王 祖 書

(遼寧師范大學 法學院，遼寧 大連 116081)

一、問題緣起：目的論限縮與被害人信條學的理論匯聚

刑法中由于存在罪刑法定原則的規(guī)定，因而禁止類推解釋，但也必然導致法律漏洞。刑法漏洞的存在必然對刑法的適用帶來諸多理論困境(1)關(guān)于刑法漏洞問題的進一步理論分析，參見王祖書.刑法中“自由的法”發(fā)現(xiàn)及其限制[C]∥周赟.廈門大學法律評論. 廈門：廈門大學出版社，2014：111-122.。張明楷教授曾言：“漏洞過多的刑法同樣是罪刑法定原則的失敗。因為罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)是民主主義與尊重人權(quán)主義，漏洞過多導致法益難以受到保護時，必然違反民主主義。漏洞過多的刑法會影響罪刑法定原則的貫徹。因為漏洞過多的刑法，會導致司法工作人員產(chǎn)生類推的欲望；特別是當刑法遺漏了危害重大的行為時，司法工作人員可能違反罪刑法定原則，以類推解釋的方式定罪量刑。漏洞過多的刑法同樣損害刑法的正義性。因為漏洞過多意味著相同的行為不能得到相同的處理，甚至導致輕微的危害行為受到制裁、嚴重的危害行為逍遙法外?！?2)張明楷.刑法分則的解釋原理：上[M].2版. 北京：中國人民大學出版社，2011：210-211.那么如何減少刑法上的漏洞，就是一個需要認真對待的問題。在此，有很多學者力主通過刑法修改和完善的方式來填補刑法的漏洞，這樣做會直接導致刑法的過度擴張，形成“刑法肥大癥”。也有一些學者主張對刑法進行合理的解釋以降低、減少刑法不應有的漏洞，這就意味著某些刑法漏洞需要法官填補，進而嚴密刑事法網(wǎng)，滿足國家防控犯罪的需要。張明楷教授尤其注重刑法解釋方法對于減少刑法漏洞的重要意義，他直言：“在既定刑法之下，解釋者必須通過罪刑法定原則所允許的合理解釋方法，減少刑法上的漏洞，更要防止因為解釋方法不當而不自覺地增加刑法上的漏洞?！?3)張明楷.刑法分則的解釋原理：上[M].2版.北京：中國人民大學出版社，2011：211.在現(xiàn)有刑法框架內(nèi)，盡可能通過法律方法的合理適用以實現(xiàn)減少刑法漏洞目的的做法，應該值得提倡。

在法理學視域內(nèi)減少、填補法律漏洞的方法有很多，諸如類推解釋、反向推理、目的論限縮、基于“事物的本質(zhì)”的法發(fā)現(xiàn)、法官自由的法發(fā)現(xiàn)，等等，都是法官填補法律漏洞的重要方法，一直為法官所推重。這些填補法律漏洞的方法在民法領(lǐng)域已被廣泛運用，但在刑法領(lǐng)域卻一直少有關(guān)注。究其原因，主要是民法領(lǐng)域由于民法規(guī)范的開放性，法官對法律漏洞的填補不會違背民法基本原則。而在刑法領(lǐng)域由于罪刑法定原則的約束，法官填補法律漏洞受到嚴格的限制，作為填補法律漏洞重要方法之一的“目的論限縮”就為刑法學者所拒斥。所謂目的論限縮，根據(jù)拉倫茨的觀點就是指，“因字義過寬而適用范圍過大的法定規(guī)制，其將被限制僅適用于——依法律規(guī)整目的或其意義脈絡(luò)——宜于適用的范圍，質(zhì)言之，其適用范圍即被‘限縮’，因此，吾人稱之為‘目的論限縮’”(4)卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥，譯. 北京：商務印書館，2005：267.。這種方法更多地被運用于民法等私法領(lǐng)域，也更多地為民法學者所關(guān)注，很少被適用于刑法領(lǐng)域，也少為刑法學者所重視。20世紀70年代以來，隨著被害人信條學(Viktimodogmatik)(5)“被害人信條學”是德國刑法學中“Viktimodogmatik”一詞的譯文，國內(nèi)學界對該詞有多種譯法，如“被害人信條學”“被害人教義學”“被害人釋義學”等，本文統(tǒng)一釆用“被害人信條學”這一譯法。在德國刑法學界的興起，目的論限縮的方法才進入刑法學者的研究視域。早在20世紀50年代，有德國學者從法律的視角系統(tǒng)地研究被害人理論，并將被害人的行為作為刑罰裁量的權(quán)衡因素之一，在量刑過程中予以考慮。自20世紀70年代開始，有德國學者將被害人的行為引入對犯罪成立與否的評價之中，逐漸形成被害人信條學的理論雛形。1977年德國刑法學者阿美濃(Amelung)在其發(fā)表的論文中，探討詐騙罪構(gòu)成要件中的核心問題即“受騙者的錯誤與懷疑”對于確定詐騙罪構(gòu)成行為的重要性，首次提及被害人信條學這一原則(6)申柳華.德國刑法被害人信條學研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2011：96.。在他看來，如果受騙者基于自陷風險的投機行為而處分自己的財物，刑法無需對這種投機行為提供保護，應當將其排除在刑法的保護范圍之外。由此，引起德國刑法學界對被害人信條學的理論關(guān)注。不過，也有學者指出阿美濃理論的不足之處，“唯被害人對犯罪行為之產(chǎn)生于有責任時，對刑法犯罪之認定有何影響，氏并未進一步加以說明。再者，除詐欺罪之外，在一般刑法總則及分則之解釋上，應否考慮被害者之觀點？其標準及依據(jù)為何？氏也未加著墨”(7)林鈺雄.刑事法理論與實踐[M].北京：中國人民大學出版社，2008：120.。這些缺憾是由許廼曼(Schünemann)教授的理論加以解決的，并發(fā)展了最初的被害人信條學的思想萌芽并構(gòu)建為體系化的被害人信條學理論。在1977年的德國刑法學會報告中，許廼曼教授在討論現(xiàn)代社會非常敏感的保護私人秘密的刑法條款即德國《刑法》第203條時，他特別提出，刑法僅僅為那些只有個人無法且無能力進行自我保護的秘密提供保護，據(jù)此對該罪的秘密范圍進行了目的論的限縮，將此類秘密限縮在被害人不具有自我保護可能性的范圍內(nèi)。在此，許廼曼教授與阿美濃教授幾乎同時開始運用被害人信條學原則對刑法中的具體規(guī)范進行目的論的限縮。綜上所述，無論是阿美濃教授通過詐騙罪的詮釋還是許廼曼教授針對侵犯他人秘密罪的解讀，他們的基本思路是一致的，那就是基于被害人信條學的詮釋，合理地限縮刑罰可罰性的范圍，這就與目的論限縮的方法融為一體。可見，刑法領(lǐng)域“目的論限縮”的方法是與被害人信條學的發(fā)展緊密相連的。本文中，筆者將緊密結(jié)合被害人信條學的基本原理，探討目的論限縮在刑法適用中的基本機理，進而發(fā)揮其對減少刑法漏洞的重要作用，以進一步拓展刑法方法論的理論視域，提升刑法詮釋的理論水平。

二、思想溯源：被害人信條學的理論基石

“被害人信條學”這一自命不凡的概念界定，應該來自德國學者托馬斯·希倫坎普(Thomas Hillenkamp)教授的理論總結(jié)。希倫坎普在其教授資格論文的前言中，首次提出“被害人—教義學(Viktimologie-Dogmatik)”這一概念，對此，許廼曼教授直言“這個略顯張揚的名稱”乃是希倫坎普的杰作(8)托馬斯·希倫坎普.被害人教義學今何在？[J].比較法研究，2018(5)：181.。而為被害人信條學奠定思想基礎(chǔ)的則是許廼曼教授。2002年，許廼曼教授在其《刑事不法之體系》一文中，系統(tǒng)地闡述了他早在1977年就提出的被害人信條學這一理論。他認為，“對于法益的應保護及需保護，提出一個決定性的觀點，并且因此定位在刑事不法的階層中，而作為解釋時應該考慮的調(diào)節(jié)原則。在此之外，作為最后手段原則的結(jié)論，對立法者也有一個準則，忽略這個準則可能導致刑法規(guī)范違憲”(9)伯納德·許廼曼.刑事不法之體系：以法益概念與被害者學作為總則體系與分則體系間的橋梁[C]∥許玉秀，陳志輝.不移不惑獻身法與正義——許廼曼教授刑事法論文選輯.臺北：新學林出版股份有限公司，2006：219-220.。從許廼曼教授的這一觀點中，筆者注意到他是將刑法作為國家保護法益的最后手段，進而將被害人信條學理解為限定國家刑罰權(quán)適用的具體規(guī)則，認為被害人信條學的思想基礎(chǔ)直接源于刑法的輔助性原則，或者說是“作為最后手段原則的自然性推論”。

關(guān)于刑法的最后手段原則，德國著名刑法學家克勞斯·羅克辛教授作了至為精當?shù)睦碚撽U述。他指出：“法益保護并不會僅僅通過刑法得到實現(xiàn)，而必須通過全部法律制度的手段才能發(fā)揮作用。在全部手段中，刑法甚至只是應當最后予以考慮的保護手段。也就是說，只有在其他解決社會問題的手段——例如民事起訴，警察或者工商管理規(guī)定，非刑事懲罰，等等——不起作用的情況下，它才能允許被使用。人們因此稱刑罰是‘社會政策的最后手段’并且將其任務定義為輔助性的法益保護。”(10)克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論：第1卷[M].王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：23.據(jù)此，只有在運用其他較刑罰手段更為輕微的制裁手段還不足以抑制損害法益的行為時，才允許動用刑罰，這應該是刑法最后手段性原則的本意。我國學者王世洲教授則將“刑法的最后手段原則”概括為以下幾個特點。首先，刑法對法益只能提供“輔助性保護”，只有在其他社會措施和法律手段不起作用時，才能允許使用刑罰。其次，刑法是法益保護的“最后手段”，即刑法在整個法律制度中處于“萬法之盾”的地位。再次，刑法保護具有“零碎”的性質(zhì)。王世洲強調(diào)在刑法保護的法益中，不是任何侵犯這些法益的行為都需要使用刑罰進行制裁(11)王世洲.現(xiàn)代刑法學(總論)[M].北京：北京大學出版社，2011：15.。從前述學者對最后手段原則的理論闡述上，不難看出，學者們一般認為刑法的最后手段原則的主要內(nèi)容體現(xiàn)在兩個方面：其一就是將刑法的適用和法益保護聯(lián)結(jié)起來；其二就是將刑罰的裁量限定在合理的對受刑人造成損害的最小限度內(nèi)。

為此，被害人信條學就具有了一個堅實的理論根基。正如希倫坎普教授所言：“被害人準則由來于一個廣受認可的基本觀念，即認定某一舉動可罰并對其加以處罰，前提是該舉動具備值得處罰性和需要處罰性。如果某個至關(guān)重要的法益受到了侵害，導致其存續(xù)面臨著危險，那么侵害該法益的行為就具有值得處罰性。如果刑法對于防止個人或者社會遭受損害來說，是一種合適、必要以及適當(也即并非不成比例)的手段，那就存在需要處罰性。”(12)托馬斯·希倫坎普.被害人教義學今何在？[J].比較法研究，2018(5)：182.這個論斷旨在突顯刑法作為國家保護法益的最后手段，以此為憑借我們可以認為，一個行為只有當它具有刑事應罰性和刑事需罰性時才能受到刑罰處罰，這就是被害人信條學的理論真諦。據(jù)此，當被害人具有輕易即可自行實現(xiàn)可期待的自我保護的可能性時，即喪失了法益保護的請求權(quán)。這對于克服過分依賴刑法防控社會危險具有很好的積極作用。為克服過度倚重刑罰手段防控犯罪，需要一個普遍有效的對刑法規(guī)定的行為構(gòu)成要件的限制性規(guī)則，以實現(xiàn)對刑法具體個罪行為構(gòu)成要件的合理限縮。被害人信條學的主要功能就是限制刑事可罰性的范圍，也就是根據(jù)對具體個罪中顯示出來的被害人是否值得保護以及是否需要保護的特性，作為確定犯罪人的行為是否具備行為構(gòu)成符合性的標準。值得注意的是，許廼曼教授正是如此認為，即當被害人欠缺保護的必要性時，應排除行為人行為的可罰性。在此，他是將被害人的值得保護性作為法益內(nèi)容的一部分，視為最后手段原則的第一個判斷標準。因此，筆者認為被害人信條學的思想基礎(chǔ)及依據(jù)就是最后手段原則。同時，通過將被害人信條學作為刑法分則行為構(gòu)成要件目的論限縮方法的具體運用，就是捍衛(wèi)刑法的最后手段原則。

三、理論解析：目的論限縮的基本原理

目的論限縮一直作為填補法律漏洞的法律續(xù)造之重要方法，備受法理學界所關(guān)注。德國著名法學家阿列克西將法的續(xù)造界分為兩種情形：一種是“廣義上的法的續(xù)造”，即“每個解釋都改變著法”。另一種是“狹義上的法的續(xù)造”，是指這樣的情形即“判決沒有在某個規(guī)范詞義的框架內(nèi)作出”，它具體又包括四種情況：“首先，一個規(guī)范能被說成是無效的或不適用的(廢止[Extinktion])，它尤其發(fā)生在規(guī)范沖突的情況下。其次，一個規(guī)范能被法官所新創(chuàng)(創(chuàng)設(shè)[Kreation])。第三，一個規(guī)范的事實構(gòu)成可以被補充上某種案件類型，以至于它可以適用于沒被它的初始詞義所包括的事實(擴張[Extension])。擴張多半是類比的結(jié)果。最后，一個規(guī)范的事實構(gòu)成可以被添加限制條件，以至于它不再包括那些根據(jù)初始詞義可以適用的事實(限縮[Reduktion])?！?13)羅伯特·阿列克西.法 理性 商談——法哲學研究[M].朱光，雷磊，譯. 北京：中國法制出版社，2011：83-84.據(jù)此，目的論限縮主要是指根據(jù)法律規(guī)范的目的，將依照法律規(guī)則的可能字義屬于該法律規(guī)則范圍的某種案件排除在該法律規(guī)則的適用范圍之外。德國學者普珀教授曾指出：“在刑法上(但絕非只有在刑法上是如此)，目的性論據(jù)經(jīng)常是用來逾越文義地(über seinen Wortlaut hinaus)去限縮一個構(gòu)成要件的適用范圍。依照德國《刑法》第154條所規(guī)定的文義，凡是在法院或其他有權(quán)接受宣誓的機關(guān)虛偽宣誓，便會構(gòu)成該條所規(guī)定的偽誓罪(Meineid)而受罰。根據(jù)這個構(gòu)成要件字面以及文理上的解釋，每一個在法院虛偽陳述并對此宣誓的人都會構(gòu)成偽誓罪，即使行為人根本非屬得令其宣誓之人，亦然。”(14)英格博格·普珀.法學思維小學堂[M].蔡圣偉，譯. 北京：北京大學出版社，2011：70-71.對于此類情形就需要通過目的論的限縮，排除本不該屬于偽誓罪主體范圍的人?？梢姡覀冞\用目的論限縮方法的基本原理即在于合理確定法律規(guī)范的目的，根據(jù)該目的進而判斷具體法律規(guī)則所規(guī)制的案件類型是否過于寬泛，以至于將按照該法律規(guī)范目的屬于不同的案件類型涵攝于同一法律規(guī)則之下，直接違背“不同案件應該不同處理”的正義判準。

值得注意的是目的論限縮與縮小解釋的關(guān)系(15)關(guān)于這個問題的進一步理論分析，參見王祖書. 描述與分析：刑法目的論解釋及其周邊概念關(guān)系的厘清[M].趙秉志.刑法論叢：第39卷. 北京：法律出版社，2014：63-66.，一般認為：它們的相同之處在于都縮小了法律規(guī)范的適用范圍。不同之處則在于，目的論限縮作為法律續(xù)造的一種方法，將具體法條可能的字義所涵括的案件類型排除在法律規(guī)范的適用范圍之外，其實質(zhì)是一種法律漏洞的填補手段。與之相反，縮小解釋仍處于具體法條可能的字義范圍之內(nèi)，只不過其所欲解釋的法律概念具有模糊性、歧義性，因而具有語義上的開放空間。簡而言之，目的論限縮雖然破壞了法律規(guī)則的可能的字義界限，但卻是將該法條的意義限縮在與該法條的規(guī)范目的相一致的范圍內(nèi)。縮小解釋不但沒有損害可能的字義界限，而且是在法律條文規(guī)范目的之內(nèi)的一種法律解釋方法。

那么，刑法中的目的論限縮如何與被害人信條學建立關(guān)系，這就需要在被害人信條學的視域內(nèi)重新解讀犯罪論體系的理論框架。一般認為，根據(jù)傳統(tǒng)犯罪論體系的分析框架，對于犯罪的認定都是從犯罪人主體的角度出發(fā)，按照犯罪論的體系即行為構(gòu)成的符合性、違法性及有責性進行階層性的審查，是以犯罪人的行為作為判斷依據(jù)的，被害人的地位則難以尋覓，很多情況下是以國家指控犯罪的證人身份獲得法律地位。這種傳統(tǒng)理論，一直無法真正解決現(xiàn)實社會中因被害人的行為所直接引起的諸如詐騙罪等“加害—被害型”犯罪。在此類犯罪中，被害人的行為在認定犯罪人的行為是否成立犯罪時具有極其重要的獨立作用。因此，這就需要揚棄傳統(tǒng)觀點，選擇一種兼顧被害人行為的新的刑法詮釋方法。而對于被害人的行為是怎樣影響犯罪認定的，則需要充分考量刑法的最后手段原則。據(jù)此，只有在通過民事、行政等法律手段難以遏制犯罪時，才可以考慮作為國家防控犯罪之最后手段的刑法，這也是國家對公民權(quán)利最為嚴厲的干涉手段。因而，當被害人能夠輕易實現(xiàn)自我保護時卻無視法益危險而疏于自我保護，被害人既然如此懈怠注意義務，那么其法益自然就既不值得運用刑法加以保護也不需要刑法的保護。此時，國家的刑罰權(quán)便不存在啟動的條件，也沒有必要對犯罪人進行刑罰的處罰。由此可見，被害人信條學的基本思想是，如果被害人可以以一種被期待的或者很容易的方式進行充分的自我保護從而避免法益侵害，那么刑法就沒有必要為被害人提供保護。因為，根據(jù)刑法的最后手段原則，刑罰作為公權(quán)力的最嚴厲的手段應該慎重使用，所以在國家抗制犯罪時，如果有刑罰之外的其他手段可以使用，那么就不能動用刑罰。而法益持有者的自我保護，就是作為刑罰之外的其他手段之一，被害人在有能力避免法益侵害而不避免時，則表示被害人的法益不應該也不需要刑法的保護。

據(jù)此，被害人信條學即與目的論限縮建立了密切的關(guān)系。傳統(tǒng)理論一直認為，目的論限縮完全依賴于刑法保護的法益來進行，現(xiàn)在看來這種認識有些偏狹。考慮到被害人信條學所具有的限制刑事可罰性范圍的基本功能，將其作為目的論限縮的具體方法，會使法益偏狹的保護方式得以完善。“由于構(gòu)成要件的文義涵蓋了這所有的情形，所以要限縮這個構(gòu)成要件就只有借由此構(gòu)成要件的意義及目的來證立?！?16)英格博格·普珀. 法學思維小學堂[M].蔡圣偉，譯. 北京：北京大學出版社，2011：71.因此，根據(jù)許廼曼教授的理論，可以將被害人信條學構(gòu)建為一種與目的論限縮具有密切聯(lián)系的“解釋規(guī)準”，即將被害人不應該也不必要受到保護的法益，允許通過目的論限縮的方法對侵害該法益的行為構(gòu)成要件進行合理的限縮解釋，從而將其排除在刑事可罰性范圍之外。

四、效用詮釋：被害人信條學之于目的論限縮的基本功能

對于目的論限縮而言，被害人信條學具有重要的效用，而被害人信條學的效用與其適用范圍緊密相關(guān)。關(guān)于被害人信條學的適用范圍，在理論上主要存在兩個問題：第一，被害人信條學是否僅限于刑法分則的適用，能否適用于刑法總則；第二，在刑法分則中，被害人信條學是否僅限于某些特定的行為構(gòu)成要件，能否成為對分則個罪解釋普遍適用的理論。

關(guān)于第一個問題，許廼曼教授認為，無論在刑法分則還是在刑法總則的行為構(gòu)成分析方面，被害人信條學理論都可以適用。針對刑法總則，他還專門以阻卻違法事由之一的被害人承諾行為為例證。被害人承諾阻卻違法的觀點已成為刑法界的普遍共識，但是其中被害人放棄法律保護的法益而阻卻違法的原因，許廼曼教授認為這正可以運用被害人信條學理論加以解釋。具體而言，根據(jù)被害人信條學理論，在被害人以對加害行為承諾的形式舍棄運用刑法手段保護其法益時，被害人自然也就喪失了刑法對其法益進行保護的必要性，與之相應，犯罪人的行為也就不具有刑事可罰性了。

關(guān)于第二個問題，大多數(shù)被害人信條學者主張趨于一致，即被害人信條學作為目的論限縮的基本原則，主要是通過合理縮小刑法條文可能的字義界限來限縮行為構(gòu)成要件范圍，因而其適用范圍具有局限性，不僅不能適用于刑法總則，也不能適用于刑法分則所規(guī)定的全部具體個罪，僅有部分條文規(guī)定的具體個罪類型允許適用被害人信條學原則。但是，被害人信條學原則應適用于何種類型的具體個罪，在刑法理論中存在分歧。不過，許廼曼教授則通過列舉諸多刑法分則個罪案例來力圖說明被害人信條學理論對刑法分則個罪的普適性。例如，對于偽造貨幣罪的定性，德國法院以及刑法理論的通說一般認為，偽造貨幣罪的行為對象是偽造的貨幣，在偽造的程度上應該足以使人在社會正常的交易流通中產(chǎn)生錯誤的認識，即使人誤認為是真貨幣才成立此罪，偽造貨幣的行為才具有刑事可罰性。許廼曼教授對此提出，“在《刑法》第146條，可以在金錢交易的安全和可靠的一般利益中看到法益，并且在所制造的偽鈔能夠在一般交易中欺騙善意者這個前提下，肯定偽造對法益的侵害。由于大量的現(xiàn)金交易，使得一套仔細的檢查，在經(jīng)濟活動里事實上不可能、總之不可期待，現(xiàn)金交易的法益，在此一方面遭擴張地認定，而另一方面在交易相對人有完全不可原諒的輕率時，遭到限制。保護范圍的界限，很明顯地不是根據(jù)刑法以外的形式標準而生，而是基于(一個正確的擴張)決定應該且需要保護金錢交易而來?！?17)伯納德·許廼曼.刑事不法之體系：以法益概念與被害者學作為總則體系與分則體系間的橋梁[C]∥許玉秀，陳志輝.不移不惑獻身法與正義——許廼曼教授刑事法論文選輯. 臺北：新學林出版股份有限公司，2006：218.這正是被害人信條學得以廣泛適用的典型案例，在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中頻繁的交易行為導致大量的貨幣流通，很難期待個人在進行貨幣交易時盡到謹慎義務，注意檢查通過市場交易所獲得的貨幣是否是假幣。但是，如果偽造貨幣的技術(shù)異常拙劣，假幣屬粗糙濫制之類，是否假幣人們一看即知，而被害人卻極為怠惰對此沒有意識到，此時便可以考慮被害人應負的責任，偽造假幣的行為就被排除在偽造貨幣罪的行為構(gòu)成要件之外。

綜上所述，在許廼曼教授看來，被害人信條學理論的適用范圍相當寬泛，不僅適用于刑法分則而且適用于刑法總則。在刑法分則中不僅適用于詐騙罪等個別犯罪，還具有一定的普適性。由此，被害人信條學的功能就非常明確了。

其一，刑法總則與分則之間的“橋梁功能”。關(guān)于被害人信條學的功能，首先應該提到的就是許廼曼教授稱之為刑法總則與分則之間的“橋梁功能”。他指出：“毫無疑義地，刑法總則的體系是歐陸法學最大的成就。相反地，在分則中，刑法法理體系化的程度不足?！?18)伯納德·許廼曼.刑事不法之體系：以法益概念與被害者學作為總則體系與分則體系間的橋梁[C]∥許玉秀，陳志輝.不移不惑獻身法與正義——許廼曼教授刑事法論文選輯. 臺北：新學林出版股份有限公司，2006：200.刑法分則各罪具體行為構(gòu)成要件之間相對獨立，缺乏體系性的聯(lián)系，許廼曼教授稱之為 “棋盤式體系”。正是看到了這一點，他才指出，“被害者學原則方法論和體系上的立足點，也可以如此綜合說明：對于法益的應保護及需保護，提出一個決定性的觀點，并且因此定位在刑事不法階層中，而作為解釋時應考慮的調(diào)節(jié)原則。在此之外，作為最后手段原則的結(jié)論，對立法者也有一個準則，忽略這個準則可能會導致刑法規(guī)范違憲。在與總則中決定不法有關(guān)的原則上面，它已經(jīng)具有重要性，但它的活動范圍卻存在于分則中?？梢园阉闯墒强倓t與分則間的橋梁?！?19)伯納德·許廼曼.刑事不法之體系：以法益概念與被害者學作為總則體系與分則體系間的橋梁[C]∥許玉秀，陳志輝.不移不惑獻身法與正義——許廼曼教授刑事法論文選輯. 臺北：新學林出版股份有限公司，2006：219-220.他還進一步指出：“被害者學原則在總則和分則之間的‘橋梁’功能，在于它是適用于所有犯罪構(gòu)成要件的解釋方針，并且在這個意義下，具有‘普遍性’，但在此不像故意是一個分類概念，不同事實要同樣涵攝在這種要素之下，而是一個還是開放的、對每個人而言還要根據(jù)犯罪構(gòu)成要件的特殊性、以特別的方式予以具體化的原則?！?20)伯納德·許廼曼.刑事不法之體系：以法益概念與被害者學作為總則體系與分則體系間的橋梁[C]∥許玉秀，陳志輝.不移不惑獻身法與正義——許廼曼教授刑事法論文選輯. 臺北：新學林出版股份有限公司，2006：220.可見，在許廼曼教授看來，無論是在刑法總則還是在刑法分則都可以發(fā)現(xiàn)被害人信條學的應用個案。在刑法總則的范圍內(nèi)，被害人信條學理論對于被害人的承諾行為、客觀歸責中被害人自陷危險的行為、正當防衛(wèi)行為以及緊急避險行為等都可以適用。在刑法分則的范圍內(nèi)，被害人信條學理論不僅在其濫觴之地——詐騙罪的認定中被廣泛適用，還可以發(fā)現(xiàn)其被適用于諸如恐嚇罪、侵犯個人信息罪、偽造貨幣罪等具體個罪的認定中。

其二，對行為構(gòu)成要件進行目的論限縮的限制功能。被害人信條學作為對行為構(gòu)成要件進行目的論限縮的基本規(guī)則，其法理機制在于根據(jù)被害人的應保護性和可保護性的判斷，將刑法具體條文的行為構(gòu)成要件進行合理的目的論限縮，對刑事可罰性進行合理的控制，從而發(fā)揮其填補刑法漏洞的功能。在被害人信條學理論形成之初，刑法學界對其具體功能尚未進行明確界定，只是將其作為一種限定刑事可罰性的具體規(guī)則。在被害人信條學理論形成20余年后，許廼曼教授才逐漸對該理論的體系位置予以明確，將其確定為刑法目的論限縮的方法，并明確其主要功能是限制行為構(gòu)成要件的范圍，即目的論限縮功能。他指出，“我則將被害者學當作‘解釋準則’，而將被害人(基于個別還有待探討的理由)不應該也不必要受到保護的行為方式，在構(gòu)成要件所允許的解釋范圍內(nèi)，排除在可罰性范圍之外。正確地說，被害者學不應該阻撓對刑法構(gòu)成要件作方法論上正確的解釋，而應該補充這種解釋”(21)伯納德·許廼曼.刑事不法之體系：以法益概念與被害者學作為總則體系與分則體系間的橋梁[C]∥許玉秀，陳志輝.不移不惑獻身法與正義——許廼曼教授刑事法論文選輯. 臺北：新學林出版股份有限公司，2006：207-208.。

據(jù)此，一般認為，被害人信條學具有普適性功能。但是，對此也有一些學者持反對意見，其中值得注意的是羅克辛教授的觀點。首先，羅克辛教授認為，針對現(xiàn)行法律，將被害人信條學理論作為刑法的基礎(chǔ)違背了立法者本意，在一般公眾中并不能獲得支持。他指出：“人們并不支持下面這種說法：立法者本來就是想使值得刑事懲罰性或者需要刑事懲罰性一般地取決于可以對受害者要求的自我保護措施。即使是受害人最粗心大意地把事情搞糟了，盜竊也還是盜竊?！瑯拥牡览硪策m用于詐騙的行為構(gòu)成，在這個行為構(gòu)成中，存在著許多要把特別輕率的被害人排除出刑法保護范圍的努力；但是，對于人們可以充分利用那種不受處罰的愚蠢的輕信這一點來說，立法者從來就沒有做出自己的裁決?！?22)克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論：第1卷[M].王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：393-394.其次，他還認為由刑法輔助性原則不能直接推論出被害人信條學原則。因為在他看來，“雖然，刑法是社會政策的最后手段，但是，這個原理僅僅是說，在可供國家克服社會性沖突的重要手段還比較少之處，就不允許處以刑事處罰，而不是說，在公民能夠保護自己之處，就必須放棄刑法干涉。”(23)克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論：第1卷[M].王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：394.最后，他認為被害人信條學理論的這一功能違反了刑事政策，并不是人們所希望的。他認為這實際上“取消了對輕信人的刑法保護，在這里，這種實現(xiàn)將使不信任、懷疑和謹小慎微的保護思想成為社會共同生活的法則，并由此減少了忠于法律的公民的自由。當然，這樣一來，那些想要干涉他人法律領(lǐng)域的人所具有的行為自由，卻得到了擴大”(24)克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論：第1卷[M].王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：394.。因此，羅克辛教授認為刑事政策所應該具有的理性，在被害人信條學那里并不存在，這就使“立法者在一種利益權(quán)衡中，通常也應當支持被害人一邊而不是行為人一邊”(25)克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論：第1卷[M].王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：394.。

綜上所述，考慮到犯罪類型的復雜性與多變性，筆者并不贊成許廼曼教授將被害人信條學普適化為刑法原則的理論，而以羅克辛教授等學者為代表的反對意見值得認真對待。筆者認為，將被害人信條學原則作為對刑法分則部分犯罪進行目的論限縮時的實體規(guī)則較為穩(wěn)妥。被害人信條學的重要功能就是通過對被害人應保護性和可保護性的解釋，對刑事可罰性進行控制，將被害人信條學作為對行為構(gòu)成要件進行目的論限縮的基本原則而發(fā)揮其積極作用。因此，筆者認為，被害人信條學的理論意義應主要限定于對刑法中目的論限縮的適用提供具體的判準。在此，筆者注意到德國學者阿美濃教授的觀點，他沒有肯定被害人信條學原則具有普適性的功能，但是他承認，被害人信條學原則所提供的理論資源至少可以在刑法分則的三類犯罪中作為目的論限縮的論證內(nèi)容發(fā)揮作用。首先，在以對被害人的心理造成影響為前提的行為構(gòu)成要件方面，所涉及的問題是何時立法者可以期待被害人能夠進行反抗。例如，強制罪就以被害人不能反抗為要件，在被害人自我放棄抵抗的時候就可以引用被害人信條學的觀點，對其進行限縮行為構(gòu)成要件的解釋。其次，在微罪領(lǐng)域如妨害秘密罪的行為構(gòu)成要件方面，行為人對被害人的隱私進行侵害的前提是被害人把所謂的“隱私”視為隱私，因此被害人受到侵害的，毋寧說是以其自我保護為基礎(chǔ)的信賴。如果被害人放棄了對隱私的自我保護，則刑法也沒有保護這種隱私的必要。最后，在客觀歸責領(lǐng)域，被害人自我保護義務的破壞可以排除對結(jié)果的歸責(26)轉(zhuǎn)引自申柳華.德國刑法被害人信條學研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2011：117.。通過被害人信條學目的論限縮的效用，可為減少“過度刑法化”提供一個合理而適當?shù)慕鉀Q方案。

五、代結(jié)語：目的論限縮的實體規(guī)則

德國著名法學家阿列克西教授曾明確指出：“對于狹義上的法的續(xù)造而言，這主要是兩類原則間的沖突：一方面是民主、權(quán)力分立和法的安定性原則，它們支持著立法者的權(quán)威；另一方面是融貫性和內(nèi)容正確性原則，它們要求作出公正的裁決。如何解決這一沖突取決于具體有效的憲法以及解釋者所代表的法哲學?！?27)羅伯特·阿列克西.法 理性 商談——法哲學研究[M].朱光，雷磊，譯. 北京：中國法制出版社，2011： 83-84.筆者認為，這對于確定目的論限縮適用的實體規(guī)則具有很好的指導作用。

所謂目的論限縮適用的實體規(guī)則，即指法官在進行目的論限縮時，如何證明其通過限縮所獲得的結(jié)論具有正當性與妥當性的規(guī)則。筆者認為，作為刑法中目的論限縮判準的實體規(guī)則，在進行目的論限縮時，必須發(fā)揮嚴格禁止司法權(quán)僭越立法權(quán)的作用。因而，可以確定為以下兩條規(guī)則。

首先是合目的性規(guī)則，這是目的論限縮的初階規(guī)則。目的論限縮的主旨就是通過對刑法具體條文可能的字義界限的限縮，將某種案件類型排除在行為構(gòu)成的范圍之外，從而實現(xiàn)對國家刑罰權(quán)的合理約束。于此，必須首先考慮刑法具體條文的立法目的，也就是對該法條進行目的論限縮時必須首先進行合目的性的審查。進行合目的性審查時，一方面要充分考慮刑法具體條文所保護的法益，必須明確該具體罪刑條文的保護法益。另一方面要緊緊圍繞該具體條文的目的進行思考，堅決避免偏離目的的所謂限縮。

其次是被害人信條學規(guī)則。所謂刑法中的目的論限縮，究其實質(zhì)就是通過以刑法的最后手段原則為根基的被害人信條學規(guī)則，實現(xiàn)合理限縮行為構(gòu)成要件范圍的目的。根據(jù)被害人信條學的原理，對刑法分則中具體條文適用目的論限縮方法，其實質(zhì)就是對那些不應當也沒有必要受到刑法保護的法益，或者說連被害人本人都舍棄的，既不具有值得保護性也不需要保護的法益，排除在刑法分則具體條文規(guī)定的行為構(gòu)成要件的范圍之外，進而將行為人的行為排除在刑事可罰性的范圍之外。由此，可以將被害人信條學原則中的應罰性規(guī)則和需罰性規(guī)則，分別作為目的論限縮的次階規(guī)則。通過刑事應罰性規(guī)則，從法益保護的角度，先考察是否存在具有刑法上應予以保護的法益；再進一步考察是否存在犯罪行為對法益造成足夠損害的情形。只有同時符合這兩個條件，才能進一步考察是否符合刑事需罰性規(guī)則。刑事需罰性規(guī)則，主要從刑罰適用的角度予以考察：一是考察運用刑罰手段是否具有適宜性；二是考察是否具有運用刑罰手段的必要性；三是考察是否具有運用刑罰手段的合比例性。只有同時符合前述三個條件，才可以認為滿足該規(guī)則的要求。根據(jù)合目的性規(guī)則和被害人信條學規(guī)則，可以使刑法中的目的論限縮得到合理的適用，不僅可獲得符合刑法具體規(guī)范目的的結(jié)論，而且可確保不會使司法權(quán)僭越立法權(quán)，發(fā)生違背罪刑法定原則的行為，從而最大限度地發(fā)揮目的論限縮的作用，減少刑法漏洞，減輕因過度依賴刑法立法化填補漏洞而導致的“刑法肥大癥”。