陳征

【內(nèi)容摘要】全國聞名的許某ATM故障盜竊案過去十多年了，但在刑法學(xué)界，對于許某案的爭議和爭論依然激烈。筆者認為，許某的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)構(gòu)成盜竊罪而非無罪，廣州中院原審一審判處其無期徒刑的法律適用及量刑均正確，而案件發(fā)回重審后改判其五年有期徒刑缺乏法理依據(jù)，更多的是出于對民意的妥協(xié)，而非真正意義上的法律適用。

【關(guān) 鍵 詞】盜竊罪;ATM故障;盜竊金融機構(gòu)

中圖分類號：D924.3 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2020）02-0181-02

一、許某案的始末

2006年4月21日，許某到廣州某個ATM機取款。許某持自己不具備透支功能、余額為176.97元的銀行卡準(zhǔn)備取款100元，但無意中輸入取款1000元的指令，自動柜員機隨即出鈔1000元。許某發(fā)現(xiàn)其銀行卡中仍有170余元，意識到銀行ATM機可能出現(xiàn)異常。于是，許某持銀行卡在該ATM機輸入取款指令170余次，共計取款174000元。許某被判決犯盜竊罪，處有期徒刑17年，案件經(jīng)重審后，最終判處有期徒刑5年。

二、罪與非罪的爭議

（一）許某無罪的理由

許某案一經(jīng)報道，網(wǎng)上引起軒然大波，認為許某無罪的人不在少數(shù)，歸納起來主要有以下幾種觀點：

不當(dāng)?shù)美f認為：許某的行為符合民法的“不當(dāng)?shù)美睒?gòu)成要件，不構(gòu)成犯罪。許某獲得的175000元，是銀行基于錯誤而溢付的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)納入民法調(diào)整范圍①。

刑法謙抑說認為：按照刑法“謙抑性”原則，能夠用民事法律解決的問題，沒必要上升到刑事范疇。銀行完全可以通過民事途徑向許某追索款項，而許某也表態(tài)愿意退還款項，因此本案不應(yīng)該定罪量刑。

無期待可能性說認為：在許某當(dāng)時身處的客觀情況下，任何人都會把錢取走，在此誘惑之下，不可能期待許某作出合法行為，缺乏期待可能性，因此許某無罪。

刑法目的說認為：許某案本身是一個發(fā)生概率微乎其微的事情，缺乏可模仿性，作為刑事案件處理沒有現(xiàn)實意義，即便不對許某定罪處罰，也可以達到刑法的一般預(yù)防和特殊預(yù)防之目的。

（二）對無罪觀點的反駁

筆者認為，以上觀點雖有一定邏輯，但是都有值得商榷的地方，甚至無法自圓其說。

關(guān)于不當(dāng)?shù)美f。真正符合不當(dāng)?shù)美模瑑H是許某的第一次取款行為。當(dāng)許某發(fā)現(xiàn)取款1000元而銀行卡僅扣款1元時，他在明知ATM機器故障的情況下，陸續(xù)實施了170次取款行為，其主觀上已經(jīng)產(chǎn)生了非法占有意圖，如果不受刑罰制裁，就不足以防止類似行為的出現(xiàn)，不能實現(xiàn)刑罰的預(yù)防目的②。

關(guān)于刑法謙抑說。其一，許某表態(tài)愿意退贓，但實際上所有的贓款都已經(jīng)被揮霍，許某本人也缺乏立即償還的能力，民事途徑客觀上無法解決。其二，刑法謙抑性是理念，而不是個案處理應(yīng)當(dāng)遵循的原則，否則每一個刑事案件都必須先經(jīng)過民事訴訟程序，確定無法通過民事途徑解決后再啟動刑事程序，這顯然難以讓人信服和接受③。

關(guān)于無期待可能性說。當(dāng)時ATM機存在監(jiān)控，而許某的銀行又是實名登記的，一般稍微具有守法意識的人都可能會因為害怕觸犯法律而不敢違法取錢。而許某正是在貪欲的刺激下，瘋狂取錢170余次，事后倉皇逃走，以上行為足以印證其主觀惡性，而非沒有實施合法行為的可能性。

關(guān)于刑法目的說。其一，許某案確實有其特殊之處，但絕非個案，除了許某案以外，全國各地都發(fā)生過ATM機故障時行為人趁機取走款項的案件，不能說許某案作為刑事案件處理沒有現(xiàn)實意義。其二，只要刑法對某個行為規(guī)定為犯罪，即使這個行為發(fā)生的概率極小，也應(yīng)當(dāng)依法對其定罪處罰，出現(xiàn)概率小并無罪理由。

綜上所述，諸多主張許某無罪的理由均似是而非，經(jīng)不起嚴(yán)密的邏輯推敲。

三、許某構(gòu)成盜竊罪的分析

（一）許某具有“非法占有目的”，主觀構(gòu)成要件符合

許某第一次取款1000元，賬上只扣除1元，對于這多出來的999元是超出許某的意料范圍，因為許某一開始并不知道ATM機器故障，他只是被動接受多吐出來的錢。但是，之后許某已充分知道ATM機器故障，他明知自己賬戶余額只有100余元的情況下，一再進行取款操作，其非法占有ATM機內(nèi)現(xiàn)金的主觀惡性表露無遺。因此，從許某第二次從ATM機中取出1000元的那一刻起，他的主觀心態(tài)就已經(jīng)發(fā)生了變化，由意外地獲得收益變成了非法占有意圖，由被動地獲得超額款項到主動地侵犯銀行財產(chǎn)④。

如果許某主觀上沒有非法占有目的，他完全可以在取款后告知銀行，或向公安機關(guān)報案，但他并沒有這么做，而是攜帶款項離開廣州。許某辯解稱是想為銀行保管這筆錢，并沒有占有的意圖，但事實上，當(dāng)公安機關(guān)抓獲許某時，許某從ATM機取走的款項早已揮霍一空，因此許某的辯解與他的實際行為相互矛盾。

（二）許某的客觀行為符合盜竊罪的“秘密竊取”特征

陳興良教授認為，盜竊罪的秘密具有相對性，是指行為時財產(chǎn)所有人或占有人不知曉，即使事后知曉，也同樣符合盜竊罪的特征。張明楷教授也認為，即使認為盜竊必須“秘密竊取”，也只是意味著行為人采取自認為被害人當(dāng)時不會發(fā)現(xiàn)的方式竊取。筆者同意上述觀點，許某取款是雖然客觀上處于銀行的監(jiān)控之下，但他主觀上認為銀行不知曉，符合“秘密竊取”特征。

（三）許某有實施“竊取”行為

有人認為，許某是利用ATM機器故障從而進行惡意操作，錢是ATM機“自愿”吐出來的，不構(gòu)成傳統(tǒng)意義上的“竊取”。筆者認為，雖然許某的作案手法與傳統(tǒng)的盜竊行為存在一定區(qū)別，但他明知自己的銀行卡無透支功能，不可能取得這么多款項，卻仍通過惡意取款的方式取得巨款，違背了財物所有人銀行的意志，應(yīng)屬于侵犯財產(chǎn)所有權(quán)的一種特殊形式竊取。

四、量刑輕重的爭議

（一）原審量刑是否過重？

許某案原審一審被判處無期徒刑，判決結(jié)果公布后，公眾一片嘩然，輿論鋪天蓋地，大部分人認為對許某的量刑過重。

從法律上講，許某案原審一審判處無期徒刑，是完全符合法律規(guī)定的，甚至說，原審一審的合議庭根本“別無選擇”。按照當(dāng)時刑法規(guī)定，盜竊金融機構(gòu)數(shù)額特別巨大的，處無期徒刑或死刑。也就是說，許某盜竊17萬余元，在沒有自首、從犯、立功等任何法定減輕處罰情節(jié)的情況下，無期徒刑是當(dāng)時法律上能夠給予許某最輕的判決結(jié)果。按照當(dāng)時的法律規(guī)定，許某必須判處無期徒刑以上。如果法官不遵照法律作出判決，不但會讓自己身陷爭議，而且也是對法律的褻瀆。

有人認為，刑法第六十三條第二款規(guī)定了“特殊減輕處罰”，原審一審法院可根據(jù)該條款對許某減輕量刑。但適用上述條款的前提是有特殊情形，而許某案從一開始來看，只是一個普通的刑事案件，無論是事實還是法律適用，均不存在明顯的特殊性，只是經(jīng)過輿論渲染才成為全國關(guān)注的案件。

綜上，筆者認為原審一審的判決是正確的。

（二）重審改判五年是否合理？

據(jù)廣州中院“（2008）穗中法刑二重字第2號”《刑事判決書》記載，二審合議庭依然認為許某的行為屬于盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，但基于以下理由，可以在法定刑以下判處刑罰：（1）許某是在發(fā)現(xiàn)銀行自動柜員機出現(xiàn)異常后才產(chǎn)生犯意;（2）持卡竊取與有預(yù)謀或者采取破壞手段盜竊金融機構(gòu)的犯罪有所不同;（3）案發(fā)具有一定偶然性，許某犯罪的主觀惡性不大。

筆者認為，以上理由不能成立。

第一，許某的犯意確實產(chǎn)生在發(fā)現(xiàn)銀行自動柜員機出現(xiàn)異常后，但這并不屬于刑法第六十三條規(guī)定的“特殊情況”，而且也不屬于可以減輕處罰的理由。

第二，許某客觀上有盜竊金融機構(gòu)的行為，雖然與傳統(tǒng)手段有不同，但其盜竊行為所造成的法益損害結(jié)果，與傳統(tǒng)的盜竊手段并無區(qū)別，僅以“盜竊手段”特殊而作為在法定刑以下判處刑罰的理由，非常牽強。

第三，許某案確實有一定偶然性，但說許某“主觀惡性不大”，這明顯不妥，許某在明知ATM機器故障的情況下，卻未因?qū)Ψ傻木次范刂谱约旱呢澞?，反而是瘋狂取?70余次，還叫上同行的伙伴一起取款，取款后逃之夭夭，將款項揮霍殆盡，這些行為和情節(jié)都恰恰相反印證許某“主觀惡性極大”。

因此，許某既無法定可以減輕處罰的情節(jié)，更無刑法規(guī)定的“特殊減輕處罰”情節(jié)，雖然最高院核準(zhǔn)在法定刑以下判處刑罰，但在筆者看來，這是出于對民意的妥協(xié)，而非真正意義上的法律適用。

注釋：

①楊興培.‘許霆案的技術(shù)分析及其法理思考[J].法學(xué)，2008（3）.

②張立剛.許霆案中的法律解釋問題[J].長安大學(xué)學(xué)報，2013（1）.

③張明楷.許霆案的定罪與量刑[J].人民法院報，2008-4-1.

④趙秉志，彭新林.關(guān)于許霆案件的法理問題思考[J].刑法論叢，2008（02）.