袁名班， 王廣輝

(中南財經(jīng)政法大學 法學院， 湖北 武漢 430073)

一、問題的緣起：政府信息公開與國家秘密保護的天然矛盾

2019年4月5日，國務院公布了修訂后的新《政府信息公開條例》(以下簡稱《條例》)?！稐l例》將政府信息定義為“行政機關在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息”。國家秘密制度意在保護關乎國家利益的秘密事項不被其他無關人員知曉和利用，以保障我國國家利益(1)《條例》第14條：依法確定為國家秘密的政府信息，法律、行政法規(guī)禁止公開的政府信息，以及公開后可能危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全、社會穩(wěn)定的政府信息，不予公開?！稐l例》第15條：涉及商業(yè)秘密、個人隱私等公開會對第三方合法權(quán)益造成損害的政府信息，行政機關不得公開。但是，第三方同意公開或者行政機關認為不公開會對公共利益造成重大影響的，予以公開。。

無論是修改前還是修改后的《條例》，都將國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私作為信息公開的豁免事項?！氨Ｃ堋睆暮x上就是“不公開”，與“公開”相對?！耙怨_為原則，不公開為例外”是公開立法中的一條立法原則[1]。那么不公開的信息自然被政府認為是不適合向公眾公布，公布了會對行政活動或社會秩序產(chǎn)生不利影響的信息。政府信息公開的一個最重要的問題是公開信息的類型和內(nèi)容，即哪些信息適合公開，哪些信息公開會有不利影響，因而存在對政府信息的性質(zhì)認定問題。《條例》比較清晰地列明了信息公開的原則范圍，還有許多具體的規(guī)定。但是根據(jù)《條例》第14條和第15條的內(nèi)容，商業(yè)秘密和個人隱私都具有兜底條件，不是絕對不公開，唯獨國家秘密變成了信息公開的嚴格禁區(qū)。這就產(chǎn)生了“政府信息公開”與“國家秘密保護”的天然矛盾。

除了《條例》之外，《中華人民共和國保守國家秘密法》(以下簡稱《保密法》)的相關規(guī)定也暴露了這種矛盾?！侗Ｃ芊ā妨忻髁?類秘密事項，但并沒有一個明確具體的規(guī)定，存在比較大的定義空間。而定密權(quán)是掌握在國家機關之手，在實踐中，一些未必屬于秘密的事項可能會被政府機關認為是國家秘密而不予公開，結(jié)果損害了公民的知情權(quán)。近兩年涉及國家秘密的信息公開訴訟中，被告行政機關往往都能輕易地將行政相對人請求公開的信息認定為國家秘密，從而導致原告敗訴。如徐澤惠訴宜昌市自然資源和規(guī)劃局政府信息公開一案中，徐澤惠請求被告公開當?shù)氐姆址恋乩每傮w規(guī)劃和現(xiàn)狀圖，被告以《保密法》和《測繪管理工作國家秘密目錄》為依據(jù)拒絕被告請求，一審和二審法院都支持被告的主張及其依據(jù)，從而導致徐澤惠最終敗訴(2)參見湖北省宜昌市中級人民法院(2019)鄂05行終188號行政判決書。。

因此，在兩類法律法規(guī)都明確國家秘密不能公開的原則之下，如何通過規(guī)范行政機關的定密自由裁量權(quán)等措施，解決《條例》和保密法等法律法規(guī)之間的沖突，便成為處理好政府信息公開和國家秘密保護之間的關系，保障公民知情權(quán)的關鍵。

二、政府信息公開背景下我國國家秘密保護制度之現(xiàn)狀

(一)我國現(xiàn)行國家保密法律制度概況

2010年左右，我國基本建立起了全方位的社會主義法制體系，法律空白大大縮小，基本的社會活動都有法可依、有法可查。但在司法實踐中，我國的政府信息公開和國家秘密保護法律法規(guī)看似完善，信息公開與保密工作卻出現(xiàn)了一些矛盾之處，且法律法規(guī)并沒有有效的處理規(guī)范，使得兩者之間的矛盾得不到有效解決。

相對于信息公開立法，我國關于國家秘密保護的立法在時間上較早，種類也更豐富。中華人民共和國成立初期，政務院便先后頒布了兩部行政保密《指示》和《條例》[2]。在很長一段時間內(nèi)，我國保密立法都是以此條例為標準。但是，隨著時代和我國相關情況和形勢的逐漸變化，原條例已經(jīng)越來越不適應現(xiàn)實需要。1988年頒布的《中華人民共和國保密法》正式將原來的行政條例上升到法律的高度，使得我國在國家秘密保護立法上更加成熟和慎重，并在1990年通過了國家保密局發(fā)布的《中華人民共和國保守國家秘密法實施辦法》[3]，積極推進各地區(qū)的國家機關及其工作人員和人民群眾學習和實施保密法律。此次立法的亮點在于：相比以往的保密法規(guī)更加明確了國家秘密的范圍，規(guī)范了定密組織和程序，實踐起來更加具有操作性。進入21世紀后，我國社會主義市場經(jīng)濟體制更加健全，更加融入國際社會?！侗Ｃ芊ā分泻芏嗟膬?nèi)容已經(jīng)不能解決一些新出現(xiàn)的法律問題，需要進一步修改。因此，2010年新的《保密法》由全國人大常委會修訂，進一步細化了保密范圍，增加了網(wǎng)絡類的保密載體和技術規(guī)定，體現(xiàn)了一定的時代特征，但總體上沒有對原法做太大的修改[4]。除了正式的《保密法》，一些職能部門也出臺了一些保密規(guī)章，以確定該部門的保密范圍和具體措施。

除了上文提到的涉及專門保密的法律文件外，還有一些法律法規(guī)也涉及了保密的內(nèi)容。根本大法《中華人民共和國憲法》作為《保密法》的母法，其第54條中有對國家安全維護的規(guī)定。這里國家秘密的保護就歸屬在國家安全的事項里，任何公民都有保密義務。1987年通過的《中華人民共和國檔案法》(以下簡稱《檔案法》)是一部旨在專門保護國家、組織和個人有關資料和檔案的法律，其中規(guī)定檔案的分類有保密檔案，第14條規(guī)定就涉及該問題。因此這部法律可以被視為《保密法》的一個重要的環(huán)節(jié)補充。2015年制定的《中華人民共和國國家安全法》(以下簡稱《國家安全法》)是一部適應新環(huán)境新形勢的旨在保護國家和人民安全與利益的專門立法，在第15條和第77條有明確的保密義務規(guī)定?！吨腥A人民共和國刑法》是懲罰犯罪和保障人權(quán)的最終法則，其中明確將泄漏國家秘密的行為規(guī)定為犯罪，比如第111條、第282條和第432條等，為保護國家秘密提供刑法保障。

以上這些法律都是間接規(guī)定國家秘密保護有關事項的法律文件。還有一些法律文件，個別提及了國家秘密保護的內(nèi)容，如上文中提到的《測繪管理工作國家秘密目錄》，此處不再詳述。

(二)政府信息公開背景下我國國家秘密保護制度存在的問題

我國的政府信息公開制度創(chuàng)制才十幾年，而國家秘密保護法律制度建立的時間較早，國家秘密保護與信息公開制度有相矛盾的地方，在工作實踐中二者容易發(fā)生沖突，且保密制度本身也有需要完善之處。在新《條例》進行“漏洞修補”后，二者間仍然存在以下兩個方面的矛盾。

1.新《條例》與《保密法》《國家安全法》等保密法律在法律位階上的沖突

我國法律的適用原則之一，是全國人大制定的法律優(yōu)位于國務院制定的行政法規(guī)?！稐l例》屬于國務院制定的行政法規(guī)，而《保密法》《國家安全法》《檔案法》是全國人大及常委會制定的專門法律，根據(jù)法律優(yōu)位原則，效力上優(yōu)先于《條例》。這種局面就為保密優(yōu)先于公開創(chuàng)造了條件，從而容易使得公民的知情權(quán)受損，又難以找出相關法律條文進行救濟。

在社會轉(zhuǎn)型背景下，家庭結(jié)構(gòu)與功能變遷，賦予婚姻家庭新觀念、新形式，同時面臨新問題與新挑戰(zhàn)。伴隨著傳統(tǒng)家庭功能的弱化，離婚、婚外情、家暴、失獨、問題少年等以“婚姻家庭”為核心的社會問題逐漸凸顯。據(jù)國家統(tǒng)計局數(shù)據(jù)顯示，我國粗離婚率① 粗離婚率=離婚對數(shù)/當期人口平均數(shù)逐年攀升（如圖1所示），排名前十的省份中有八個省份的粗離婚率超過3‰（如圖2所示），從四大直轄市離婚登記統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，重慶市2014-2016年粗離婚率穩(wěn)居四大直轄市首位（如圖3所示）。

相對于舊《條例》，新《條例》第17條還明確規(guī)定：“行政機關應當依照《中華人民共和國保守國家秘密法》以及其他法律、法規(guī)和國家有關規(guī)定對擬公開的政府信息進行審查?！盵5]這條規(guī)定是一把雙刃劍，一方面明確了《保密法》在信息公開中的地位，另一方面卻弱化了《條例》的功能。從這可以看出，國家雖然逐漸開始重視信息公開，但相比之下更在意國家秘密保護的重要性，解決二者沖突的時候往往遷就于《保密法》一方。信息公開工作與保密工作失衡的局面不但沒有改善，反而更加明顯，這無疑更加大了行政相對人請求信息公開以及提起訴訟的難度?？v觀近兩年涉及信息公開與國家秘密保護的訴訟，幾乎全都是以原告敗訴告終。

2.新《條例》與《保密法》等保密法律在國家秘密范圍界定方面的沖突

在上文提到，《保密法》中規(guī)定了6大類秘密事項屬于國家秘密，這樣的規(guī)定顯然把國家社會生活當中大部分事項都囊括了進去，無疑顯得寬泛、欠缺嚴謹，使得任何與這6大類事務相關的政府信息都有可能被劃入國家秘密范疇?！侗Ｃ芊▽嵤l例》第8條表面上說要明確規(guī)定具體的名稱、密級、保密期限和知悉范圍，同時也規(guī)定保密事項范圍根據(jù)具體情況調(diào)整，但是如何“明確規(guī)定”？根據(jù)何種“具體情況”？該條例都沒有明確給出答案，這就無形之中為保密機關和其他相應的機關單位提供了擴大定密范圍的空間。

之前的《保守國家秘密法實施辦法》有相對較為詳細的秘密范圍認定，但是在新出臺的《保守國家秘密法實施條例》未見涉及此問題，只是細化了保密程序。《檔案法》雖然對檔案的分類比較詳細，但是并未明確指出何種檔案屬于保密檔案，還得參考《保密法》的規(guī)定進行判斷。由此可見，要想確立更加嚴謹?shù)亩芊秶?，只能等待新修法的出臺。

3.《保密法》對行政機關定密自由裁量權(quán)的規(guī)范寬松

新《條例》改變了舊法中對信息公開范圍的4大類籠統(tǒng)規(guī)定的做法，用列舉的方式對信息公開范圍作了較具體的規(guī)定，一定程度上縮小了行政機關的自由裁量范圍[6]，以避免任意將應公開信息曲解為國家秘密的行為，這是一個顯著的進步。但是，這些列舉與《保密法》中所規(guī)定的6類國家秘密還是有重合的模糊地帶，如《條例》第14條列舉的“國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃、專項規(guī)劃、區(qū)域規(guī)劃及相關政策”與“國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計信息”就與《保密法》第9條中“國民經(jīng)濟和社會發(fā)展中的秘密事項”可能存在沖突。新《條例》的原則“以公開為常態(tài)、不公開為例外”也剛好與《保密法》“以保密為原則，不保密為例外”的原則相悖。這種情況下，信息到底是公開還是保密就成了一個矛盾。

西方國家的法律同樣存在法條規(guī)定相沖突的問題。公民的知情權(quán)理應受到保護，但是國家和機關的秘密文件同樣需要保密。在具體案件中，往往爭議的焦點就是該信息是否屬于可公開的信息，若直接援引《條例》和《保密法》的規(guī)定，不容易準確地界定信息的性質(zhì)。相比較為繁瑣的政府信息公開程序，政府往往傾向于采用更便利的、易于維護自身的《保密法》來解釋自己的行為，而這在法律上并無不妥，然而公眾和申請人卻不能好好利用《條例》來維護自己的知情權(quán)。

綜上所述，新《條例》與《保密法》等保密法律存在的矛盾沖突，主要體現(xiàn)在三個方面：一是《條例》與《保密法》法律位階不對等，導致信息公開工作和訴訟中，信息公開工作經(jīng)常無條件讓位于“國家秘密”；二是新《條例》與《保密法》等保密法律法規(guī)對國家秘密范圍界定不嚴，存在性質(zhì)上的模糊空間，給了行政機關以“國家秘密”為由規(guī)避信息公開的借口；三是《保密法》賦予了行政機關較大的定密自由裁量權(quán)，客觀上減損了行政機關信息公開的義務，損害了公眾的信息公開知情權(quán)。

三、政府信息公開背景下我國國家秘密保護制度完善路徑

《條例》和《保密法》等相關保密法律規(guī)定的矛盾，主要體現(xiàn)在法律位階和一些具體法條規(guī)定上，因此需要對《條例》和《保密法》等相關保密法律都作出相應的調(diào)整。本文主要提出兩個方面的建議：一是在新《條例》基礎上制定統(tǒng)一的《政府信息公開法》；二是通過完善《保密法》等保密法律相關規(guī)定，解決“國家秘密”范圍模糊和行政機關定密自由裁量權(quán)過大的問題，從而完善政府信息公開背景下我國的國家秘密保護制度，實現(xiàn)信息公開工作和保密工作的平衡。

(一)在新《條例》基礎上制定統(tǒng)一的《政府信息公開法》——提升法律位階倒逼國家秘密保護工作的“信息公開”

我國于2007年制定的《條例》相比之前零散的信息公開地方立法是一次巨大的進步。它從制度上真正開始保證公民的知情權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)，政府開始履行信息公開的責任。特別是新《條例》中細化了政府信息公開的范圍，增加了以《保密法》為信息公開審查標準的條款，這樣有助于進一步明晰政府信息公開與國家秘密保護的界限。

然而《條例》的法律位階低于《保密法》和《檔案法》等保密法律，易出現(xiàn)下位法不得不讓位于上位法的局面。同時政府機關和單位在信息公開和保密上的自由裁量權(quán)都比較大，缺乏有效的制度制約。因此，將《條例》升級為《政府信息公開法》是很有必要的。

本文認為新的《政府信息公開法》在協(xié)調(diào)保密工作的層面上，相對于原《條例》，應該對信息公開的內(nèi)容和程序方面的規(guī)定都作一番調(diào)整：

在內(nèi)容上，首先，《政府信息公開法》及其實施條例應當對公開范圍進行嚴謹?shù)慕缍?，明確“國家秘密”“商業(yè)秘密”和“個人隱私”的界限，參照《保密法》等保密法律對國家秘密的范圍進行界定，設專門條款進行公開范圍的更具體規(guī)定，減少和修正類似“特殊需要”這樣模糊的表述，對各級政府應當公布的事項繼續(xù)保留，視情況進行修改。其次，《政府信息公開法》應當有效約束行政主體在信息公開上的自由裁量權(quán)，使信息公開符合合理行政原則，符合社會公平正義。最后，對信息公開的新技術方式進行進一步的規(guī)定，也可設置兜底條款，這樣就與《保密法》《檔案法》等相關的保密法律法規(guī)達成一種磨合和妥協(xié)。

在程序上，相對于《條例》，《政府信息公開法》應該制定更加嚴格的信息公開的程序。信息公開的內(nèi)容要嚴格按照相關法律的規(guī)定，并且制定相應的實施條例規(guī)定信息公開的途徑和方式。信息公開以及保密審查的程序，應當與《保密法》等保密法律所規(guī)定的程序相銜接。除此之外，還要進一步規(guī)定公民行使信息公開救濟之途徑。政府信息公開保密審查及其問責的程序，也應當與《保密法》等保密法律的規(guī)定相契合。

《政府信息公開法》的宗旨是既要解決《保密法》在制度上的矛盾，又要避免過于受對方的程序限制。相對于位階更低的《條例》，《政府信息公開法》更能起到促進保密工作良性運轉(zhuǎn)、避免重“保密”而輕“公開”局面的作用。

(二)對《保密法》等保密法律相關規(guī)定的完善——解決“國家秘密”范圍模糊和行政機關定密自由裁量權(quán)過大的問題

我國《保密法》系統(tǒng)地規(guī)定了我國的秘密認定和保密制度，然而在具體程序和操作上，由于“國家秘密”界定不嚴，這就需要對《保密法》進行進一步的修訂，查漏補缺，以適應新形勢下國家秘密保護的需要。在新《條例》頒布的背景下，本文認為《保密法》也需要作出相應的調(diào)整以適應新的信息公開程序規(guī)定的需要，可以從以下幾個方面入手：

1.科學細化國家秘密保護范圍

我國《保密法》第2條規(guī)定了國家秘密的基本定義，而在這個定義范圍的基礎上再細分成幾項具體分類，即第9條又規(guī)定了6大類國家秘密事項。然而其所規(guī)定的秘密事項過于寬泛，容易產(chǎn)生交叉重合，定密主體很容易對此進行自由發(fā)揮和任意解釋，從而限制公民的知情權(quán)。

參照西方國家特別是美國的國家秘密保護立法，其對國家秘密范圍的界定是比較嚴謹和具體化的。即使沒有統(tǒng)一的保密法，但各項涉及保密的國家安全立法和行政命令都有對國家秘密范圍的細致規(guī)定，在實踐操作中能有例可循，定密人員自由發(fā)揮的空間不大[5]。因此，我們可以學習西方經(jīng)驗，將國家秘密范圍進一步修改和細化，將其中過于寬泛的概念進行精準化描述，比如“國家事務”的概念到底是何種國家事務？在這應該把“國家事務”細分為具體的事務，而不是籠統(tǒng)地進行表述[7]1034。

根據(jù)我國《保密法》等保密法律法規(guī)的規(guī)定，以及參考國外對國家秘密范圍的規(guī)定，我國《保密法》可以在國家秘密范圍上進一步具體完善，可以將范圍確定為：(一)國防建設和發(fā)展的秘密事項；(二)不對外公布的國家戰(zhàn)略、軍事計劃、軍隊動員、武器裝備信息；(三)涉及國計民生的重大社會經(jīng)濟政策秘密事項；(四)國家重大外交利益秘密事項；(五)國家治安和偵查刑事案件的秘密事項；(六)重大科學技術發(fā)展和發(fā)現(xiàn)的秘密事項；(七)憲法和法律規(guī)定的其他秘密事項。在這里修改第(七)項兜底條款，明確法律的最高定密權(quán)，避免保密部門和其他機關單位自由裁量權(quán)過大，為政府信息公開營造更大的空間。

2.嚴格規(guī)范行政機關的定密自由裁量權(quán)

我國信息公開和國家秘密保護之間最大的一個矛盾之處就是機關和負責人的自由裁量權(quán)過大，在決定信息公開和信息保密的問題上幾乎有著“一票否決權(quán)”。因此，要想處理好政府信息公開和國家秘密保護之間的關系，必須對此自由裁量權(quán)進行嚴格的規(guī)范。

根據(jù)國外經(jīng)驗，對定密裁量權(quán)的規(guī)范一般從立法、機構(gòu)設置、內(nèi)外監(jiān)督和嚴格責任等方面進行?！侗Ｃ芊ā芳捌鋵嵤l例在關于定密裁量權(quán)的規(guī)定上，也可以從以下幾個方面入手：第一，在新《條例》第14條列舉的事項上，不斷完善和細化有關保密立法中對信息范圍的規(guī)定，將籠統(tǒng)的寬泛的概念具體化，羅列信息公開和國家秘密的具體范圍和事項規(guī)定，限制行政主體自由發(fā)揮的空間[8]。第二，加強對行政主體和定密機關的內(nèi)外部監(jiān)督，內(nèi)部監(jiān)督從上下級機關、同級政府其他職能部門、同級保密機關入手，外部監(jiān)督從人大、法院和人民群眾等方面入手，督促其合理行使自由裁量權(quán)[9]。第三，在新《條例》第46條規(guī)定的“政府信息公開工作考核制度、社會評議制度和責任追究制度”的基礎上，加入行政機關保密工作績效考核的因素，將行政機關和單位的定密、保密和用密等工作環(huán)節(jié)納入政績考評機制，成為考評的重要指標，激勵和督促相應機關合理進行定密活動。第四，嚴格定密責任，以使定密行為責任的追究與新《條例》中對信息公開工作的監(jiān)督和追責相適應。除此之外，在上文提到的規(guī)范定密權(quán)、將定密權(quán)分解也是有效措施。只有從多方面規(guī)范行政主體的自由裁量權(quán)，才能使得信息公開和定密工作有一個良好的環(huán)境。

總之，有完善的救濟渠道，才能充分保障公民的知情權(quán)不被有關機關以保護國家秘密為由任意阻攔，使得信息公開與秘密保護的統(tǒng)一有制度上的保障[10]。追求救濟方式上的耦合，也是在做好信息保密工作的同時保障當事人知情權(quán)的必要途徑。

四、小結(jié)

在現(xiàn)代社會，隨著民主法制建設不斷推進，讓政府運作在陽光下，信息公開以保障公民的知情權(quán)已經(jīng)成了一種大趨勢。但是國家秘密保護確為任何時代和國家的重中之重，且在很長的一段歷史時期內(nèi)都屬于“神圣不可侵犯”的領地，很少有人想到去限制甚至審查保密行為。在新《條例》公布后興起的信息公開大趨勢下，國家秘密保護制度也必須要與時俱進，解決其與政府信息公開制度之間的矛盾和沖突，使得真正應該保密的信息得到嚴格保護，不應保密的信息向公眾公開，主動實現(xiàn)人民的民主權(quán)利，滿足人民群眾的日常生活信息需要，提高政府公信力。