吳 哲

（中國(guó)電建集團(tuán)昆明勘測(cè)設(shè)計(jì)研究院有限公司，云南 昆明 650051）

堅(jiān)定不移走高質(zhì)量發(fā)展之路是新時(shí)期施工企業(yè)發(fā)展壯大的必然要求。隨著50萬億“新基建”的出臺(tái)，再加上已在路上的“老基建”投資，基礎(chǔ)建設(shè)領(lǐng)域必將出現(xiàn)新的投資高潮。作為市場(chǎng)主體之一的施工企業(yè)，如何在這大好背景下，爭(zhēng)取盡可能多的市場(chǎng)份額，又要注意化解合同風(fēng)險(xiǎn)，已成為當(dāng)前亟待解決的問題。

1 注重施工合同的必須性

中國(guó)的建筑市場(chǎng)，投資大、范圍廣、項(xiàng)目多、門檻低，從業(yè)企業(yè)人員眾多，水平差異很大，除央企、國(guó)企外，各種形式的其他施工企業(yè)成千上萬，有的不斷發(fā)展壯大，有的被淘汰。成功者需要各方面都做得圓滿出色，而失敗者，只要一招不慎，就可造成企業(yè)破產(chǎn)。在具體工作中，由于合同管理中的風(fēng)險(xiǎn)防范不足而導(dǎo)致企業(yè)虧損，項(xiàng)目失敗甚至企業(yè)破產(chǎn)的并非個(gè)案。

2 施工合同的概念

施工合同是指發(fā)包方（建設(shè)單位）和承包方（施工單位）為完成商定的建筑安裝工程施工任務(wù)，明確相互間權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的書面協(xié)議。其主要包含五個(gè)基本原則：

（1）符合國(guó)家現(xiàn)行法律法規(guī)。合同的內(nèi)容、形式、程序都要符合國(guó)家現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定。

（2）平等自愿。發(fā)包方和承包方在合同談判及簽訂過程中必須體現(xiàn)雙方在法律地位上的完全平等，必須體現(xiàn)雙方的意愿，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。

（3）公平。發(fā)包方與承包方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，確定雙方的權(quán)利和義務(wù)。

（4）誠(chéng)實(shí)守信。發(fā)包方與承包方要實(shí)事求是地向?qū)Ψ阶C明合同條件、要求及履約能力，充分表達(dá)自己的真實(shí)意愿，不得有隱瞞、欺詐的成分。在擬定合同條款時(shí)，要充分考慮對(duì)方的合法權(quán)益和實(shí)際困難，以善意的方式設(shè)定雙方的權(quán)利和義務(wù)。

（5）等價(jià)有償。

3 施工合同的管理

施工合同從洽談、草擬、簽訂、生效、履約、失效是一個(gè)全過程的管理，在這個(gè)過程中，合同風(fēng)險(xiǎn)防范是合同管理的重要內(nèi)容。現(xiàn)階段，施工企業(yè)必須認(rèn)真研究招標(biāo)文件，明確其中的每一條款，堅(jiān)持實(shí)事求是，誠(chéng)實(shí)守信，以質(zhì)量、服務(wù)、效益為前提，并及時(shí)提出合理訴求，以更好地保證合同權(quán)益的公平性與公正性。

3.1 投標(biāo)前的風(fēng)險(xiǎn)防范

接到招標(biāo)文件后，應(yīng)組織專門投標(biāo)小組，包含法務(wù)、技術(shù)、商務(wù)、安全等相關(guān)人員組（有特殊工藝要求的，還應(yīng)有相應(yīng)專門人員參加），讓其分工協(xié)作、各有側(cè)重，把各種風(fēng)險(xiǎn)分析透徹，從而更明晰招標(biāo)文件的內(nèi)容。

3.2 合同簽訂時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)防范

（1）合同起草。爭(zhēng)取合同起草權(quán)并盡可能使用標(biāo)準(zhǔn)合同范本，即《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2013—0201），該范本結(jié)合中國(guó)實(shí)際并吸收了FIDIC系列工程合同范本中有關(guān)的條款，相對(duì)而言該范本較客觀地兼顧了雙方的利益。

（2）合同格式。①在采用合同范本的同時(shí)，注意合同范本中的通用條款，即使有的通用條款與本項(xiàng)目不符，也不能刪除，而應(yīng)在專用條款中針對(duì)該條款另行約定。②在合同中凡有空白處均應(yīng)填寫完整，兩個(gè)合同正本應(yīng)完全一致，避免出現(xiàn)空白或不一致。③使用公章或合同專用章。文本應(yīng)加蓋騎縫章，最好每頁進(jìn)行小簽。④合同的條款、內(nèi)容要完整全面，對(duì)己方較為有利的條款更要表達(dá)準(zhǔn)確清晰，避免歧義發(fā)生。⑤合同內(nèi)容條理清晰、責(zé)權(quán)分明、前后一致、概念準(zhǔn)確，執(zhí)行中不易產(chǎn)生爭(zhēng)執(zhí)。

3.3 合同價(jià)格

（1）合同價(jià)格的方式。固定總價(jià)合同。除發(fā)包方提出增減工程量或設(shè)計(jì)變更外，合同總價(jià)不得再行調(diào)整。但就客觀實(shí)際而言，要真正做到合同總價(jià)固定，需要同時(shí)滿足兩個(gè)“完全一致”：一是招標(biāo)時(shí)清單文件和結(jié)算時(shí)清單文件完全一致；二是招標(biāo)時(shí)的設(shè)計(jì)文件和結(jié)算時(shí)的設(shè)計(jì)文件完全一致。如果有一條不滿足，即使是固定總價(jià)，也要調(diào)整。調(diào)整的原則為固定總價(jià)（調(diào)整后）=原固定總價(jià)±清單錯(cuò)漏調(diào)整額±變更調(diào)整額。固定總價(jià)合同一般適合于規(guī)模小、難度低、工期短的項(xiàng)目[1]。

固定單價(jià)合同。在合同中約定單位工程量的綜合單價(jià)，在約定范圍內(nèi)，綜合單價(jià)不做調(diào)整。一般而言，所謂“約定范圍”是指清單與雙方實(shí)際確認(rèn)的工程量誤差在±15%以下，按實(shí)結(jié)算，單價(jià)不變；誤差超過±15%，工程量仍按實(shí)際算，單價(jià)不再固定，需要進(jìn)行調(diào)整：量減少，單價(jià)提高；量增加，單價(jià)降低。單價(jià)如何增減，合同中應(yīng)事先約定明確。固定單價(jià)合同一般適用于實(shí)行工程量清單計(jì)價(jià)的項(xiàng)目。

可調(diào)總價(jià)或單價(jià)合同。在合同履行過程中，可以進(jìn)行價(jià)格的調(diào)整，但雙方會(huì)約定價(jià)格調(diào)整的方法及界定調(diào)整的因素。該種合同適用于受國(guó)家法律、法規(guī)、政策變化影響較大、工程項(xiàng)目不確定因素較多的項(xiàng)目。

成本加酬金合同指合同價(jià)款分為直接成本費(fèi)加上承包人按合同約定完成相應(yīng)工作后應(yīng)得到的酬金。一般適用于搶險(xiǎn)救災(zāi)、施工技術(shù)特別復(fù)雜或建設(shè)工程項(xiàng)目不確定因素較多的情況。

（2）合同價(jià)格的調(diào)整。即使合同是固定價(jià)合同（包括固定總價(jià)或固定單價(jià)），在合同條款中也應(yīng)明確約定材料價(jià)格的調(diào)整條件及計(jì)算方法。合同中應(yīng)明確計(jì)價(jià)的定額標(biāo)準(zhǔn)，是國(guó)家的、地方的、行業(yè)的或是其他的，要確定標(biāo)準(zhǔn)的唯一性，并明確變更時(shí)間的確認(rèn)。

設(shè)計(jì)變更主要包括：設(shè)計(jì)變更引起的工程量變更的確認(rèn)原則及時(shí)限；設(shè)計(jì)變更引起的工程量?jī)r(jià)格計(jì)算及支付；設(shè)計(jì)變更引起的工程延期，而造成相應(yīng)費(fèi)用增加的確認(rèn)。

3.4 合同質(zhì)量

質(zhì)量是企業(yè)的生命，是企業(yè)發(fā)展的靈魂和競(jìng)爭(zhēng)核心。作為施工企業(yè)，首先必須保證工程質(zhì)量合格，這是施工企業(yè)在市場(chǎng)中能夠站穩(wěn)腳跟的先決條件，也是最低要求。在滿足最低要求的基礎(chǔ)上，應(yīng)追求更高的目標(biāo)。要達(dá)到更高的目標(biāo)不僅需要施工企業(yè)做好本職工作，也需要參建各方的共同努力。對(duì)此，應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：

（1）設(shè)計(jì)文件的準(zhǔn)確完善是確保工程質(zhì)量的關(guān)鍵，在施工合同中應(yīng)借鑒設(shè)計(jì)合同的相關(guān)條款，對(duì)設(shè)計(jì)文件錯(cuò)、漏、短、缺而導(dǎo)致工程質(zhì)量的缺陷，應(yīng)明確責(zé)任方；而由于承包人對(duì)設(shè)計(jì)文件沒吃透弄懂而導(dǎo)致的工程質(zhì)量問題，承包人應(yīng)負(fù)全部責(zé)任。因此，在招標(biāo)過程中，對(duì)設(shè)計(jì)文件拿不準(zhǔn)、吃不透的地方，要及時(shí)提出來。特別是站在工程施工的角度，審視設(shè)計(jì)文件現(xiàn)場(chǎng)的可操作性，對(duì)符合規(guī)程規(guī)范，但對(duì)施工工藝或技術(shù)手段要求太高，可能導(dǎo)致發(fā)生質(zhì)量隱患，作為承包人要提出自己的解決方案，取得發(fā)包人和設(shè)計(jì)單位的認(rèn)可。

（2）業(yè)主或業(yè)主代表也可能是發(fā)包人代表、監(jiān)理、質(zhì)檢等單位或部門，合同中要明確各自的職責(zé)，由于某一方工作不到位導(dǎo)致出現(xiàn)質(zhì)量問題，責(zé)任方要承擔(dān)全部或主要責(zé)任。

（3）條款中要明確工程項(xiàng)目質(zhì)量適用的規(guī)程、規(guī)范，不可籠統(tǒng)地表達(dá)為采用國(guó)家現(xiàn)行規(guī)程規(guī)范。對(duì)于工程質(zhì)量的驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，亦應(yīng)明確表示為工程質(zhì)量達(dá)到驗(yàn)收合格，而不應(yīng)表示為工程質(zhì)量達(dá)到一次驗(yàn)收合格。

3.5 工期

作為合同而言，工期表達(dá)有三個(gè)日期：一是合同工期，應(yīng)標(biāo)明總?cè)諝v天數(shù)；二是開工日期，如條件具備可明確開工日期，如不具備可以表示為以發(fā)包人或監(jiān)理人發(fā)布的開工令日期為準(zhǔn)；三是竣工日期，在合同履行中，如能按施工組織設(shè)計(jì)正常進(jìn)行，在接近尾工前，應(yīng)及時(shí)與發(fā)包人、監(jiān)理、質(zhì)檢等各方溝通，準(zhǔn)備竣工資料，確保按時(shí)竣工驗(yàn)收，如不能按原計(jì)劃完成竣工，應(yīng)在計(jì)劃改變時(shí)及時(shí)簽證，注明工期延誤的理由及時(shí)間。

4 合同的其他組成部分

4.1 質(zhì)保金

根據(jù)《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第44條規(guī)定，在正常使用條件下，建筑工程的最低保修期限如下：（1）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限。（2）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年。（3）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個(gè)采暖期、供冷期。（4）電氣管線、給排水管道設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。建筑工程的保修期，自竣工驗(yàn)收之日計(jì)算。房屋建筑的主體工程合理使用年限一般為50年，按條例規(guī)定保修期至少應(yīng)為50年，這樣一來保修金要跨越幾代人才能返還。

事實(shí)上，對(duì)保修期的理解為在正常使用條件下，保修期內(nèi)，如出現(xiàn)質(zhì)量問題，承包人應(yīng)無償負(fù)責(zé)處理。作為質(zhì)量保證金，只是對(duì)工程質(zhì)量出現(xiàn)問題進(jìn)行及時(shí)處理的保證，不能押到保修期滿，一般應(yīng)限定在從工程竣工驗(yàn)收合格之日起，2年內(nèi)應(yīng)全額返還[2]。

4.2 履約保證金

履約保證金主要是擔(dān)保工程項(xiàng)目工期和質(zhì)量符合合同的約定，履約保證金一般隨工程進(jìn)度同步返還。根據(jù)國(guó)務(wù)院《招投標(biāo)法實(shí)施條例》第58條規(guī)定，履約保證金不得超過合同金額的10%（一般在5%～10%，工程項(xiàng)目小取高值，工程項(xiàng)目大取低值）。作為承包人在該項(xiàng)合同條款中，應(yīng)明確由于發(fā)包方原因使項(xiàng)目不能建設(shè)或不能按期建設(shè)，發(fā)包方應(yīng)在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)歸還履約保證金，并承擔(dān)由此而發(fā)生的費(fèi)用和責(zé)任。

4.3 工期延誤違約金

由于工程項(xiàng)目施工的特殊性，作為承包方在簽訂合同工期時(shí)，應(yīng)充分考慮各種不利因素而導(dǎo)致工期延誤的可能性，盡可能簽訂較寬裕的工期，最起碼也應(yīng)是合理的施工工期。如果由于不可預(yù)見的因素，導(dǎo)致工期拖延，應(yīng)盡可能留有修改工期的余地，避免發(fā)生延誤違約金。如果真的發(fā)生了工期延誤，違約金一般為萬分之幾，并且要設(shè)定違約金高限（在承包人可承受的范圍之內(nèi)）。

4.4 工程竣工結(jié)算

合同應(yīng)明確：（1）發(fā)包人在收到承包人竣工結(jié)算文件之日起，30～60d完成審價(jià)（大額合同可約定90d），逾期視為認(rèn)可承包人的竣工結(jié)算文件；（2）明確結(jié)算款支付時(shí)間，并加重發(fā)包方逾期支付的違約責(zé)任。

5 結(jié)術(shù)語

綜上所述，隨著科技的進(jìn)步以及新技術(shù)、新手段的不斷涌現(xiàn)，勞動(dòng)生產(chǎn)率將已逐步提高。因此，建筑市場(chǎng)如果只長(zhǎng)期作為賣方市場(chǎng)存在的，則會(huì)讓自身長(zhǎng)期處于被動(dòng)地位。這對(duì)于中小施工企業(yè)來說尤為明顯。這是因?yàn)橹行∈┕て髽I(yè)往往都難以儲(chǔ)備強(qiáng)大的專業(yè)人才團(tuán)隊(duì)，故而其在簽訂合同時(shí)，要特別注意各項(xiàng)條款的表述，以更好地防范合同風(fēng)險(xiǎn)，從容在競(jìng)爭(zhēng)激烈的建筑市場(chǎng)中提高市場(chǎng)占有率，以保證企業(yè)自身的穩(wěn)健經(jīng)營(yíng)與發(fā)展壯大。