摘 要：高利貸入刑問題在理論和實務(wù)界一直備受爭議，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》草案中立法機構(gòu)增設(shè)了高利貸相關(guān)規(guī)定，從該草案可以看出我國立法者對高利貸應(yīng)否入刑的態(tài)度正在發(fā)生轉(zhuǎn)變。本文認(rèn)為高利放貸本身不應(yīng)當(dāng)入刑，刑法打擊的重點應(yīng)該是高利貸衍生的違法催收行為，對于高利貸的態(tài)度不應(yīng)當(dāng)一味打壓，應(yīng)給予有效引導(dǎo)。

關(guān)鍵詞：高利貸;放貸行為;刑法規(guī)制;出入罪;利率

一 高利貸入刑爭議

高利貸本質(zhì)上是民間借貸，是社會發(fā)展到不同階段的產(chǎn)物，目前我國刑法尚未出現(xiàn)對高利貸行為明確規(guī)定的條文，處于立法空白，對于是否有必要將高利貸納入刑法規(guī)制，應(yīng)當(dāng)明確高利貸的本質(zhì)。高利貸行為是一種放貸人向借貸人索取高額利息的借貸行為，高利借貸與民間借貸雖存在一定差別，但其本質(zhì)仍是一種民間借貸，是基于雙方意思自治的原則下達(dá)成的意思表示，很多觀點認(rèn)為高利借貸是對公平自愿原則的破壞，其實不然，自愿的實質(zhì)要求雙方當(dāng)事人自愿，如果發(fā)生強迫必須是一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人進(jìn)行強迫，但現(xiàn)實中往往是借貸人出于生存或資金周轉(zhuǎn)目的主動借貸，不能算是放貸者造成的，否則按照此邏輯就可以將責(zé)任歸因于社會發(fā)展過快，這顯然是不合適的。我國目前關(guān)于放高利貸行為是否應(yīng)當(dāng)入刑，理論界主要存在有罪說和無罪說，有罪說又分為非法經(jīng)營罪說和單獨入罪說。

二 高利貸不應(yīng)當(dāng)成為刑法規(guī)制對象

（一） 以非法經(jīng)營罪認(rèn)定高利貸存在問題

我國司法實踐中將高利放貸行為以非法經(jīng)營罪論處，有反對者認(rèn)為非法經(jīng)營罪所規(guī)制的是違反國家規(guī)定從事相關(guān)經(jīng)營活動的行為，但又認(rèn)為高利貸對我國金融秩序造成了嚴(yán)重破壞，高利貸利率遠(yuǎn)高于國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，降低銀行的吸收存款能力，使國家無法準(zhǔn)確掌握當(dāng)?shù)仄髽I(yè)資金流動狀況引發(fā)金融風(fēng)險。本文贊同反對者的觀點，可以從以下幾點看出高利貸并不符合非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件：

1不符合違反國家規(guī)定的要件

高利放貸行為不符合非法經(jīng)營罪種對違反國家規(guī)定的前提條件，因為該條件強調(diào)的是違反國家特別經(jīng)營許可管理制度欠缺經(jīng)營資格。刑法第96條規(guī)定本法所稱違反國家規(guī)定是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。除此之外的任何國家機關(guān)制定的規(guī)范性文件都不屬于這里所說的國家規(guī)定。我國司法實踐中將高利貸行為按照非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任的所有案件依據(jù)其實都源于央行辦公廳與最高法對公安部就該類案件所作的復(fù)函，這兩個復(fù)函都不屬于刑法第96條所說的有權(quán)解釋，不具有相應(yīng)的法律效力而不應(yīng)當(dāng)成為對民間高利貸的定罪根據(jù)。

2高利貸不屬于嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為

非法經(jīng)營罪所列舉的三個行為模式共同之處在于都屬于未經(jīng)許可的經(jīng)營行為、以牟利為目的、侵害了國家特定行業(yè)的經(jīng)營許可制度。我國允許民間借貸與金融機構(gòu)借貸并存，非法經(jīng)營罪所規(guī)定的需要經(jīng)國家特許經(jīng)營是指開設(shè)銀行等專門金融機構(gòu)從事相關(guān)金融業(yè)務(wù)必須經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，而普通的民間借貸并不需要符合這一條件，自然人間、自然人與企業(yè)、企業(yè)間進(jìn)行借貸是合法有效的，如果不以金融機構(gòu)的形式從事借貸業(yè)務(wù)就應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)法律規(guī)定而并不是禁止開展此類業(yè)務(wù)。再者高利放貸行為不符合情節(jié)嚴(yán)重的條件。2

（二） 高利放貸行為未違反公平自愿原則

有學(xué)者認(rèn)為認(rèn)為契約自由原則應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人具有對等討價還價的能力為前提條件，否則不是真正的契約自由。3對此本文的觀點是如果強調(diào)這種對等能力，那么在行為人與銀行之間的借貸關(guān)系中借款人只能按照銀行相關(guān)規(guī)定利率還本付息，并沒有針對利率討價還價的余地，如果說銀行借貸利率是根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r制定的，首先這種合理性的判定就具有主觀性，央行制定的利率屬于基準(zhǔn)利率，金融機構(gòu)利率都是以央行基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，央行基于特定職能并不像其他商業(yè)銀行及時反映出市場情況，所以該基準(zhǔn)利率是否準(zhǔn)確合理本身就無從知曉。過度強調(diào)實質(zhì)公平不符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r。高利放貸行為并不違反公平自愿原則，主體上判斷是否構(gòu)成放高利貸不應(yīng)當(dāng)只從放貸主體是否以公司形式存在來定，刑法想要懲治的高利貸是指那些具有嚴(yán)重社會危害性、通過其他法律法規(guī)無法恰當(dāng)處理的情況。單從利率來確定為高利貸認(rèn)定為犯罪是對契約自由的破壞，利率高低及對社會的影響會隨社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展改變，在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展緩慢，資金流動缺乏動力的情況下，高利借貸就能簡單高效的刺激市場經(jīng)濟(jì)、促進(jìn)資金流動，使中小企業(yè)快速回血，但在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的今天重點是質(zhì)量，如果對高利貸行為都不予管控，越來越多的中小企業(yè)盲目借貸最終難逃破產(chǎn)命運。那些認(rèn)為高利貸會使中小企業(yè)面臨更大危機的觀點沒有意識到投資必然存在風(fēng)險，未能復(fù)活的中小企業(yè)由于缺乏理性分析和對自身應(yīng)付風(fēng)險能力的認(rèn)識，這種借貸當(dāng)以失敗告終，并且高利貸雖然時間短利率高但對于有能力的中小企業(yè)來說是一種高質(zhì)量投資，如果一味打壓高利借貸，將借貸全部交給銀行，但從實踐中看這種低質(zhì)量投資往往并不會起到良好作用。

（三）高利貸未破壞國家金融秩序和實體經(jīng)濟(jì)

有學(xué)者認(rèn)為高利貸資金規(guī)模大且處于地下，資金難以受到國家有效監(jiān)管和對實體經(jīng)濟(jì)的有效調(diào)控，導(dǎo)致實體經(jīng)濟(jì)空心化，給實體經(jīng)濟(jì)造成損害4，這種觀點限縮了國家對資金和社會經(jīng)濟(jì)的管控范圍，國家對市場金融秩序進(jìn)行管控不代表對所有經(jīng)濟(jì)活動嚴(yán)格限制在框架內(nèi)，高利貸首先需要的資金量一般很龐大，放貸者需要足夠多資金，就目前的社會資源分配情況來看資源分布結(jié)構(gòu)沒變，不可能出現(xiàn)大范圍放貸，并且放貸人要面臨放貸極大可能無法收回的風(fēng)險，所以放貸對主體自身能力和接受風(fēng)險能力要求都很高。況且金融市場充滿風(fēng)險和競爭，不能為了保證所謂的穩(wěn)定而禁止其他競爭力的加入，之所以出現(xiàn)犯罪行為是缺乏對高利貸一定程度的保護(hù)以及對后續(xù)違法追債行為的監(jiān)管，任何事都具有兩面性，不能因為存在弊端而否定事情本身的價值，這是一個權(quán)衡利弊的過程。銀行貸款利率過低對有閑置資金的人沒有吸引力，不愿意將錢存入銀行，銀行貸款審批手續(xù)嚴(yán)格繁瑣，對申請主體資格要求高且申請時間長，不利于申請人盡早將資金投入使用，所以民間借貸與銀行借貸并行，不能為了保證銀行貸款業(yè)務(wù)而禁止民間借貸且完全不用擔(dān)心高利貸會過分影響銀行借貸業(yè)務(wù)。民間借貸幫助銀行貸款分散部分貸款風(fēng)險，如果社會所有借貸都由銀行進(jìn)行，金融機構(gòu)承擔(dān)的資金風(fēng)險必然增加，實踐證明俘獲了大量低利率信貸資金的市場主體大多未實現(xiàn)質(zhì)量效益發(fā)展預(yù)期，而是造成大量低端生產(chǎn)過剩和生態(tài)環(huán)境污染5。民間借貸是一種反規(guī)制而生的自發(fā)性金融行為，是在我國長期實行利率強管制、銀行業(yè)金融高度壟斷的政策背景下對政策扭曲和金融抑制的理性回應(yīng)。6

（四）民事行政手段足以解決高利貸糾紛

按照本文的觀點高利貸行為本身并不存在需要刑法專門規(guī)制的內(nèi)容，高利貸之所以存在如此大的爭議根源在于高利率導(dǎo)致借貸人難以歸還，背負(fù)著越來越大的壓力甚至誘發(fā)一些暴力催收行為導(dǎo)致悲劇發(fā)生，但利率本身并未直接導(dǎo)致違法犯罪行為，我們首先應(yīng)當(dāng)將高利貸本身與衍生犯罪明確區(qū)分開來，只是出于對國家金融秩序的考慮以及民間借貸規(guī)則，有必要對利率上限做出大致規(guī)定。在最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理民間接待案件適用法律若干問題的規(guī)定》之前，關(guān)于民間借貸利率的規(guī)定仍然是以24%和36%作為標(biāo)準(zhǔn)，將借貸范圍劃分成：24%以下的為法定保護(hù)區(qū)，24%到36%為自然債務(wù)區(qū)，36%以上的為無效區(qū)，自然債務(wù)區(qū)給普通借貸與高利貸之間建立了有效緩沖區(qū)，允許當(dāng)事人根據(jù)情況在可接受范圍內(nèi)調(diào)整利率，即使出現(xiàn)了違反公平自愿原則或出于脅迫等情況也是可撤銷的。但目前存在的問題是最高法新出臺的關(guān)于民間借貸利率的最新規(guī)定中將利率上限降低至合同成立時上個月中國人民銀行頒布利率的四倍也就是15.4%，是否意味著就此將高利貸與正常民間借貸的分界線限定在15.4%，只要超過這個上限一律都是高利貸，該問題仍需進(jìn)一步思考。

三 對高利貸衍生違法催收行為應(yīng)予規(guī)制

上文從高利放貸行為本身是否存在社會危害性的角度進(jìn)行分析，但高利貸衍生的催收行為具有更強社會危害性，該草案也對催收行為的處罰做出了明確規(guī)定。現(xiàn)行刑法存在的問題在于對于單純放高利貸行為沒有可依據(jù)的法律，立法和司法解釋對單純放貸行為沒有規(guī)定為犯罪，對于因討債而發(fā)生的行為也采取謹(jǐn)慎入罪的態(tài)度，目前普遍觀點認(rèn)為高利貸具有嚴(yán)重社會危害性的根本原因在于高利貸本身不受法律保護(hù)也未被明確禁止但是暴力催收手段會使高利貸行為產(chǎn)生一些衍生犯罪，實踐中往往會出現(xiàn)一個高利貸行為產(chǎn)生多個危害行為的案件，在追究刑事責(zé)任時很少單獨追究高利貸行為刑事責(zé)任，大多數(shù)都是在追究其衍生犯罪時將高利貸行為吸收最終按照衍生犯罪定罪處罰。關(guān)于非法催收貸款行為，單次非法催收貸款行為的暴力程度并不高，其危害性在于多次催收對被害人造成的心理壓力及其暴利所得催生黑社會性質(zhì)組織對社會秩序帶來的破壞，單次非法催收貸款行為不宜作為犯罪處理，但如果單次行為滿足其他犯罪構(gòu)成要件的則應(yīng)當(dāng)按照其他罪名定罪處罰，多次非法催收貸款行為造成對社會秩序的侵害就涉嫌犯罪，應(yīng)當(dāng)由公安機關(guān)對其進(jìn)行刑事立案偵查。從草案中的規(guī)定來看，刑法懲罰的對象主要是職業(yè)性催收者而不是職業(yè)放貸人。職業(yè)性高利貸則與之有本質(zhì)上的差別，前者的放貸對象是不特定群體，放貸次數(shù)頻率高，大多數(shù)經(jīng)營性高利貸往往是以成立小額貸款公司的形式以高利吃息作為維持自身經(jīng)濟(jì)運轉(zhuǎn)的主要方式。實務(wù)中常常將高利貸定性為違法國家規(guī)定的行為，由司法領(lǐng)域直接越位到立法領(lǐng)域，要求將高利貸入刑，這里需要考慮的是行政領(lǐng)域認(rèn)定行為違法的標(biāo)準(zhǔn)是否能夠直接當(dāng)作入刑標(biāo)準(zhǔn)。央行屬于行政主體，其主體資格就決定了其發(fā)布的各種辦法不可能直接當(dāng)作入刑門檻。歷來司法實踐中以非法經(jīng)營罪處罰高利貸的做法實際上是將非法經(jīng)營罪當(dāng)作口袋罪做了擴大解釋，但一直缺乏明確具體的參考標(biāo)準(zhǔn)，往往導(dǎo)致對兜底條款的濫用。草案采取的是立法入罪，之所以沒有采用司法入罪是因為這種處理方式會出現(xiàn)同案不同判從而影響法律適用的統(tǒng)一性。高利貸行為本身是否存在刑事可罰性不可一概而論，就目前草案條文來看立法者本意還是想要對衍生行為造成的暴力性行為進(jìn)行懲治，予以民間借貸一定的自由空間。

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[9]趙長青：民間高利貸不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營罪[J].檢察日報，2012，4（003）.

注釋

[1]趙長青：《民間高利貸不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營罪》檢察日報2012年4月第3版。

[2]張勇：《高利貸行為的刑法規(guī)制》江西社會科學(xué)，2017年第7期.

[3]劉偉：《民法典語境下高利貸刑法規(guī)制路徑的反思與重構(gòu)》，東南大學(xué)學(xué)報2020年第22卷第3期.

[4]張瑞璽：《利率監(jiān)管的法治邏輯-以利率的社會性未基石》西南政法大學(xué)2016年博士學(xué)位論文.

[5]張瑞璽：《利率監(jiān)管的法治邏輯-以利率的社會性未基石》西南政法大學(xué)2016年博士學(xué)位論文.

[6] 陳志武：《金融的邏輯》北京 國際文化出版公司，2009年.

作者簡介：

張雨璇（1996—），女，華東政法大學(xué)在讀研究生，刑法學(xué)。

（華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院? 上海? ?200042）