梁彥紅，王延川

(河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院，河北 石家莊 050061；西北工業(yè)大學(xué)人文與經(jīng)法學(xué)院，陜西 西安 710063)

一、公司決策權(quán)力的分化

美國(guó)Arrow教授認(rèn)為公司的決策形成可以通過兩種方式進(jìn)行：合意(consensus)和集權(quán)(authority)。合意主要發(fā)生在組織成員的信息與利益相對(duì)一致時(shí)，典型的如合伙企業(yè)事務(wù)由全體合伙人共同決策。集權(quán)主要發(fā)生在組織成員的信息與利益相對(duì)不一致時(shí)，典型的如公開性公司內(nèi)部采取董事會(huì)決策機(jī)制。

合伙企業(yè)狀態(tài)下，除了合伙協(xié)議另有規(guī)定外，合伙事務(wù)基本上由全體合伙人同意決定，所以決策權(quán)力由合伙人享有，不存在權(quán)力分化情形。當(dāng)然合伙人可以將決策權(quán)力的一部分或者全部授予其他合伙人(1)按照《合伙企業(yè)法》第二章第三節(jié)第26條規(guī)定，合伙人對(duì)執(zhí)行合伙事務(wù)享有同等的權(quán)力。按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以委托一個(gè)或者數(shù)個(gè)合伙人對(duì)外代表合伙企業(yè)，執(zhí)行合伙事務(wù)。似乎沒有規(guī)定合伙事務(wù)決策權(quán)力是否能夠委托給其他合伙人。但是在第三節(jié)第30、31、32、33、34條又涉及到合伙企業(yè)事務(wù)表決，由此可以解釋為合伙事務(wù)執(zhí)行包括企業(yè)的事務(wù)決策。。也就是說(shuō)，全體合伙人享有決策權(quán)力的來(lái)源是法律規(guī)定，而部分合伙人的決策權(quán)力來(lái)源于全體合伙人的授權(quán)。合伙企業(yè)內(nèi)部之所以出現(xiàn)“法定”和“授權(quán)”的二元權(quán)力分配設(shè)計(jì)，原因是全體合伙人對(duì)外承擔(dān)合伙債務(wù)這一事實(shí)。既然合伙人是合伙企業(yè)的所有人，當(dāng)然應(yīng)該享有決策權(quán)力。為了合伙事務(wù)的效率考慮，可以將決策權(quán)力進(jìn)行授權(quán)，但只能授權(quán)給合伙人，而不能授權(quán)給合伙人之外的人。公司被界定為一個(gè)具有人格的營(yíng)業(yè)主體，股東承擔(dān)有限出資責(zé)任。按照權(quán)力與責(zé)任相對(duì)等的原則，股東在公司中的權(quán)力應(yīng)該受到限制，也就是說(shuō)，股東不像合伙人那樣對(duì)于公司事務(wù)擁有決策權(quán)力，而只能擁有一部分權(quán)力。所以，公司決策權(quán)力處于分化狀態(tài)，集中表現(xiàn)在公司存在股東會(huì)和董事會(huì)(執(zhí)行董事)兩個(gè)機(jī)關(guān)(2)股東會(huì)和董事會(huì)(董事)的設(shè)置是公司法的強(qiáng)制性規(guī)定，比如在日本，關(guān)于股份公司的機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)有著多種方式，但最為簡(jiǎn)單的閉鎖性公司可以不設(shè)董事會(huì)，但要設(shè)置董事。我國(guó)公司法規(guī)定，規(guī)模較小和人數(shù)較少的有限公司即使不設(shè)置董事會(huì)，也要設(shè)置執(zhí)行董事。，公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)力在二者之間進(jìn)行分割，而且這種分割往往是通過法律規(guī)定來(lái)加以表現(xiàn)的。

公司內(nèi)部決策權(quán)力分化的架構(gòu)在英國(guó)2003年《公司治理聯(lián)合準(zhǔn)則》中集中得以體現(xiàn)，其第A2段規(guī)定，“任何人都不可能擁有決策的無(wú)限權(quán)力”，這是公司內(nèi)部決策權(quán)力分配的基本規(guī)則。在具有多個(gè)投資人的公司里，要實(shí)現(xiàn)利益平衡，就需要進(jìn)行權(quán)力的配置，讓不同的人擁有不同的權(quán)力，以實(shí)現(xiàn)投資人之間利益的均衡，避免獨(dú)裁。在股東會(huì)決策權(quán)力高度集中的我國(guó)，董事會(huì)也享有許多專屬性決策權(quán)力。而在董事會(huì)決策權(quán)力高度集中的美國(guó)特拉華州，股東會(huì)依然享有選任和解任董事、修改公司章程、合并、處分重大公司資產(chǎn)等權(quán)力。所以，決策權(quán)力在不同機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行分配是所有國(guó)家公司法的基本規(guī)則，只是不同機(jī)構(gòu)享有的權(quán)力多寡有所不同。當(dāng)然，這只是淺層次的問題，深層次的問題還涉及到不同機(jī)構(gòu)的決策權(quán)力來(lái)源問題。

就公司內(nèi)部權(quán)力的分配模式而言，傳統(tǒng)上可以分為股東會(huì)中心主義和董事會(huì)中心主義(3)按照貝恩布里奇的說(shuō)法，公司治理存在目的(ends)和方式(means)兩種指標(biāo)，前者是指公司應(yīng)該為誰(shuí)的利益優(yōu)先考慮，后者是指公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)力為誰(shuí)所最終享有。股東會(huì)中心主義和董事會(huì)中心主義是按照治理方式進(jìn)行的兩種主要分類。參見Stephen M. Bainbridge，The Board of Directors As Nexus of Contracts，Iowa L. Rev. 1，10-11，2002(88).。這兩種思路之間是一個(gè)演化的過程。二者之間雖然在決策權(quán)力分配的內(nèi)容上有一定的差異，但背后的法理基礎(chǔ)都是相同的，即股東利益最大化的理念。所以，關(guān)于公司決策權(quán)力分化及其不同機(jī)關(guān)權(quán)力的來(lái)源，本質(zhì)上是公司性質(zhì)的問題。隨著股東利益最大化在現(xiàn)代社會(huì)逐漸受到質(zhì)疑，股東會(huì)中心主義和董事會(huì)中心主義也越來(lái)越受到挑戰(zhàn)。

二、股東會(huì)中心主義與股東所有權(quán)論

(一)股東會(huì)中心主義的解釋與實(shí)踐困境

所謂股東會(huì)中心主義，是指董事會(huì)除了享有一些日常經(jīng)營(yíng)事務(wù)的權(quán)限之外，公司的主要權(quán)力應(yīng)該配置給股東會(huì)。受這種觀念影響的國(guó)家，通常將股東會(huì)視為公司最高權(quán)力機(jī)關(guān)。股東會(huì)中心主義的要點(diǎn)有三個(gè)：一是公司的決策權(quán)掌握在股東的手里，即股東會(huì)有決定公司一切事務(wù)的權(quán)限，這些權(quán)力來(lái)自于法律的規(guī)定；二是董事會(huì)沒有獨(dú)立的權(quán)力，其權(quán)力來(lái)自于章程的授權(quán)和股東會(huì)決議的執(zhí)行；三是董事會(huì)應(yīng)該為了股東的利益決策公司事務(wù)，股東會(huì)也可以介入董事會(huì)的決策，包括剝奪董事會(huì)的權(quán)力，審查董事會(huì)的決策活動(dòng)，否定董事會(huì)的決策結(jié)果。這種觀念在大陸法系國(guó)家曾經(jīng)占據(jù)統(tǒng)治地位。在我國(guó)，由于特殊的文化背景和財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，理論上還有學(xué)者在堅(jiān)持股東會(huì)中心主義，“不可否認(rèn)，在法理上公司機(jī)關(guān)的權(quán)力主要來(lái)自作為投資者的股東，正是股東大量財(cái)產(chǎn)的聚合，才形成了一個(gè)最重要、極明顯的權(quán)力源。因此，公司機(jī)關(guān)的權(quán)力主要是按股東預(yù)期效果的功能意義產(chǎn)生的”。在實(shí)踐層面，《公司法》將絕大部分的決策權(quán)力分配給股東會(huì)而非董事會(huì)享有(4)參見《公司法》第37條第1款、第46條、第99條、第108條第4款。。

但是，在公司內(nèi)部，由股東會(huì)享有決策權(quán)力會(huì)面臨如下問題：

(1)股東會(huì)會(huì)議召開困難。第一，股東會(huì)工作的方式是召開股東會(huì)會(huì)議，但基于成本的考慮，股東會(huì)會(huì)議難以時(shí)時(shí)舉行，因此，將公司的事務(wù)決策集中到董事會(huì)，可以時(shí)刻關(guān)注公司的運(yùn)營(yíng)情況，提高公司的經(jīng)營(yíng)績(jī)效，也可避免公司決策的滯后性。第二，由股東會(huì)進(jìn)行公司事務(wù)決策有所謂集體行動(dòng)問題(collective action problem)，尤其當(dāng)公司的股東人數(shù)較多且缺乏持有重要比例股份的單一股東時(shí)，因?yàn)楣救藛T眾多、利益分化，要通過一個(gè)決策的難度很大。和股東會(huì)比較起來(lái)，人數(shù)相對(duì)少的董事會(huì)成員可以在一定程度上克服集體行動(dòng)帶來(lái)的弊端。第三，對(duì)于股東而言，管理公司有所謂理性冷漠和搭便車問題。股東參加股東會(huì)會(huì)議沒有薪酬，所以缺乏管理公司的積極性(5)為了督促公司股東會(huì)的召開，公司法強(qiáng)制公司召開會(huì)議，比如我國(guó)公司法規(guī)定股東大會(huì)每年至少召開一個(gè)常會(huì)，而股東會(huì)的召開次數(shù)由章程規(guī)定。但效果如何，需要進(jìn)一步探討。，許多股東向公司遞交空白的委托書，而行使委托書的往往是公司董事和經(jīng)理等。第四，公司股東僅僅重視公司股價(jià)的漲跌或股利的發(fā)放，對(duì)公司事務(wù)缺乏關(guān)心也欠缺專業(yè)能力去決策和事后監(jiān)督。因此，各國(guó)紛紛在公司內(nèi)部設(shè)立監(jiān)察會(huì)或者監(jiān)事會(huì)和獨(dú)立董事，對(duì)于董事的經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行監(jiān)控。

(2)股東會(huì)的決策能力值得懷疑。第一，股東作為投資者是否真的有能力了解經(jīng)營(yíng)和管理事務(wù)，并管理好公司的各項(xiàng)事務(wù)。第二，股東能否得到充足的信息，以進(jìn)行特定事項(xiàng)的決策以及對(duì)董事會(huì)的決策進(jìn)行審核。由于股東沒有信息或者沒有能力進(jìn)行決策或者審核，所以，公司法給予股東會(huì)更多的決策權(quán)力只會(huì)導(dǎo)致“名為股東會(huì)決策，實(shí)為董事會(huì)決策”現(xiàn)象的普遍發(fā)生。與其維持這種名不符實(shí)的狀況，還不如承認(rèn)董事會(huì)的決策權(quán)力。

(3)在公開公司里，許多事項(xiàng)是由管理層和股東會(huì)結(jié)合才能完成決策，即由前者提議再由后者同意。這些事項(xiàng)看似是由股東會(huì)最終決策的，但是，有學(xué)者認(rèn)為股東會(huì)的同意并不具有實(shí)質(zhì)意義，因?yàn)檫@些同意要么是名義上的同意，要么是夾雜著利益沖突、被迫或者無(wú)奈的。這種結(jié)合決策還有一個(gè)弊端，就是當(dāng)公司或者以管理層決策結(jié)果損害公司利益時(shí)，管理層可以股東會(huì)表決通過作為抗辯。

(4)股東會(huì)決策中存在獨(dú)裁現(xiàn)象。股東會(huì)中心主義的一個(gè)弊端是公司決策可能由控股股東所主宰，所以所謂的共治最后極有可能會(huì)演變成為獨(dú)裁，而董事會(huì)決策奉行一人一票，可以實(shí)現(xiàn)真正的分權(quán)和民主。

(5)公司是一個(gè)營(yíng)業(yè)組織，內(nèi)部事務(wù)的決策理應(yīng)由作為專業(yè)決策機(jī)構(gòu)的董事會(huì)進(jìn)行，而不能由作為出資者團(tuán)體的股東會(huì)享有(6)在股東會(huì)與董事會(huì)的權(quán)限配置上，最新的趨勢(shì)是擴(kuò)大董事會(huì)權(quán)限，縮小股東會(huì)權(quán)限，除公司重大事項(xiàng)仍由股東會(huì)決定之外，盡量減少股東會(huì)對(duì)于董事會(huì)的干預(yù)，縮小股東不當(dāng)行使增加經(jīng)營(yíng)成本的權(quán)限，以免降低董事會(huì)的決策效率。參見林仁光：《公司治理之理論與實(shí)踐——經(jīng)營(yíng)者支配或股東支配之沖突與調(diào)整》，《臺(tái)大法學(xué)論叢》2004年第3期。，這其中一個(gè)主要原因是股東會(huì)權(quán)力的空殼化。股東會(huì)權(quán)力空殼化的現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)中表現(xiàn)得非常明顯，但出現(xiàn)的原因可能不盡相同。有的時(shí)候，股東會(huì)空殼化起因于股權(quán)分散和股東的理性冷漠。還有的時(shí)候，股東會(huì)空殼化的原因是股權(quán)由法人大股東持有，由于法人大股東對(duì)于股東會(huì)決策可以事先進(jìn)行操控，使得股東會(huì)難以發(fā)揮決策作用。

(6)股東會(huì)決議缺乏追究機(jī)制。進(jìn)行公司決策是董事的一項(xiàng)義務(wù)，但是公司法從未將決策看作是股東的義務(wù)，既然不能視為義務(wù)，如果建立在資本多數(shù)決的基礎(chǔ)之上，即使決策失誤，給公司和股東造成損害，卻難以進(jìn)行責(zé)任追究。

基于上述原因，股東會(huì)的決策機(jī)關(guān)地位在實(shí)踐中難以奏效，其最高權(quán)力機(jī)關(guān)地位也需要重新審視，這也是許多國(guó)家轉(zhuǎn)而由股東會(huì)中心主義向董事會(huì)中心主義轉(zhuǎn)變的原因。

(二)股東會(huì)中心主義的財(cái)產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)

既然股東會(huì)作為決策機(jī)構(gòu)并不合適，為什么還要維護(hù)股東會(huì)的地位呢？一方面，這和早期公司的運(yùn)營(yíng)狀態(tài)有關(guān)。股東會(huì)中心主義出現(xiàn)在現(xiàn)代公司崛起之時(shí)，當(dāng)時(shí)的公司多屬于小型公司和閉鎖公司，股東在公司事務(wù)方面親力親為者居多，所以，由股東會(huì)擁有公司決策權(quán)力也契合當(dāng)時(shí)的經(jīng)營(yíng)現(xiàn)實(shí)。另一方面，更為重要的原因是股東所有權(quán)論對(duì)于公司決策權(quán)力分配的誤導(dǎo)。所謂股東所有權(quán)論，是指雖然公司具有獨(dú)立的主體資格，但股東才是公司真正的主人，對(duì)于公司財(cái)產(chǎn)擁有所有權(quán)。我國(guó)1993年《公司法》第4條規(guī)定：“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)收益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利”。該條文將股東認(rèn)定為公司的“所有者”，這即是股東所有權(quán)論的表現(xiàn)。股東所有權(quán)是通過持有公司股份而實(shí)現(xiàn)的。關(guān)于股份的屬性，也有一個(gè)逐漸發(fā)展的過程。在英國(guó)公司法歷史上，學(xué)者們?cè)?jīng)普遍認(rèn)為股份的原始和自然的意義是關(guān)于整個(gè)企業(yè)中可計(jì)價(jià)部分的所有權(quán)。也就是說(shuō)，股份與公司資產(chǎn)屬于同種性質(zhì)，區(qū)別只在于股份是資產(chǎn)的分割而已。如果公司的資產(chǎn)是動(dòng)產(chǎn)時(shí)，股份也屬于動(dòng)產(chǎn)，公司的資產(chǎn)屬于不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，股份也屬于不動(dòng)產(chǎn)。這種概念自1837年的Bligh v. Brent案開始得以改變(7)Bligh v. Brent[1837](2 Y & C Ex. 268).。在該案中，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是股東擁有的股份是否與公司的資產(chǎn)性質(zhì)相同，由于涉案公司擁有土地，所以股東持有的股份自然為不動(dòng)產(chǎn)。法官在此案中并沒有遵照慣常做法，而是認(rèn)為股份的本質(zhì)在于利益(profits)而非資產(chǎn)(assets)，這就開啟了股份和公司資產(chǎn)區(qū)隔化的進(jìn)程。經(jīng)過1854年Watson v.Spratley案(8)Watson v. Spratley[1854](10 Ex. 222).本案中所謂公司并非現(xiàn)代意義上的公司，但也涉及到對(duì)于股東投資的界定問題。，司法界的認(rèn)識(shí)逐漸統(tǒng)一，不論公司還是非公司，股份是股東人格的延伸，屬于投資收益概念，資產(chǎn)則是一種營(yíng)業(yè)標(biāo)的概念，股份也成為一種獨(dú)立于傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)之外的新的財(cái)產(chǎn)類型。但是，關(guān)于股份持有者作為公司實(shí)質(zhì)所有人的觀念卻從未斷絕，尤其在東亞，這種觀念根深蒂固(9)比如我國(guó)《〈公司法〉司法解釋》第26條規(guī)定，名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對(duì)于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由，請(qǐng)求認(rèn)定處分股權(quán)行為無(wú)效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定(善意取得)處理。這個(gè)條款就是將股份視為動(dòng)產(chǎn)，可以適用善意取得的規(guī)定。。比如柯芳枝教授指出：“股東權(quán)可謂系所有權(quán)之變形物，只不過在股份有限公司企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營(yíng)分離之下，致已變形為股東權(quán)之原所有權(quán)所具有之使用、收益及處分等權(quán)能，亦隨之分裂而已。”(10)柯芳枝：《公司法論》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年版，第162頁(yè)。分裂的結(jié)果是，所有權(quán)中的使用權(quán)能(即業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán))脫離股東控制而移入實(shí)際擔(dān)當(dāng)公司經(jīng)營(yíng)者的董事會(huì)手中，而收益權(quán)能和處分權(quán)能則成為股東權(quán)的內(nèi)容，由股東享有。

股東所有權(quán)論決定了公司決策權(quán)力的分配：既然公司財(cái)產(chǎn)屬于股東所有，股東當(dāng)然對(duì)于公司事務(wù)擁有最高的決策權(quán)力，公司的大小事務(wù)都由其進(jìn)行決策，即使一部分公司事務(wù)的決策權(quán)力由董事會(huì)行使，股東會(huì)也具有公司的最終控制權(quán)。

股東所有權(quán)論是股東會(huì)中心主義的理論基礎(chǔ)，在幾乎所有國(guó)家的最初公司立法中，股東會(huì)中心主義都被奉為原則。但是，英美法系開始摒棄這種制度設(shè)計(jì)，轉(zhuǎn)而采納董事會(huì)中心主義。在英美國(guó)家尤其是美國(guó)的影響下，大陸法系國(guó)家的股東會(huì)中心主義也開始受到?jīng)_擊。這種沖擊最早表現(xiàn)于1937年德國(guó)《股份法》，后來(lái)經(jīng)過1965年修訂的《股份法》進(jìn)而規(guī)定，股東大會(huì)只對(duì)“在法律和章程中所規(guī)定的特別事項(xiàng)作出決議”，而“關(guān)于業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)中的問題，只有在董事會(huì)提出要求時(shí)，股東大會(huì)才能作出決議”。1950年日本修改商法，將股東大會(huì)的決策權(quán)力限定于法令所規(guī)定的事項(xiàng)或章程所規(guī)定的事項(xiàng)內(nèi)，尤其是以前屬于股東大會(huì)特別決議事項(xiàng)如發(fā)行新股和發(fā)行債券等隨著授權(quán)資本制的引入而成為董事會(huì)的權(quán)限。

股東會(huì)中心主義之所以衰落，其中一個(gè)原因就是股東所有權(quán)論受到質(zhì)疑。比如2006年《英國(guó)公司法》將“公司盈利”的措辭改為“公司成功”，使得公司經(jīng)營(yíng)目標(biāo)從為投資人獲利轉(zhuǎn)變?yōu)楣纠ο嚓P(guān)人利益的提升；同時(shí)強(qiáng)調(diào)董事有促進(jìn)公司成功的義務(wù)(Duty to promote the success of the company)，并且從六個(gè)方面給予界定(11)《英國(guó)公司法》第172條。。東亞社會(huì)也普遍反對(duì)過去將股東利益最大化視為公司法運(yùn)行基準(zhǔn)的理念。日本郵政公社總裁生田正治指出：“很難接受日本公司以股東利益最大化作為目標(biāo)，而以公司價(jià)值最大化為目標(biāo)則容易接受?！?12)[日]佐藤孝弘：《日本公司治理與國(guó)際化沖突》，《日本研究》2019年第1期。順應(yīng)社會(huì)潮流，我國(guó)公司法第5條規(guī)定了公司的社會(huì)責(zé)任，這個(gè)責(zé)任的履行應(yīng)該交由董事會(huì)或者董事來(lái)實(shí)現(xiàn)。從利害相關(guān)人的角度出發(fā)，將決策權(quán)力交由董事會(huì)來(lái)承擔(dān)也是一個(gè)順應(yīng)潮流的選擇。

三、“所有經(jīng)營(yíng)分離論”與董事會(huì)中心主義的生成

(一)董事會(huì)中心主義的生成邏輯

股東會(huì)中心主義在全球范圍內(nèi)備受質(zhì)疑，后來(lái)各國(guó)的公司立法開始采納董事會(huì)中心主義。所謂董事會(huì)中心主義，是指事實(shí)上公司業(yè)務(wù)的決策以及執(zhí)行之權(quán)限盡歸公司董事會(huì)，股東會(huì)只保留最為基本的幾種決策權(quán)力。董事會(huì)中心主義的要點(diǎn)有兩個(gè)：第一，股東會(huì)擁有決策權(quán)力，但是為了提高公司的運(yùn)營(yíng)效率，將決策權(quán)力授權(quán)給董事會(huì)。第二，董事會(huì)決策權(quán)力行使的目的在于實(shí)現(xiàn)股東利益的最大化。股東會(huì)放棄對(duì)于公司決策權(quán)力的控制主要是基于股東會(huì)決策在技術(shù)上的困境，即專業(yè)技能和決策成本上的考慮，而這正是董事會(huì)可以解決的問題。至于董事會(huì)決策目的在于股東利益的最大化，是指股東是公司的剩余索取權(quán)人，其他利害相關(guān)人已經(jīng)優(yōu)先取得了自己的財(cái)產(chǎn)利益。從這個(gè)角度上而言，董事會(huì)事務(wù)決策所獲得的利益全部屬于剩余索取權(quán)人，董事會(huì)的決策是為了股東利益的最大化。

股東會(huì)將決策權(quán)力授權(quán)給董事會(huì)以及董事會(huì)實(shí)現(xiàn)股東利益最大化背后的理論基礎(chǔ)是公司財(cái)產(chǎn)所有和經(jīng)營(yíng)分離學(xué)說(shuō)。所有和經(jīng)營(yíng)分離依然建立在股東所有權(quán)論的基礎(chǔ)之上。股東屬于公司的實(shí)際所有人，組成股東會(huì)行使公司的決策權(quán)力，公司規(guī)模變大后，公司的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)逐漸分離，股東將一部分決策權(quán)力授予董事會(huì)，但是其他的重大決策權(quán)力仍由股東會(huì)享有。董事會(huì)應(yīng)該為了股東利益的最大化而從事決策活動(dòng)。在這種架構(gòu)下，董事會(huì)決策權(quán)力的來(lái)源是作為公司所有人的股東的意愿或者意志。

所有和經(jīng)營(yíng)分離這個(gè)概念來(lái)自于1932年伯利與米恩斯出版的《現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)》。該著作首次提出了“經(jīng)營(yíng)者支配論”(13)但是也有學(xué)者認(rèn)為，所有和經(jīng)營(yíng)分離并非后來(lái)的產(chǎn)物，起碼在美國(guó)這種狀況一開始就存在，而并非伯利和米恩斯所說(shuō)的是在19世紀(jì)末才出現(xiàn)的事情。參見Walter Werner，Corporate Law in Search of Its Future，Colum L.Rev.1611，1637，1981(81).。在伯利和米恩斯看來(lái)，在所有和經(jīng)營(yíng)分離的框架下，經(jīng)營(yíng)者作為受托人，應(yīng)該有義務(wù)謀取股東利益的最大化(14)Adolf A.Berle，Corporate Powers as Powers in Trust，HARV.L. REV.1049，1931(44).無(wú)獨(dú)有偶，此時(shí)的伯利主張公司存在的惟一目的是股東利益的最大化，將公司利益等同于股東利益。同時(shí)代的學(xué)者多德卻認(rèn)為，公司應(yīng)該為社會(huì)承擔(dān)起責(zé)任，而不僅僅將股東利益作為公司經(jīng)營(yíng)的惟一目標(biāo)。參見E. Merrick Dodd，F(xiàn)or Whom Are Corporate Managers Trustees?，HARV. L. REV. 1145 ，1932(45).兩人的爭(zhēng)論引發(fā)了公司應(yīng)該為誰(shuí)的利益而服務(wù)的話題，這也是后來(lái)公司社會(huì)責(zé)任命題的濫觴。。這也引發(fā)了財(cái)務(wù)學(xué)界所說(shuō)的“權(quán)益代理問題”，董事作為股東的代理人應(yīng)該對(duì)股東負(fù)有注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。這種觀念在美國(guó)司法界曾經(jīng)被廣泛接受。在著名的道奇訴福特公司案中，法官指出：“商業(yè)公司之所以被設(shè)立的首要目的是實(shí)現(xiàn)股東的利益。董事為此目的而被賦予權(quán)力，董事是用來(lái)達(dá)到此一目的方法，在其權(quán)力行使過程中，不得為自己利益，或減少股東利益，或?yàn)槠渌康亩环峙淅嬗韫蓶|”(15)Dodge v. Ford Motor Co.170 N.W. 668，684(Mich. 1919).。

經(jīng)營(yíng)與所有的分離容易招致企業(yè)行為偏離股東利潤(rùn)最大化軌跡，因此，實(shí)踐中出現(xiàn)了兩種防范的方式：一是立法層面確立董事的注意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)和善意義務(wù)(16)但是，在司法實(shí)踐中，法官卻多通過經(jīng)營(yíng)判斷法則來(lái)保護(hù)董事的利益。尤其在公司并購(gòu)中，由于董事要保護(hù)的利害相關(guān)人多樣化，難以說(shuō)明股東利益受損以及董事采取某種行動(dòng)的非正當(dāng)性。；二是加強(qiáng)作為委托人的股東的權(quán)力，遏止經(jīng)營(yíng)者對(duì)于公司的實(shí)際控制，這就是后來(lái)美國(guó)提出“股東行動(dòng)主義”的原因之一。通過給股東以提案權(quán)、代表訴訟權(quán)等權(quán)力，可以制約董事的妄濫行為，同時(shí)維護(hù)股東在公司中作為實(shí)際所有人的地位。

但需要注意的是，所有與經(jīng)營(yíng)分離并非準(zhǔn)確提法，還需要進(jìn)行檢討：首先，所有與經(jīng)營(yíng)分離有形式意義和實(shí)質(zhì)意義兩種，前者是指股東將決策權(quán)力交由除股東之外的專業(yè)人士，后者是指股東中的一部分執(zhí)掌公司決策權(quán)力的狀況。前者在現(xiàn)實(shí)中很少見，因?yàn)楣局械亩聲?huì)成員總會(huì)有股東代表在其中，而現(xiàn)實(shí)中股東都進(jìn)入董事會(huì)并成為董事的情形更為少見。所以，公司內(nèi)部的所有和經(jīng)營(yíng)分離的狀況也是相對(duì)的，因?yàn)榭倳?huì)有股東未能擔(dān)任董事進(jìn)行決策的情形發(fā)生，這種情形在大規(guī)模公司和小規(guī)模公司中都會(huì)存在。其次，所有和經(jīng)營(yíng)分離在不同類型的公司中的表現(xiàn)也不盡相同。閉鎖公司的決策者剛好由股東或者主要由股東來(lái)?yè)?dān)任，而公開公司的決策者由非股東或主要由非股東擔(dān)任。在實(shí)踐中，沒有公開公司董事會(huì)的董事全部由非股東擔(dān)任的情形，因此所謂的所有和經(jīng)營(yíng)分離這個(gè)概念還有進(jìn)一步細(xì)化的空間。

(二)股東會(huì)中心主義與董事會(huì)中心主義的關(guān)系

股東會(huì)中心主義和董事會(huì)中心主義都主張以股東利益最大化作為其目標(biāo)。雖然兩種思路具有相同的價(jià)值追求，但在技術(shù)層面，股東會(huì)和董事會(huì)具有不同的決策權(quán)力內(nèi)容。另外，董事受到追訴時(shí)受到保護(hù)的程度也存在一定的差別，董事會(huì)中心主義要求董事承擔(dān)更多的責(zé)任，因?yàn)榻M織法里奉行的是“誰(shuí)控制誰(shuí)負(fù)責(zé)”的原則。

首先，股東會(huì)中心主義不見得會(huì)提升公司的經(jīng)營(yíng)績(jī)效，否則為何在公司內(nèi)部設(shè)置董事會(huì)呢？董事會(huì)中心主義也不見得不能提升股東利益，否則公司內(nèi)部為何不廢除而是維持董事會(huì)的存在呢？公司內(nèi)部決策權(quán)力的分配應(yīng)該從公司運(yùn)營(yíng)的實(shí)踐出發(fā)，從利于效率提高和成本的降低原則出發(fā)。所以，股東會(huì)中心主義和董事會(huì)中心主義之間并非沖突關(guān)系(17)有學(xué)者指出：“近20年來(lái)，‘董事會(huì)中心說(shuō)’與‘股東中心說(shuō)’看似針鋒相對(duì)，彼此之間的爭(zhēng)辯也從來(lái)沒有停止過，但兩者在追求的目標(biāo)上其實(shí)并不存在本質(zhì)的沖突?！壁w淵：《“董事會(huì)中心說(shuō)”與“股東中心說(shuō)”：現(xiàn)代美國(guó)公司治理學(xué)說(shuō)之辯》，《比較法研究》2009年第4期。，之所以出現(xiàn)公司內(nèi)部的權(quán)力分化，是因?yàn)椴煌瑱C(jī)關(guān)權(quán)力的互補(bǔ)。股東會(huì)和董事會(huì)在決策權(quán)力上的分化和互補(bǔ)是一種事實(shí)，問題的核心只是在于這種分配的限度何在。

其次，從來(lái)沒有絕對(duì)的股東會(huì)中心主義和董事會(huì)中心主義，公司機(jī)關(guān)不得擁有無(wú)限的決策權(quán)力，所以，股東會(huì)和董事會(huì)決策權(quán)力的分化只是一個(gè)程度上的問題。雖然許多國(guó)家奉行董事會(huì)中心主義，但董事會(huì)的權(quán)力卻受到法律的節(jié)制。比如德國(guó)股份公司法第76條第1項(xiàng)規(guī)定董事會(huì)負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營(yíng)，但第119條和第174條列舉了股東會(huì)的重大決議權(quán)限。另外，按照第83條的規(guī)定，股東會(huì)的權(quán)限行使看起來(lái)卻更為積極。英國(guó)公司法倡導(dǎo)的示范公司章程第70條規(guī)定，公司的事務(wù)由董事會(huì)負(fù)責(zé)，但股東會(huì)可以徑行提案，并進(jìn)行公司章程的修改，這樣等于賦予股東會(huì)以權(quán)力介入公司的經(jīng)營(yíng)。

(三)董事會(huì)中心主義的問題

董事會(huì)中心主義比起股東會(huì)中心主義而言，可以說(shuō)有了很大進(jìn)步。董事會(huì)中心主義是從效率的角度出發(fā)來(lái)認(rèn)識(shí)董事會(huì)對(duì)于公司決策權(quán)力的享有，認(rèn)為股東會(huì)在決策權(quán)力的行使方面存在技術(shù)上的難點(diǎn)，從而讓董事會(huì)擁有公司決策的權(quán)力。但該種設(shè)計(jì)的問題在于：第一，董事會(huì)決策權(quán)力行使的目的在于股東利益的最大化，所以，當(dāng)董事的權(quán)力行使給公司和股東帶來(lái)某種損害時(shí)，股東可以對(duì)董事進(jìn)行起訴，而其他的利害相關(guān)人比如債權(quán)人就很難對(duì)董事的決策行為進(jìn)行起訴，這就違背了公司作為一個(gè)連接點(diǎn)來(lái)平衡所有利害相關(guān)人利益的功能。第二，董事會(huì)的權(quán)力來(lái)自于股東會(huì)的授權(quán)，這意味著股東會(huì)可以通過章程來(lái)修改這種格局。股東會(huì)也可以對(duì)董事會(huì)的決策權(quán)力行使進(jìn)行審查，甚至否決董事會(huì)的決策結(jié)果。另外，股東會(huì)也可以將自己的權(quán)限授權(quán)給董事會(huì)，讓董事會(huì)來(lái)行使本應(yīng)由自己行使的權(quán)力。正是由于授權(quán)學(xué)說(shuō)，使得股東會(huì)與董事會(huì)之間的權(quán)限劃分處于模糊狀態(tài)，當(dāng)基于股東會(huì)與董事會(huì)權(quán)限模糊而產(chǎn)生糾紛時(shí)，法官便很難進(jìn)行判斷(18)在張鴻訴上海申華實(shí)業(yè)股份有限公司一案中，公司章程第18條規(guī)定，股東大會(huì)閉會(huì)期間，董事人選有必要變動(dòng)時(shí)，由董事會(huì)決定。根據(jù)這一規(guī)定，申華公司先后召開兩次董事會(huì)，增補(bǔ)了數(shù)名董事。后來(lái)針對(duì)董事會(huì)能否選任董事產(chǎn)生爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為既然章程將該權(quán)力賦予董事會(huì)，董事會(huì)就有此權(quán)力，而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，選任董事是股東會(huì)專屬權(quán)力，不得賦予其他機(jī)構(gòu)。。

四、新董事會(huì)中心主義及其財(cái)產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)

(一)傳統(tǒng)決策權(quán)力配置原則的檢討與更新

傳統(tǒng)的公司決策權(quán)力分配主要有兩種路徑：股東會(huì)中心主義和董事會(huì)中心主義。前者的股東會(huì)權(quán)力來(lái)自法定，后者是在股東會(huì)權(quán)力法定化基礎(chǔ)上的董事會(huì)權(quán)力的授權(quán)化。前者流行于東亞地區(qū)，后者為英美國(guó)家所奉行。東亞地區(qū)后來(lái)逐漸學(xué)習(xí)英美國(guó)家的做法，靠近董事會(huì)中心主義(19)日本公司法自德國(guó)移植，最先采納的就是股東會(huì)中心主義思路，股東會(huì)為最高意思機(jī)關(guān)。但受到美國(guó)的影響，自1950年開始，大幅度削減股東會(huì)的決策權(quán)力，向董事會(huì)中心主義靠攏。。但是出于慣性，在股東會(huì)決策權(quán)力壓縮上還是有所保留。比如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”就屬于此種狀態(tài)：一方面，“公司法”對(duì)董事會(huì)地位進(jìn)行強(qiáng)化規(guī)定，比如對(duì)第202條進(jìn)行修改；另一方面，通過第172條提案權(quán)和第192條董事候選人的規(guī)定卻在強(qiáng)化股東的權(quán)限。

東亞地區(qū)更為看重股東所有權(quán)觀念，崇尚股東會(huì)中心主義。而英美國(guó)家主要是從所有和經(jīng)營(yíng)分離角度出發(fā)來(lái)考慮問題，崇尚董事會(huì)中心主義。但是二者的目標(biāo)都是股東利益最大化。東亞地區(qū)股東會(huì)權(quán)力源于法定，且內(nèi)容龐大。英美國(guó)家公司法將公司權(quán)力分配訴諸章程，主要是從技術(shù)的角度將決策權(quán)力交由董事會(huì)來(lái)完成。這是因?yàn)楣疽?guī)模變大，股東不具有決策能力，但是，由于決策權(quán)力屬于章程的范疇，也就意味著公司決策權(quán)力最終還要受到股東意志的決定。英美國(guó)家的決策權(quán)力分配觀念比起東亞來(lái)說(shuō)已經(jīng)有所進(jìn)步，但只是從效率的角度來(lái)考慮，并未從公司整體的財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu)和營(yíng)運(yùn)目的出發(fā)來(lái)考慮，難以擺脫解釋上偏狹的一面。

僅僅將股東而不是更為廣泛的投資者視為公司財(cái)產(chǎn)所有人并不符合現(xiàn)實(shí)。比如從會(huì)計(jì)學(xué)的角度就不會(huì)區(qū)分股東出資和債權(quán)人出資。另外，過度忽視債權(quán)人利益也不符合經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)。處于清算中的債權(quán)人，出借資金給公司的債權(quán)人，持有公司債券的債權(quán)人，受到公司侵權(quán)損害的債權(quán)人，那些無(wú)法和公司討價(jià)還價(jià)的債權(quán)人，這些債權(quán)人的利益獲得與遭遇風(fēng)險(xiǎn)之間有時(shí)并不匹配。相比股東而言，這些債權(quán)人處于更為弱勢(shì)的地位，需要得到更多的保護(hù)。所以，應(yīng)該從公司法和公司的實(shí)際運(yùn)營(yíng)、管理的角度來(lái)重新審視公司的決策問題，尤其需要將利害相關(guān)人整體利益納入公司決策分配中去，否則公司外部人會(huì)受到更多不測(cè)損害，市場(chǎng)游戲就也就很難繼續(xù)進(jìn)行下去。

當(dāng)然會(huì)有人質(zhì)疑，董事服務(wù)于眾多的利害相關(guān)人的利益，是否意味著董事的決策會(huì)因?yàn)槔娑嘣紤]而變得無(wú)所適從呢？這個(gè)問題在現(xiàn)實(shí)操作中可以避免。董事考慮利害相關(guān)人的利益只是終極目的，因?yàn)槎路?wù)的直接目標(biāo)依然是公司，只要從善意維護(hù)公司利益角度出發(fā)進(jìn)行決策，就可以實(shí)現(xiàn)利害相關(guān)人利益的平衡。如果偏離了這個(gè)軌道，可能就會(huì)損害一方或者多方利害相關(guān)人利益。

我們認(rèn)為，在公司決策分配問題上，可以提倡一種稱之為新董事會(huì)中心主義的原則，這種原則是對(duì)股東會(huì)中心主義和董事會(huì)中心主義的揚(yáng)棄。其要點(diǎn)是，公司的決策權(quán)力屬于董事會(huì)，即董事會(huì)原則上享有公司事務(wù)決策權(quán)。董事會(huì)的決策權(quán)力實(shí)質(zhì)上來(lái)自于公司經(jīng)營(yíng)的現(xiàn)實(shí)需要，即公司的經(jīng)營(yíng)需要職業(yè)化的董事來(lái)進(jìn)行決策，且董事會(huì)決策的目的是為了公司全體利害相關(guān)人的利益而非為股東的利益。董事會(huì)擁有公司事務(wù)的決策權(quán)力，這是自然而然的事實(shí)，并且這種事實(shí)應(yīng)該在法律上得到確認(rèn)。股東會(huì)享有最低限度的決策權(quán)力，這些決策權(quán)力屬于剩余權(quán)力，要么是和股東個(gè)人利益直接相關(guān)的決策權(quán)(20)比如公司利潤(rùn)的分配屬于和股東利益直接相關(guān)的決策權(quán)。由于利潤(rùn)分配涉及到其他利害相關(guān)人的利益，許多國(guó)家開始將利潤(rùn)分配決策權(quán)力交由董事會(huì)行使。，要么是和公司結(jié)構(gòu)變動(dòng)相關(guān)的決策權(quán)(21)比如公司合并屬于和公司結(jié)構(gòu)變動(dòng)相關(guān)的決策權(quán)。由于合并涉及公司所有利害相關(guān)人的利益，所以，許多國(guó)家規(guī)定合并需要債權(quán)人與職工的介入。，要么是對(duì)董事選任和解任的決策權(quán)(22)大部分國(guó)家的公司法均規(guī)定董事由股東會(huì)選任，但也有例外，比如在德國(guó)，董事是由監(jiān)察會(huì)而非股東會(huì)選任。。這些權(quán)力構(gòu)成對(duì)董事會(huì)決策權(quán)力的限制，具有某種監(jiān)督性意義，只是這些監(jiān)督性權(quán)力更適合股東會(huì)享有。既然董事會(huì)并非為股東利益進(jìn)行決策，還要兼顧到其他利害相關(guān)人的利益，就需要建構(gòu)董事對(duì)第三人的責(zé)任規(guī)則(23)關(guān)于董事對(duì)第三人責(zé)任，都被稱為特別法定責(zé)任，但責(zé)任形成的基礎(chǔ)不同：一種是將董事特別責(zé)任建立在董事違反法律致第三人損害基礎(chǔ)之上，比如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第23條第2項(xiàng)的規(guī)定；一種是將董事特別責(zé)任建立在董事故意或重大過失致第三人損害基礎(chǔ)之上，比如日本商法第166條第3款的規(guī)定。令人遺憾的是，我國(guó)并未確立董事對(duì)第三人損害賠償?shù)囊话阈砸?guī)則。。

(二)董事會(huì)決策權(quán)力的法定化

在股東所有權(quán)論框架下，股東會(huì)享有決策權(quán)力源于法定，而董事會(huì)決策權(quán)力則來(lái)自于股東會(huì)授權(quán)。這種認(rèn)識(shí)不符合公司的實(shí)際運(yùn)作狀況，也不符合公司法的相關(guān)規(guī)定。相反，關(guān)于董事會(huì)權(quán)限的來(lái)源，更為一般的說(shuō)法是，董事會(huì)享有的管理公司事務(wù)的權(quán)力來(lái)自于法律，而不是來(lái)自于選任他們的股東。

關(guān)于董事會(huì)決策權(quán)力的重新思考，有兩個(gè)教授的觀點(diǎn)值得探討。美國(guó)學(xué)者貝恩布里奇從公司契約論的角度出發(fā)，認(rèn)為董事會(huì)是公司的決策機(jī)關(guān)，但還是遵循美國(guó)一貫的股東利益至上主義理念，認(rèn)為董事會(huì)應(yīng)該為股東利益而進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。這一點(diǎn)值得商榷。既然董事會(huì)權(quán)力來(lái)源于組成公司的一系列契約而不是僅僅來(lái)自于股東，既然所有的利害相關(guān)人共同組建公司，并投入各自的資產(chǎn)，使得公司能夠完成經(jīng)營(yíng)，為何要將股東利益最大化作為目標(biāo)呢？決策機(jī)關(guān)就應(yīng)該承擔(dān)利害相關(guān)人利益提升的職責(zé)，而非其中一種關(guān)系人利益的提升。在公司契約論模式中，公司法屬于任意性規(guī)范，這種觀點(diǎn)也值得商榷。如果將公司法定性為任意性規(guī)范的話，為何在董事會(huì)和股東會(huì)權(quán)限劃分上，美國(guó)將董事會(huì)中心主義推向極致，而且不能隨意通過公司章程限制董事會(huì)至高無(wú)上的權(quán)利呢？所以，以契約論來(lái)對(duì)于董事會(huì)的職權(quán)進(jìn)行理解也存在理論上的困境。關(guān)于公司性質(zhì)以及董事會(huì)的權(quán)力，布萊爾教授的解釋邏輯似乎更為合理：第一，公司之所以產(chǎn)生，是因?yàn)樵S多人的共同投入，這些人包括股東、員工、債權(quán)人甚至當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)。第二，這些投資人無(wú)法通過契約方式來(lái)阻礙責(zé)任規(guī)避與競(jìng)租行為(rent-seeking)時(shí)，最好的替代方案就是由公司法來(lái)解決。為此，公司法需要提供團(tuán)隊(duì)人員之間的協(xié)調(diào)性階層架構(gòu)(mediating hierarchy)。公司團(tuán)隊(duì)成員有必要將一些管理和經(jīng)營(yíng)性權(quán)利放棄并轉(zhuǎn)給公司，而且法律對(duì)于這種構(gòu)架進(jìn)行確認(rèn)。第三，在公司內(nèi)部，對(duì)團(tuán)隊(duì)資產(chǎn)的控制由內(nèi)部機(jī)構(gòu)行使，內(nèi)部機(jī)構(gòu)中位階最高者為董事會(huì)，它幾乎擁有獨(dú)立于個(gè)別團(tuán)隊(duì)成員以外的絕對(duì)性資產(chǎn)使用權(quán)威，權(quán)力的行使受法律保護(hù)。

在董事會(huì)權(quán)力的來(lái)源上，董事會(huì)的決策權(quán)是原生的和非授權(quán)性的(original and undelegated)，也就是說(shuō)，董事會(huì)是一個(gè)自成一體的機(jī)關(guān)，而并非股東的代理人。在1859年紐約州Hoyt v. Thompson’s Executor案中，法官表示，董事會(huì)權(quán)限屬于自有而非出于股東的授權(quán)。股東既然從未將此權(quán)限授予董事，當(dāng)然也就無(wú)權(quán)將其撤回。至于董事會(huì)的此種權(quán)力來(lái)自哪里，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為是源自于公司設(shè)立時(shí)，由州政府授予。但是這種觀念隨著美國(guó)廢除公司特許說(shuō)而逐漸廢止。但筆者認(rèn)為，這種立法設(shè)計(jì)是從公司運(yùn)營(yíng)的本質(zhì)出發(fā)而衍生出來(lái)的，具有重要的現(xiàn)實(shí)價(jià)值。董事會(huì)的決策權(quán)及其權(quán)力范圍來(lái)自于法律規(guī)定，而且這種規(guī)定為強(qiáng)制性的，不能通過公司章程與股東會(huì)決議任意進(jìn)行改變。這是因?yàn)椋旱谝?，董事?huì)是公司事務(wù)的當(dāng)然決策者；第二，董事會(huì)的決策權(quán)力并非來(lái)自于股東的授權(quán)，而是來(lái)自于所有利害相關(guān)人的授權(quán)。

(三)新的財(cái)產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)

股東具有公司決策權(quán)力由傳統(tǒng)公司法理念所決定，是股東所有權(quán)論的延伸。這是因?yàn)樽畛醯墓境闪⒑瓦\(yùn)營(yíng)，核心因素就是資本，所以，資本的擁有者即股東就是公司的主人，也當(dāng)然具有在公司進(jìn)行決策的權(quán)力。但是，這種思維后來(lái)受到質(zhì)疑：職工和債權(quán)人屬于出資者，一個(gè)是用勞力出資，另一個(gè)是用現(xiàn)金出資，在一定程度上，這二者的資本不比股東的出資作用小。職工和債權(quán)人也屬于投資者，為何沒有進(jìn)行公司決策的權(quán)力？這樣說(shuō)來(lái)，股東擁有公司決策權(quán)和傳統(tǒng)的公司出資定位有關(guān)系。當(dāng)然，從股東權(quán)利角度也可以進(jìn)行解釋。通說(shuō)認(rèn)為股東作為剩余索取權(quán)人和公司的利益最為契合，讓股東擁有一定的決策權(quán)也有一定的正當(dāng)性基礎(chǔ)。但是，這種正當(dāng)性基礎(chǔ)現(xiàn)在卻受到了挑戰(zhàn)。按照布萊爾的看法，股東作為承擔(dān)公司剩余風(fēng)險(xiǎn)的理論并不成立，原因有三個(gè)：一是股東通過有限責(zé)任可以將一部分風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人和其他利害相關(guān)人；二是股東可以通過投資多樣化分散自己的風(fēng)險(xiǎn)；三是股東可以通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)而拒絕承擔(dān)公司的剩余風(fēng)險(xiǎn)。而按照新的理論，債權(quán)人而非股東才是公司剩余風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)者。債權(quán)人作為剩余風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)者有充分的依據(jù)，比如在公司發(fā)行債券后，那些持有公司債券的債權(quán)人和公司之間形成較長(zhǎng)期的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，出資難以及時(shí)抽走，和公司的經(jīng)營(yíng)緊密地關(guān)聯(lián)在一起。銀行借貸給公司的資金也是如此。當(dāng)然，債權(quán)人可以通過要求擔(dān)保來(lái)降低自己的風(fēng)險(xiǎn)，但是擔(dān)保要建立在相互協(xié)調(diào)一致的基礎(chǔ)之上。

既然債權(quán)人而并非股東才是公司的剩余索取權(quán)人，為何只有股東行動(dòng)主義的概念，而無(wú)債權(quán)人行動(dòng)主義的命題？為何對(duì)于董事可以有專職的監(jiān)督機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督，而對(duì)于股東會(huì)的決策沒有監(jiān)督機(jī)構(gòu)的監(jiān)督？為何只能股東修改章程，而債權(quán)人對(duì)于章程條款無(wú)法置喙？債權(quán)人在公司關(guān)系中沒有積極的訴權(quán)，而只是消極地依賴公司治理，這使得債權(quán)人在公司利益的分配中處于極其弱勢(shì)的地位。債權(quán)人如果也屬于實(shí)質(zhì)意義上的出資人，其遭遇風(fēng)險(xiǎn)的程度不亞于股東時(shí)，其利益也應(yīng)該得到公司法意義上的保護(hù)。保護(hù)的一個(gè)表現(xiàn)就是公司的決策中要顧及債權(quán)人的利益，或者不能損害債權(quán)人的利益。另外，許多國(guó)家也確立了董事對(duì)于第三人的責(zé)任條款，這說(shuō)明從公司法層面保護(hù)債權(quán)人利益是一種自然的制度演進(jìn)結(jié)果。

公司作為主體可以解決公司的對(duì)外問題，卻難以解決公司的內(nèi)部構(gòu)造問題。所以，將公司視為利害相關(guān)人利益結(jié)點(diǎn)可以作為公司內(nèi)部決策權(quán)力分配的另一條路徑選擇。利害相關(guān)人組建了公司或者公司依賴?yán)ο嚓P(guān)人而存在。每個(gè)利害相關(guān)人都將自己的部分權(quán)利轉(zhuǎn)讓給公司，為了保護(hù)這些出資者的利益，公司需要專職決策者。在公司內(nèi)部，決策者最好以團(tuán)體方式而非個(gè)人方式進(jìn)行活動(dòng)，這樣可以集思廣益，提升決策效率，并避免決策獨(dú)裁。董事會(huì)就是這樣的決策機(jī)構(gòu)。董事會(huì)在決策中更為中立，除了股東的利益之外，董事會(huì)也要考慮債權(quán)人等其他利害相關(guān)人的利益。雖然美國(guó)公司法追求股東利益的最大化，但是司法實(shí)踐中也逐漸將利害相關(guān)人的利益作為一個(gè)重要的考量因素。比如1985年Unocal Corporation v. Mesa Petroleum Co.一案中，法官認(rèn)為，董事會(huì)在對(duì)抗惡意并購(gòu)決策中，要受到經(jīng)營(yíng)判斷法則的保護(hù)，但必須證明惡意并購(gòu)有害于公司利益，而這里的公司利益不局限于股東利益，還包括債權(quán)人、員工以及社區(qū)等。英國(guó)的《城市法典》總則關(guān)于收購(gòu)與兼并事項(xiàng)第9條規(guī)定：“在董事向股東提供建議時(shí)，董事應(yīng)當(dāng)考慮股東的整休利益和公司雇員以及債權(quán)人的利益”。這表示，董事會(huì)決策要考慮利害相關(guān)人的利益平衡，而并非只是關(guān)注股東一方的利益。

五、結(jié)語(yǔ)

股東會(huì)中心主義、董事會(huì)中心主義和新董事會(huì)中心主義的決策權(quán)力分配的思路并不相同，分別可以稱為資本邏輯、管理邏輯和平衡邏輯。資本邏輯是指股權(quán)出資者是公司權(quán)力的擁有者，既然是股東“締造”了公司，那么公司決策權(quán)力理應(yīng)屬于股東。管理邏輯是資本邏輯的延伸，即作為出資者的股東由于沒有管理能力，或者存在集體行動(dòng)困境，將決策權(quán)力交由職業(yè)的經(jīng)營(yíng)者來(lái)實(shí)施。平衡邏輯不再將股東出資作為公司的惟一資本，其他利害相關(guān)人也對(duì)公司的資本有貢獻(xiàn)，這就意味著是利害相關(guān)人共同締造了公司，既然是利害相關(guān)人共同締造公司，就應(yīng)該由利害相關(guān)人享有公司決策權(quán)力。但如果由所有相關(guān)人具體實(shí)施會(huì)出現(xiàn)決策的困境，而將決策權(quán)力分配給股東對(duì)于其他利害相關(guān)人而言有失公平，將決策權(quán)力交由董事會(huì)則可以一舉雙得：既可以實(shí)現(xiàn)專業(yè)化治理，又可以避免不公正行為。既然董事會(huì)對(duì)所有利害相關(guān)人負(fù)責(zé)，董事就對(duì)這些利害相關(guān)人具有信義義務(wù)，同時(shí)利害相關(guān)人包括股東都擔(dān)任監(jiān)督者的角色，但由于和公司的關(guān)系不同，利害相關(guān)人的監(jiān)督權(quán)力不過存在差異而已。