陳仕煒

【內(nèi)容摘要】巨額財產(chǎn)不明罪一直都是一個備受爭論的罪名，就本罪的實行行為而言，應(yīng)以持有論為較合理的觀點。在對巨額財產(chǎn)來源不明罪作持有型犯罪考量之后，從推定的適用上本罪涉及到了可推翻的強制推定和可推翻的事實推定，因此“不能說明”這一要素只是為了降低司法機關(guān)的舉證難度，并不存在舉證責(zé)任倒置的問題。本罪作為刑事政策要求下打擊貪污賄賂犯罪的兜底性條款，其存在的必要性和合理性是充分的。

【關(guān) 鍵 詞】巨額財產(chǎn)來源不明罪;不作為;持有;推定;證明責(zé)任

中圖分類號：D924.3 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2020）02-0058-03

巨額財產(chǎn)來源不明罪，一直以來都是刑法之中一個比較“奇特”的罪名。主要表現(xiàn)為司法實踐中適用次數(shù)較少，但是學(xué)術(shù)理論上爭議較多，爭論焦點包括了本罪的實行行為方式到設(shè)置的必要性等等。在拜讀本罪相關(guān)的各方論文之后，筆者也想對巨額財產(chǎn)來源不明罪這一話題提出一點自己的見解與感悟。

一、本罪的實行行為是作為性質(zhì)的持有

對于本罪的實行行為方式有四種理論觀點。第一種觀點是持有論，持該說的學(xué)者認為本罪的實行行為是國家工作人員非法持有巨額不明來源財產(chǎn);第二種是不作為論，持不作為論的學(xué)者認為行為人的收入與支出存在較大差異這一情況只是一種事實，實際上實行行為是不履行說明巨額財產(chǎn)合法來源的不作為，張明楷教授便是這種觀點的支持者①;第三種是復(fù)合行為說，認為本罪的實行行為是行為人持有巨額財產(chǎn)，并且不能說明其合法來源。

縱觀以上觀點，因為復(fù)合行為說在綜合不同學(xué)說優(yōu)點的同時，也承繼了兩種觀點的各自缺點，筆者以為這不是可取之法;實行行為不要說則從根本上對犯罪構(gòu)成理論的造成全局性沖擊，也不可取。所以，筆者認為雖然不同學(xué)說之間角度五花八門但是主要的爭論在于持有論和不作為論兩種觀點之間。

對于持有的性質(zhì)本身有一些爭論，但是基本上將持有認定為一種行為而非狀態(tài)是當(dāng)前的通說觀點，其對持有事實狀態(tài)說的最主要也是最強烈的批判在于其有悖“無行為則無犯罪”的刑法基礎(chǔ)理論，如果否定了持有的行為性質(zhì)，豈不是等于從根基上瓦解了以行為為中心建立起來的刑法理論，如若將持有非行為論，無論是從何種角度看，都難以與刑法理論相接洽，而且這種不相容是根本性、基礎(chǔ)性的。

在確定了持有是一種行為之后，就持有是何種法律行為類型也有不同的觀點，這其中主要是不作為說和作為說的爭論。獨立說也有一些支持者，其中當(dāng)以儲槐植教授最為聲名顯赫，其從《論刑法學(xué)中的若干重大問題》到《三論第三犯罪行為形式——持有》，多次從持有的靜態(tài)性、無所為義務(wù)性、動靜結(jié)合性等方面表明持有作為第三行為的合理性，限于篇幅本文在此不作詳述。不作為說主要是依據(jù)不作為的理論邏輯結(jié)構(gòu)，即“應(yīng)為能為而不為”的角度對持有進行解讀。

比較來看，不作為說的弊端是比較明顯的。其首先要解決的問題是，將本罪的實行行為認為是不作為，違背了不作為“應(yīng)為-能為-而不為”的結(jié)構(gòu)模式。通說對“不能說明”作了四種情況的列舉說明。根據(jù)不作為的結(jié)構(gòu)模式，很明顯只有拒絕說明的情形是完全符合的，后三種情形由于不具備作為能力，阻卻了不作為的成立。其次，“司法機關(guān)無法查明”這一要素的性質(zhì)也無法解釋。再次，不作為論在程序上也難以行得通。如果認為本罪的實行行為是在說明財產(chǎn)來源上不作為，則表明國家工作人員是可以擁有巨額來源不明的財產(chǎn)的，既然如此，那么偵查機關(guān)如何可以啟動對行為人的刑事程序？最后，筆者認為不作為論者面臨的最大的一個問題是，不作為論使得本罪在證明上的問題陷入一個十分復(fù)雜的境地。巨額財產(chǎn)來源不明罪一般被認為是故意犯罪，也即是控方需要對行為人的明知內(nèi)容進行查實舉證，同時對于確實不能查實的內(nèi)容還需舉證說明確實無法查明。但是，巨額財產(chǎn)來源不明罪本來就是為了防止在對貪污賄賂案件的偵查審判過程當(dāng)中因為無法查證相關(guān)證據(jù)，而使貪污腐敗分子逃脫法律的制裁或者得到過輕的處罰，在處理貪污賄賂刑事案件中發(fā)揮兜底和補充的作用，如果按照這種方式，則使得本罪的實際操作和設(shè)立目的相去甚遠。從這個角度來看，不得不懷疑不作為論的內(nèi)容是不符合刑法解釋規(guī)范的，至少是不符合本罪所設(shè)立的要求的。

反觀作為說，作為說首要的論據(jù)是持有和作為一樣是對禁止性規(guī)范的違反，其次又從不具備期待可能性對不作為論者的觀點進行批判，最后從對于持有的支配和控制屬性屬于身體動作的角度，論述了持有是一種作為的觀點。筆者認為，持有是持有人對持有物的作用力：包括控制或支配，它排斥他人的干涉，因此持有是持有人實施的客觀存在行為。因此，筆者認為持有應(yīng)當(dāng)是一種作為。

綜上，筆者認為，行為人本身對超出其合法收入的巨額財產(chǎn)的持有，會由于能夠說明合法來源而正當(dāng)化，這種正當(dāng)化事由也表明，本罪處罰的是持有來源不明的巨額財產(chǎn)的行為，而不是行為人沒有說明財產(chǎn)合法來源的行為。

二、在持有型犯罪的基礎(chǔ)上考察巨額財產(chǎn)來源不明罪的證明責(zé)任問題

如前文所述，筆者認為巨額財產(chǎn)來源不明罪是持有型犯罪，接下來筆者將以此為基礎(chǔ)，對本罪的另一個爭議熱點，即是其證明責(zé)任問題進行討論分析。

關(guān)于本罪其證明責(zé)任的爭論只有四種不同觀點：第一種是共同承擔(dān)理論。認為本罪的舉證以及證明的責(zé)任由控方和辯方雙方一同承擔(dān)。被告人這一方所負有的是如實向司法機關(guān)說明巨額財產(chǎn)來源，以證明其財產(chǎn)合法的義務(wù);司法機關(guān)這一方只有在在調(diào)查與偵查以后，既已排除了財產(chǎn)的來源是合法的一切可能，又確實無法查清被告人所得的真實來源時，才能認定為非法財產(chǎn)。第二種觀點是控方承擔(dān)說。這一理論認為，本罪的舉證責(zé)任在控方。第三種觀點是證明責(zé)任倒置說，也即被告人在巨額財產(chǎn)來源不明罪中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任。這種證明責(zé)任的倒置，是有別于刑事證據(jù)理論中被告人不需要自證無罪的特殊情況。②第四種觀點是辯護權(quán)說。即被告人提供證據(jù)說明其財產(chǎn)來源合法的行為是被告人行使辯護權(quán)的行為，而不是履行證明責(zé)任的行為。③在這四種觀點中，除了證明責(zé)任倒置說，似乎都沒有關(guān)注到推定這一在持有型犯罪中具有重要意義的論點。而舉證責(zé)任倒置說實際上又將錯誤的推定等同于法律擬制。

筆者認為，在本罪中，并不存在對舉證責(zé)任的倒置，這種所謂的倒置，是在對持有型犯罪的推定適用的錯誤理解之上得出的錯誤結(jié)論。實際上，這里面所涉及兩種都是可推翻的推定。第一種是可推翻的強制性推定，它主要的內(nèi)容是客觀行為要素，這屬于立法推定的部分。根據(jù)刑法中第395條第1款的規(guī)定，國家工作人員的收支差或者擁有的財產(chǎn)明顯超過合法收入，那么這些超出合理的差額即被推定為來源非法。這里依據(jù)的主要是其高度的可能性，也即一種常態(tài)性，因為此時這些巨大不明來源差額是非法的可能性要大于合法的可能性。二是司法領(lǐng)域的事實推定，主觀罪過是其主要內(nèi)容。從其持有巨額財產(chǎn)這一事實，推定國家機關(guān)人員對這些財產(chǎn)的持有情況與這些財產(chǎn)的非法性都是一種明知。雖然這兩種推定都是可推翻的，但是毫無疑問，這兩種推定的適用使得控方的負擔(dān)大大減少了。

三、對巨額財產(chǎn)來源不明罪的必要性探析

實際上，巨額財產(chǎn)來源不明罪在實踐中的適用可以說是十分少見的。筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“巨額財產(chǎn)來源不明罪”為案由搜索判決書，單獨以本罪為案由的僅搜得4個結(jié)果;以本罪和貪污賄賂犯罪的其他罪名共同作為案由搜索判決書，則搜得220余個結(jié)果。這兩個數(shù)據(jù)一方面說明了本罪的單獨適用幾乎不存在，另一方面說明了即使是在作為貪污賄賂犯罪的補充罪名上，本罪的適用其實也并不多。回顧巨額財產(chǎn)來源不明罪這一刑法條文的發(fā)展歷程，從《懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》到成為刑法條文，我們可以清楚地感受到，20世紀80年代以來，面對日益嚴重的公職人員腐敗，為了有效打擊貪污賄賂和國家公職人員腐敗，立法者將巨額財產(chǎn)來源不明罪作為貪污賄賂犯罪的兜底性條款的目的和出發(fā)點。面對這與生俱來的目的性，更有學(xué)者直言，巨額財產(chǎn)來源不明罪的立法，就是一種功利導(dǎo)向的立法。筆者認為，懲治貪腐一直都是中國社會的一項重要的公共政策，正是出于上述各種考慮，立法者才在貪污賄賂犯罪中設(shè)置了巨額財產(chǎn)來源不明罪這一條款，同時將持有來源不明的巨額財產(chǎn)界定為犯罪，其考慮首先是基于貪賄案件的偵查難度和取證難度，因此，如果在這里降低控方的證明難度，就可以使相關(guān)罪名在司法實踐的操作中變得容易。其次，立法者當(dāng)然也希望借此達到威懾的目的，通過強化對公職人員貪賄犯罪的懲處與預(yù)防，對貪腐的問題進行有效的控制。

巨額財產(chǎn)來源不明罪既關(guān)系到刑法問題，也關(guān)系到政策問題，由于篇幅關(guān)系本文不展開論述，但是這一刑法條文產(chǎn)生本身就是被寄予厚望的，在當(dāng)前財產(chǎn)申報制度不夠健全的前提下，為了配合打擊貪污腐敗犯罪的需要，應(yīng)當(dāng)認識到巨額財產(chǎn)來源不明罪盡管是一種功利選擇，但在司法實踐中作為貪污、受賄等罪的截堵性規(guī)定，起到了積極的作用。

注釋：

①張明楷.論巨額財產(chǎn)來源不明罪的實行行為[J].人民檢察，2016（7）.

②龍宗智，著.相對合理主義[M].中國政法大學(xué)出版社，1999：469.

③李寶岳，吳光升.巨額財產(chǎn)來源不明罪及其證明責(zé)任研究[J].政法論壇，1999（6）.

參考文獻：

[1]時延安，劉偉.巨額財產(chǎn)來源不明罪適用中若干問題研究[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2002（03）：27-32+69.

[2]盧建平.刑事政策視野中的巨額財產(chǎn)來源不明罪[J].中國刑事法雜志，2002（01）：61-68.

[3]錢舫.論巨額財產(chǎn)來源不明罪[J].政法論壇，2001（06）：71-78.

[4]劉沫茹.論巨額財產(chǎn)來源不明罪[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2000（02）：67-70.