下來。因此，《若干意見》將小區(qū)配套幼兒園定義為由政府統(tǒng)籌安排的“公共教育資源”是從學(xué)前教育的公共性和國家積極履行行政給付的分析框架出發(fā)得出的結(jié)論，并非對《物權(quán)法》七十三條的“其他公共場所和公用設(shè)施”概念所作的行政解釋。

2.司法實踐的否定傾向

在司法實踐層面，法院對小區(qū)配套幼兒園的產(chǎn)權(quán)歸屬業(yè)主共有的觀點傾向于持否定態(tài)度，只有極少數(shù)法院支持“業(yè)主共有”的觀點。如在《藍(lán)色港灣住宅小區(qū)業(yè)主委員會與浙江恒升投資開發(fā)有限公司、浙江恒升投資開發(fā)有限公司德清分公司等產(chǎn)權(quán)確認(rèn)糾紛二審民事判決書》中，法院僅以《德清縣房屋建筑工程竣工驗收備案證明書》及《竣工驗收報告》中記載的房屋的工程名稱為“幼兒園”，工程類別為“公用建筑”為依據(jù)，認(rèn)為小區(qū)配套幼兒園屬于《物權(quán)法》所規(guī)定的“公用設(shè)施”，其產(chǎn)權(quán)人應(yīng)為全體業(yè)主[16]。

但這一認(rèn)定理由隨即被再審法院做了修正。再審法院認(rèn)為，工程建設(shè)資料中將藍(lán)色港灣住宅小區(qū)幼兒園記載為“配套公建”“公共建筑”，只是明確了房屋用途，表明該房使用功能與業(yè)主有關(guān)，而不意味著產(chǎn)權(quán)自動歸屬業(yè)主，該種意義上的“配套公建”“公共建筑”不是確定產(chǎn)權(quán)的依據(jù)，與《物權(quán)法》第七十三條中“公用設(shè)施”的概念在內(nèi)涵及外延上都不相同，因而不宜單純根據(jù)該種記載認(rèn)定其產(chǎn)權(quán)屬于小區(qū)全體業(yè)主[17]。至于小區(qū)配套幼兒園是否為業(yè)主分?jǐn)偟墓媒ㄖ娣e或分?jǐn)偨ㄖ杀?，《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則》第八條規(guī)定的公用建筑面積是指電梯井、樓梯間、過道等其他功能上為整棟建筑服務(wù)的公共用房和管理用房建筑面積，小區(qū)配套幼兒園顯然不屬于上述范圍；而《商品住宅價格管理暫行辦法》現(xiàn)在已經(jīng)失效，小區(qū)配套幼兒園是否攤?cè)敕績r并無法律明文規(guī)定，事實上依據(jù)“誰主張誰舉證”的舉證規(guī)則，司法實踐中業(yè)主由于處于相對弱勢地位往往無法舉證購房時分?jǐn)偭诵^(qū)配套幼兒園的建筑成本。

綜上，經(jīng)由對“其他公共場所、公用設(shè)施”學(xué)理闡釋和對“公共教育資源”的理論分析，可以得出“業(yè)主共有說”難以立足，而在司法實踐中由于證據(jù)材料和舉證規(guī)則等因素的限制，“業(yè)主共有說”往往也難以得到支持。

（二）“政府所有說”和“開發(fā)商所有說”

依據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十三條“房隨地走”的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，也隨之轉(zhuǎn)讓其地上建筑物和其他附著物所有權(quán)，土地使用權(quán)具有與房屋不可脫離的特性。因此，探析小區(qū)配套幼兒園的產(chǎn)權(quán)歸屬狀況，有必要從其土地使用權(quán)的獲得方式切入。

依據(jù)《物權(quán)法》第一百三十七條④的規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立主要采取出讓或者劃撥兩種方式。以土地使用權(quán)的取得方式為線索，通過劃撥取得土地產(chǎn)權(quán)的，小區(qū)配套幼兒園原則上歸政府所有；而通過出讓取得土地產(chǎn)權(quán)的，原則上歸開發(fā)商所有。

1.通過劃撥方式取得的小區(qū)配套幼兒園土地使用權(quán)

劃撥即國家土地管理機(jī)關(guān)基于公共利益的需要而使相對人無償?shù)亍㈤L期地取得建設(shè)用地使用權(quán)。在學(xué)理層面，有學(xué)者認(rèn)為劃撥實質(zhì)上是國家賦予社會成員行使其占有、使用土地的權(quán)能，而不是將土地使用權(quán)作為一項財產(chǎn)讓與他人。事實上，也不存在建設(shè)用地產(chǎn)權(quán)與使用權(quán)的分離，兩者應(yīng)合二為一[18]。國家不因劃撥行為而喪失土地使用權(quán)所有者的身份，土地使用權(quán)主體與其地上建筑物的權(quán)利主體仍舊一致[12]。因此，在通過劃撥取得建設(shè)用地使用權(quán)的情形下，土地使用權(quán)主體與其地上建筑物小區(qū)配套幼兒園的權(quán)利主體均為國家。

政府有權(quán)收回在劃撥用地上建設(shè)的小區(qū)配套幼兒園也有法律依據(jù)。據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條之規(guī)定，只要滿足城市建設(shè)發(fā)展需要和城市規(guī)劃的要求，政府即可無償回收小區(qū)配套幼兒園的土地使用權(quán)，但對其地上建筑物、其他附著物，應(yīng)當(dāng)依據(jù)實際情況給予適當(dāng)補(bǔ)償。易言之，對于通過劃撥方式取得的土地使用權(quán)的小區(qū)配套幼兒園，政府可以無償收回其土地使用權(quán)，但需要對地上的建筑物小區(qū)配套幼兒園及其他附著物給予適當(dāng)補(bǔ)償。

從法理上分析此種做法也有一定合理性，因為劃撥土地是基于公共利益的需要，在劃撥的情況下，建設(shè)用地使用權(quán)沒有進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)，也沒有完全按照市場規(guī)則進(jìn)行交易，且不需要支付相應(yīng)的對價，無須合意由行政機(jī)關(guān)單方作出。正是因為此種公益性、無償性和單方性，國家不僅需要嚴(yán)格限制土地劃撥的范圍，而且為了防止國家利益的流失以及實現(xiàn)政府的公共服務(wù)職能，在一定條件下，政府也可無償收回土地使用權(quán)，結(jié)合《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十三條“房隨地走”的規(guī)定，小區(qū)配套幼兒園的產(chǎn)權(quán)也隨之移交政府。

司法實務(wù)界對此觀點也持支持態(tài)度。如在“朱偉平與江蘇常州經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)教育文體局排除妨害糾紛”再審案中，法院認(rèn)為文體局通過行政劃撥方式取得訟爭土地使用權(quán)，接收、整修幼兒園用于公益事業(yè)，其取得訟爭土地使用權(quán)屬合法取得，接收和整修幼兒園也屬其職權(quán)范圍，不違反相關(guān)法律規(guī)定[19]。最終駁回原告訴求，支持小區(qū)配套幼兒園歸屬文體局所有。

2.通過出讓方式取得的小區(qū)配套園土地使用權(quán)

出讓即國家作為土地所有權(quán)人通過訂立出讓合同，使相對人取得建設(shè)用地使用權(quán)，而相對人需要支付相應(yīng)的土地出讓金。對于開發(fā)商而言，通過出讓方式取得土地使用權(quán)后建設(shè)小區(qū)配套幼兒園，依據(jù)《物權(quán)法》第三十條⑤的規(guī)定，因合法建造房屋等事實行為設(shè)立物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力。開發(fā)商作為建設(shè)用地使用權(quán)人，當(dāng)其完成小區(qū)配套幼兒園的建造，也即自建造行為這一事實行為成就時，原則上由開發(fā)商取得小區(qū)配套幼兒園產(chǎn)權(quán)，這也符合“誰投資誰受益”的民法精神。

在“福州市晉安區(qū)王莊荷園小區(qū)業(yè)主委員會與福州市農(nóng)工商聯(lián)合企業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)公司、陳章峰、余麗占有物返還糾紛”案中，法院支持了“開發(fā)商所有”的觀點。法院認(rèn)為本案訟爭幼兒園并非法律和行政法規(guī)規(guī)定的或開發(fā)商與業(yè)主約定的屬于全體業(yè)主共有的房屋；同時，原告業(yè)主委員會亦未提供相應(yīng)的證據(jù)證明幼兒園的建筑面積已被分?jǐn)偦驑I(yè)主購買房產(chǎn)時已負(fù)擔(dān)該訟爭房產(chǎn)的價格，開發(fā)商通過出讓方式有償取得土地使用權(quán)，根據(jù)“誰投資誰受益”原則，小區(qū)配套幼兒園應(yīng)歸屬開發(fā)商所有[20]。

應(yīng)當(dāng)說，以土地使用權(quán)的取得方式為線索區(qū)分探討“政府所有說”和“開發(fā)商所有說”有一定合理性，在目前也得到了司法的認(rèn)可。但也存在局限性，因為此種劃分方式過于籠統(tǒng)，仍然難以全面回應(yīng)實踐中復(fù)雜多樣的小區(qū)配套幼兒園產(chǎn)權(quán)狀況。如上述以土地使用權(quán)的取得方式的分類討論是建立在小區(qū)配套幼兒園的產(chǎn)權(quán)尚未發(fā)生二次物權(quán)變動的基礎(chǔ)之上的，事實上，實踐中經(jīng)過市場交易的多次流轉(zhuǎn)，小區(qū)配套幼兒園的產(chǎn)權(quán)歸屬狀況已呈現(xiàn)出更加紛繁復(fù)雜的形態(tài)，此種情形下又可分為合法轉(zhuǎn)讓、無權(quán)處分、善意取得等多種情形。同時，由于小區(qū)配套幼兒園屬于不動產(chǎn)，依據(jù)《物權(quán)法》第六條⑥的規(guī)定，小區(qū)配套幼兒園產(chǎn)權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定完成不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記。實踐中某些小區(qū)配套幼兒園由于歷史遺留問題，未能在建造后完成產(chǎn)權(quán)登記，或者出現(xiàn)原有產(chǎn)權(quán)人轉(zhuǎn)讓小區(qū)配套幼兒園，但轉(zhuǎn)讓后未辦理相應(yīng)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的情形，上述有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記的問題僅靠土地使用權(quán)的取得方式進(jìn)行分析也難以解決。再如在產(chǎn)權(quán)歸屬認(rèn)定中存在相關(guān)約定的情形，房地產(chǎn)開發(fā)商雖然以出讓的方式取得土地使用權(quán)，建設(shè)小區(qū)配套幼兒園，但開發(fā)商與政府達(dá)成《移交協(xié)議》，約定建成后移交給政府，或者約定不明確，但政府實質(zhì)上給予開發(fā)商土地出讓金、稅費或市政配套費減免等優(yōu)惠的情形。

據(jù)此，以土地使用權(quán)的取得方式為標(biāo)準(zhǔn)分類討論能有效解決小區(qū)配套幼兒園的產(chǎn)權(quán)歸屬問題，但仍然難以全面應(yīng)對實踐中存在的包括小區(qū)配套幼兒園產(chǎn)權(quán)的多次流轉(zhuǎn)、產(chǎn)權(quán)的登記、當(dāng)事人之間的約定在內(nèi)的諸多問題，具有局限性。

三、小區(qū)配套幼兒園產(chǎn)權(quán)歸屬之規(guī)則構(gòu)建

基于上文所述，若僅僅以常見的類型化分析方法探析小區(qū)配套幼兒園的產(chǎn)權(quán)歸屬狀況難免會掛一漏萬，不夠周延。因此，構(gòu)建一套位階清晰、層次分明、普遍適用的小區(qū)配套幼兒園產(chǎn)權(quán)認(rèn)定規(guī)則體系不僅利于彌補(bǔ)單一類型化分析方法的缺陷，也是廓清紛繁復(fù)雜的小區(qū)配套幼兒園產(chǎn)權(quán)狀況的關(guān)鍵所在。

（一）強(qiáng)行性規(guī)則先行

根據(jù)法律規(guī)則內(nèi)容的不同可將法律規(guī)則分為授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和權(quán)利義務(wù)復(fù)合性規(guī)則三類。授權(quán)性規(guī)則是指示人們可以作為、不作為或要求別人作為、不作為的規(guī)則；義務(wù)性規(guī)則為直接要求人們作為或不作為的規(guī)則；與授權(quán)性規(guī)則不同，義務(wù)性規(guī)則往往具有強(qiáng)制性，法律會對違反義務(wù)性規(guī)則的主體作出否定性法律評價。義務(wù)性規(guī)則通常采取“應(yīng)當(dāng)”“必須”“不得”“禁止”等法律術(shù)語[21]。強(qiáng)行性規(guī)則指要求行為主體必須作為或不作為的規(guī)則，絕大多數(shù)義務(wù)性規(guī)則屬于強(qiáng)行性規(guī)則。強(qiáng)行性規(guī)則的特點是不得通過當(dāng)事人的約定排除法律規(guī)范的適用[22]。正如史尚寬先生所言，“強(qiáng)行法為關(guān)于公共秩序之法，其法規(guī)所規(guī)定之法律關(guān)系內(nèi)容，不許依當(dāng)事人意思變更之者也?！盵23]

由于強(qiáng)行性規(guī)則通過法律的強(qiáng)制性規(guī)定排除了當(dāng)事人自由意志的表達(dá)且規(guī)定了行為主體必須作為或不作為，在小區(qū)配套幼兒園產(chǎn)權(quán)的認(rèn)定過程中，必須首先遵循強(qiáng)行性規(guī)則。如前文所述的“法定共有部分”即為《物權(quán)法》以法律的形式明文規(guī)定的強(qiáng)行性規(guī)則，其排除了當(dāng)事人通過自由意志約定《物權(quán)法》所規(guī)定共有部分的權(quán)利，因此，在探討小區(qū)配套幼兒園權(quán)屬時需將“業(yè)主共有說”的分析放在首位。再如《物權(quán)法》第九條⑦規(guī)定的“不動產(chǎn)物權(quán)登記生效”規(guī)則即為強(qiáng)行性規(guī)則，該條規(guī)定“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力”。因此，若小區(qū)配套幼兒園在轉(zhuǎn)讓時沒有完成轉(zhuǎn)讓登記，則受讓人依法無法取得幼兒園的產(chǎn)權(quán)。

（二）有約定從約定

意思自治原則，是指民事主體進(jìn)行民事活動時，有權(quán)按照自己內(nèi)心的真實意愿去設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系[24]?！吨腥A人民共和國民法總則》第五條⑧即為意思自治原則的法律依據(jù)。當(dāng)然，意思自治原則也不是絕對的，民事主體在行使意思自治的同時還必須同時遵循法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不得損害社會公共利益和他人利益。因此，在小區(qū)配套幼兒園產(chǎn)權(quán)的認(rèn)定過程中，需要充分尊重當(dāng)事人經(jīng)由平等協(xié)商對他們之間的利益關(guān)系自愿做出的安排。

如《物權(quán)法》第一百四十二條⑨規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)人建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的產(chǎn)權(quán)原則上屬于建設(shè)用地使用權(quán)人，但有相反證據(jù)證明的除外。此處的相反證據(jù)主要指當(dāng)事人之間對建筑物的產(chǎn)權(quán)所作出的不同的約定。因此，開發(fā)商作為建設(shè)用地使用權(quán)人建造的小區(qū)配套幼兒園，原則上歸開發(fā)商所有，但若存在相反證據(jù)，如政府與開發(fā)商在《土地出讓合同》《移交協(xié)議》等文件中明確約定開發(fā)商應(yīng)建設(shè)并移交小區(qū)配套幼兒園的，則開發(fā)商建成小區(qū)配套幼兒園后應(yīng)依照意思自治原則依約移交政府，政府應(yīng)當(dāng)成為小區(qū)配套幼兒園的產(chǎn)權(quán)人。值得注意的是，如果《移交協(xié)議》中約定的是開發(fā)商無償將小區(qū)配套幼兒園移交給政府，則該《移交協(xié)議》符合《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）規(guī)定的無償贈與合同的法律特征，其性質(zhì)為無償贈與合同；且該協(xié)議涉及學(xué)前教育問題，學(xué)前教育具有公益性，因此該協(xié)議同時也屬于公益性贈與合同[25]。根據(jù)《合同法》第一百八十六條⑩之規(guī)定，具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同，贈與人無法隨意撤銷。因此，對于開發(fā)商與政府達(dá)成的無償移交小區(qū)配套幼兒園的《移交協(xié)議》，開發(fā)商無權(quán)撤銷該公益性贈與合同。另外，當(dāng)事人之間所訂立的合同不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不得損害社會公共利益和他人利益。

（三）無約定堅持公平原則和公益性原則

作為一項基本原則，公平原則是指當(dāng)事人在民事活動等交易過程中，應(yīng)當(dāng)本著公正、平允和合理的規(guī)則，從而達(dá)到雙方利益上的平衡。同時，小區(qū)配套幼兒園的權(quán)屬認(rèn)定并不僅僅是單純的民事活動，小區(qū)配套幼兒園具有公共服務(wù)功能，發(fā)揮著滿足普惠性學(xué)前教育資源供給的重要作用。因此，在既無法律法規(guī)明文規(guī)定又無自由約定或者約定不明確的情況下，界定小區(qū)配套幼兒園的產(chǎn)權(quán)狀況需要堅持公平原則和公益性原則。

例如政府為支持小區(qū)配套幼兒園建設(shè)，給予開發(fā)商土地出讓金、稅費或市政配套費減免等優(yōu)惠，但沒有明確約定是否移交小區(qū)配套幼兒園。開發(fā)商通過出讓方式取得土地使用權(quán)，建設(shè)的小區(qū)配套幼兒園原則上歸屬開發(fā)商所有，但出于增加普惠性學(xué)前教育資源的考慮，加之開發(fā)商已接受政府給予的相關(guān)優(yōu)惠，此種情況下應(yīng)認(rèn)定為開發(fā)商通過接受政府給予的優(yōu)惠的行為與政府就小區(qū)配套幼兒園移交事宜達(dá)成事實合同關(guān)系[26]，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)向政府移交小區(qū)配套幼兒園產(chǎn)權(quán)。同時，為了平衡開發(fā)商建設(shè)小區(qū)配套幼兒園所付出的成本和利益，政府需根據(jù)實際情況對其給予適當(dāng)補(bǔ)償。

四、結(jié)語

綜合現(xiàn)有相關(guān)研究，學(xué)界和司法實務(wù)界主要存在“業(yè)主共有說”“政府所有說”和“開發(fā)商所有說”三種觀點。通過學(xué)理解釋得出“業(yè)主共有說”難以立足，司法實踐中由于證據(jù)材料和舉證規(guī)則等因素的限制，業(yè)主共有也難以得到支持。以土地使用權(quán)取得方式為劃分標(biāo)準(zhǔn)對“政府所有說”和“開發(fā)商所有說”進(jìn)行分類討論有一定合理性，但也存在難以全面應(yīng)對實踐中復(fù)雜產(chǎn)權(quán)狀況的局限性。只有以小區(qū)配套幼兒園的現(xiàn)實狀況為依據(jù)，以法律法規(guī)為準(zhǔn)繩，尊重當(dāng)事人的自由約定，堅持公平原則和公益性原則，構(gòu)建一套“強(qiáng)行性規(guī)則先行、有約定從約定、無約定堅持公平原則和公益性原則”的小區(qū)配套幼兒園產(chǎn)權(quán)認(rèn)定規(guī)則體系，才能妥善處理小區(qū)配套幼兒園的產(chǎn)權(quán)歸屬問題，為小區(qū)配套幼兒園的移交治理工作鋪平道路，進(jìn)而破解“入園難”“入園貴”難題，滿足人民群眾對“幼有所育”“幼有優(yōu)育”的期盼。

注釋

①為行文方便，以下所稱小區(qū)配套幼兒園均為城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園。

②《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）將于2021年1月1日正式施行，該條相應(yīng)的內(nèi)容在《民法典》第二百四十條。

③該條相應(yīng)內(nèi)容在《民法典》第二百七十四條。

④該條相應(yīng)內(nèi)容在《民法典》第三百四十七條。

⑤該條相應(yīng)內(nèi)容在《民法典》第二百三十一條。

⑥該條相應(yīng)內(nèi)容在《民法典》第二百零八條。

⑦該條相應(yīng)內(nèi)容在《民法典》第二百零九條。

⑧該條相應(yīng)內(nèi)容在《民法典》第五條。

⑨該條相應(yīng)內(nèi)容在《民法典》第三百五十二條。

⑩該條相應(yīng)內(nèi)容在《民法典》第六百五十八條。