蓋俊宇

摘 要：自2013年9月，中國推行“一帶一路”倡議，取得了舉世矚目的成就，不僅拉動了中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也對沿線國家的發(fā)展起到最重要的推動作用。但不可忽視的是，“一帶一路”沿線國家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、傳統(tǒng)、法治等各有特色，對“一帶一路”的推行和發(fā)展都提出了更高的要求?，F(xiàn)有的傳統(tǒng)的仲裁解決制度對與我國和“一帶一路”沿線國的糾紛爭議存在一定缺陷和不足，如一定的政治風(fēng)險，仲裁機(jī)構(gòu)的能力也有待加強(qiáng)，選擇和適用法律的困境以及復(fù)雜的爭議糾紛局面使得現(xiàn)存的仲裁制度捉襟見肘。因此我國應(yīng)當(dāng)建立區(qū)域性聯(lián)合國際仲裁機(jī)構(gòu)、建立完善人才培養(yǎng)機(jī)制的仲裁員選任機(jī)制、積極磋商多邊與雙邊民商事協(xié)定以及在仲裁制度中融入調(diào)解機(jī)制，在國際范圍內(nèi)積極探索，利用仲裁制度的優(yōu)越性保障海外資本的基本利益，并堅持共商共建共享的原則，打造人類命運(yùn)共同體。

關(guān)鍵詞： “一帶一路”; 國際仲裁制度; 挑戰(zhàn)

鑒于我國推行“一帶一路”項目計劃遇到一定的困難，2018年1月23日，習(xí)近平主席主持召開中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組會議，審議通過了《關(guān)于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機(jī)制和機(jī)構(gòu)的意見》，提出要堅持糾紛解決方式多元化原則。充分考慮“一帶一路”建設(shè)參與主體的多樣性、糾紛類型的復(fù)雜性以及各國立法、司法、法治文化的差異性，積極培育并完善訴訟、仲裁、調(diào)解有機(jī)銜接的爭端解決服務(wù)保障機(jī)制，切實滿足中外當(dāng)事人多元化糾紛解決需求。通過建立“一帶一路”國際商事爭端解決機(jī)制和機(jī)構(gòu)，營造穩(wěn)定、公平、透明、可預(yù)期的法治化營商環(huán)境。事實上，仲裁制度因其獨特的優(yōu)越性（靈活性、專業(yè)型、保密性、國際性），而得到國際社會，同時也得到“一帶一路”沿線國家的認(rèn)同，并得到大力支持，而且實踐中產(chǎn)生的大部分糾紛也是通過國際仲裁解決。但現(xiàn)實世界紛繁復(fù)雜，現(xiàn)實情況不同導(dǎo)致實際出現(xiàn)的糾紛爭議也也有其特點，也對仲裁制度提出了極大的挑戰(zhàn)。

一、政治因素引起的仲裁爭議

政治因素引起的國際貿(mào)易和投資風(fēng)險是復(fù)雜而多變，不可預(yù)測的，總體而言，東道國的政治變化，政策中斷，地緣政治，民族和宗教信仰主義沖突，區(qū)域和地方戰(zhàn)爭，戰(zhàn)爭和恐怖主義的威脅可能會導(dǎo)致相應(yīng)的政治風(fēng)險，尤其是“一帶一路”沿線國的某些地區(qū)由于政治動蕩和頻繁戰(zhàn)爭已經(jīng)被評為當(dāng)今世界上的高風(fēng)險政治地區(qū)之一，與此同時，隨著近年來中國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展并提出“一帶一路”戰(zhàn)略，以美國為首的西方國家宣揚(yáng)了中國威脅論，阻礙中國企業(yè)的發(fā)展，利用其自身影響力阻礙與之相關(guān)的國際貿(mào)易發(fā)展。

帶有不確定性的政治風(fēng)險使得“一帶一路”項目在運(yùn)行過程中遭遇困境?！耙粠б宦贰背h的潛在糾紛的數(shù)量和規(guī)模不容小覷，相互交織呈現(xiàn)出不同程度的制度問題?！耙粠б宦贰鄙婕暗脑S多糾紛可能涉及數(shù)億甚至數(shù)十億美元，如果在短期內(nèi)，在與之相關(guān)的重大案件中都在某一或者某幾個機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，那么機(jī)構(gòu)本身的充分性和適當(dāng)性可能會受到質(zhì)疑。裁決無論正當(dāng)與否，通常有利于一方或另一方，即如果仲裁結(jié)果有利于中方投資者或東道國的對手方，該仲裁機(jī)構(gòu)受到的質(zhì)疑將不計其數(shù)?！耙粠б宦贰毕嚓P(guān)爭端的當(dāng)事方遵循其他國家或地區(qū)的慣例，但這種習(xí)慣慣例可能并不被另一方當(dāng)事人或者東道主國家所認(rèn)可。此時，仲裁的每一方均將其本國國籍的仲裁員指定給仲裁小組，而一個案件的結(jié)果，也要由一個“中立”的仲裁員來處理。此時首席仲裁員的選任或者裁決都會對雙方當(dāng)事方造成或多或少影響，包括有利和不利?！耙粠б宦贰背h項目的潛在規(guī)模和數(shù)量將此種后果堆積，最終都會有可能放大政治后果的影響力。此時，無論是中國還是東道主國家都會發(fā)現(xiàn)，由知名的“一帶一路”項目引起的法律糾紛由在獨立的非政府仲裁機(jī)構(gòu)主持下運(yùn)作的相對少數(shù)的獨立中立仲裁員解決糾紛的制度可能有點不盡人意。

二、仲裁機(jī)構(gòu)的能力

獨立的仲裁機(jī)構(gòu)單獨和集體處理大量案件的能力能否與“一帶一路”相關(guān)仲裁糾紛案件發(fā)生的增長速度相匹配。特別是領(lǐng)先的仲裁機(jī)構(gòu)已經(jīng)具有管理大案件量的豐富經(jīng)驗，假如糾紛案件數(shù)量是漸變式增長，那么為適應(yīng)“一帶一路”相關(guān)仲裁所需的調(diào)整將不會太過困難，這些仲裁機(jī)構(gòu)能夠適應(yīng)更大的案件量。然而，非“一帶一路”案件的國際仲裁本身也正在迅速增長，無論是亞洲、美洲還是歐洲，與此同時，“一帶一路”的額外糾紛迅速增加對于仲裁機(jī)構(gòu)的行政能力和裁決能力都將是巨大的挑戰(zhàn)。

當(dāng)前仲裁機(jī)構(gòu)面臨最重要的實際問題是可用仲裁程序池的大小。所有機(jī)構(gòu)仲裁都傾向于使用共同的仲裁員池。目前具有在亞洲處理復(fù)雜的商業(yè)糾紛所需的法律和文化經(jīng)驗的仲裁員非常有限，特別是具有處理爭議（例如超過1億美元）的經(jīng)驗的仲裁員人數(shù)甚至更少。無論是亞洲還是其他地區(qū)，國際仲裁經(jīng)常遇到的問題在于，對有限仲裁池的依賴使個別仲裁員的案件負(fù)擔(dān)超負(fù)荷，并嚴(yán)重延誤了案件的解決和裁決的交付?！耙粠б宦贰背h案件的潛在數(shù)量和潛在裁決的規(guī)模也是問題所在。大型復(fù)雜的“一帶一路”項目引起的仲裁數(shù)量的增加將會加速這些問題的爆發(fā)，但目前只能通過擴(kuò)大仲裁員的數(shù)量來緩解這種能力問題。近年來，尤其是在亞洲，從事國際仲裁的專業(yè)型的年輕律師人數(shù)急劇增加，如果與“一帶一路”相關(guān)的案件處理量沒有急劇增加，只要仲裁機(jī)構(gòu)穩(wěn)步發(fā)展，新仲裁員的的數(shù)量源源不斷，就足夠應(yīng)付當(dāng)前的狀況。同時，從中國和“一帶一路”東道國增加大量仲裁員將具有增加仲裁員池多樣性的額外優(yōu)勢。但是短期內(nèi)，潛在的機(jī)構(gòu)能力問題，再加上將決策權(quán)置于相對較少的中立仲裁員手中的政治影響，不免會引起一些人質(zhì)疑將“一帶一路”項目引起的糾紛爭端交給獨立仲裁機(jī)構(gòu)的的合法性以及合理性。

三、由不同的仲裁機(jī)構(gòu)或法院管理的復(fù)雜的，相互關(guān)聯(lián)的合同爭議

“一帶一路”爭端的潛在復(fù)雜性可能會帶來更多的技術(shù)法律問題。許多“一帶一路”項目可能涉及多個各方之間的多層相互關(guān)聯(lián)的合同。這些合同通常會包含不一致的論壇選擇條款。當(dāng)然，許多其他的國際商業(yè)項目涉及各方之間的許多相互關(guān)聯(lián)的合同，并且不同訴訟或者仲裁中的法律程序通常同時進(jìn)行。這些情況通常會引發(fā)一系列棘手的問題：同一機(jī)構(gòu)何時可以合并相關(guān)案件？不同爭端解決機(jī)制的訴訟、仲裁或調(diào)解程序何時可以合并？一個程序中的判決或裁決對另一程序中的法律或事實問題有何法律效力？“一帶一路”項目的規(guī)模和復(fù)雜性會加劇此類問題的沖突性。

近年來，主要的仲裁機(jī)構(gòu)已經(jīng)制定了合并相關(guān)案件的程序，并允許或有時需要第三方加入合同糾紛。但是，僅當(dāng)有關(guān)合同的仲裁條款指定了同一管理機(jī)構(gòu)時，才適用這些程序。處理因仲裁條款規(guī)定了不同規(guī)則、不同機(jī)構(gòu)和不同國家地點的相互關(guān)聯(lián)合同而產(chǎn)生的爭議要困難得多，這些也正是在許多與“一帶一路”相關(guān)的糾紛中可能會出現(xiàn)的情況。亞太仲裁中心（SIAC）最近提議，預(yù)先在在各個仲裁機(jī)構(gòu)之間預(yù)先建立協(xié)議，以便在合并因合同而產(chǎn)生的相互關(guān)聯(lián)的爭端時與規(guī)定了不同仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁條款進(jìn)行合作。SIAC的建議并非針對“一帶一路”爭端，但其中涵蓋了許多此類爭議中可能出現(xiàn)的各種問題。但能否就此提案或其某些變動達(dá)成一致，還有待商定，即使達(dá)成一致，此提議的效果還有待觀察。

四、識別、解釋和適用適用法律

對于審理“一帶一路”相關(guān)爭議的仲裁庭來說，最困難的問題可能涉及確定和適用不熟悉或不完善的法律。許多“一帶一路”東道國的法律是相對較新的法律，可能未充分或明確地解決與跨國基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)展項目有關(guān)的問題。中國的法律也只是最近才頒布的，仍然包括不確定性領(lǐng)域。從根本上說，中國和“一帶一路”沿線國家的法律產(chǎn)生于完全不同的、往往不一致的法律體系。中國的商法本質(zhì)上是民事起源，而“一帶一路”項目的東道國法律大多是基于廣泛的普通法，民法，習(xí)慣法或伊斯蘭教法體系。

當(dāng)然，“一帶一路”合同的當(dāng)事方應(yīng)當(dāng)努力消除其合同中的這些問題，具體說明適用的法律并提供詳細(xì)條款，以規(guī)范當(dāng)事方預(yù)期的最重要問題。就其本身而言，可以期望仲裁庭盡可能遵守適用合同的條款，并盡可能避免發(fā)生更為棘手的法律沖突問題。但是，中國和許多東道國當(dāng)事方通常傾向于使用不精確，更靈活的合同條款，并且還可能規(guī)定難以證明或解釋的適用法律。并且即使是最復(fù)雜的合同，也無法預(yù)見可能出現(xiàn)的所有問題。事實上，當(dāng)事人可能會故意留下困難的問題，簡而言之，當(dāng)法律選擇不確定且適用法律不完善時，仲裁庭在識別、解釋和適用法律規(guī)則方面將面臨巨大困難。這些問題并非“一帶一路”爭議所獨有，許多國際法庭和仲裁庭已經(jīng)處理過類似的問題。但是，與“一帶一路”相關(guān)案件的數(shù)量和規(guī)?？赡茉俅问惯@些問題復(fù)雜化?！耙粠б宦贰焙贤臈l款極有可能是不確定的，在許多情況下很難證明適用法律的內(nèi)容，這就可能要求仲裁庭對尚無明確規(guī)定或受其管轄的當(dāng)?shù)胤勺鞒霾脹Q爭論觀點。

五、國與國之間和投資者與國家之間的爭議

大多數(shù)“一帶一路”項目將由中國政府和東道國政府之間的政府間協(xié)議發(fā)起和主持，這就增加了國家與國家之間和投資者與國家之間法律糾紛的可能性，這些糾紛適用不同的法律，可能由不同的機(jī)構(gòu)和程序解決。

1.國家間爭端

根據(jù)習(xí)慣國際法，一國可以“支持”其國民的求償權(quán)，要求給予相當(dāng)于拒絕司法公正或違反國際最低限度的待遇標(biāo)準(zhǔn)。在“一帶一路”語境下，中國有權(quán)支持中國投資者的求償權(quán)，要求東道國處理違反這些習(xí)慣國際法標(biāo)準(zhǔn)的行為。同樣，參與該項目的第三國國民將享有類似的權(quán)利。如果各國政府同意，則可以將這種國家間的索賠移交給國際法院或特設(shè)法庭。但是，在“一帶一路”倡議的背景下，這種性質(zhì)的主張在很大程度上只是理論上的，很少有國家愿意將習(xí)慣國際法下的主張?zhí)峤坏谌綘幎私鉀Q。大多數(shù)國家更有可能尋求通過外交渠道解決這種性質(zhì)的爭端，從而可以更好地行使其政治和經(jīng)濟(jì)影響力。國家對國家的法律要求，如果援引的話，將是國家之間交鋒外交立場中的次要因素。

2.投資者與國家之間的爭端解決

“一帶一路”爭端糾紛更可能發(fā)生在投資者與東道主國家之間：東道國政府對外國投資者利益不利的監(jiān)管行動，可能構(gòu)成對外國投資者財產(chǎn)的可補(bǔ)償征用或?qū)?jīng)濟(jì)穩(wěn)定的侵犯條款;東道國未能向外國投資者提供“公平公正”待遇或“充分保護(hù)和安全”的主張;東道國未能提供“國民待遇”的主張等。近幾十年來，許多國家簽訂了3300多項多邊和雙邊國際投資協(xié)定，通常授權(quán)外國投資者根據(jù)ICSID公約和ICSID規(guī)則直接向投資者國家仲裁法庭提出這類索賠?！耙粠б宦贰表椖恳鸬拇祟悹幎耸欠窨梢蕴峤煌顿Y者國家仲裁，將取決于中國與東道國簽訂的雙邊投資條約的條款。

截至目前，中國已經(jīng)簽署了187項雙邊協(xié)議，其中與138個“一帶一路”國家簽署了合作文件，共同合作開展了2000多個合作項目。過去一段時間，中國一直主要是一個資本進(jìn)口國，其簽訂雙邊投資條約的主要政策之一是限制其在中國的外國投資者索賠的潛在法律風(fēng)險。因此，中國早期的雙邊投資條約雖為外國投資者提供了擔(dān)保，但通常不授權(quán)投資者進(jìn)行國家仲裁，或者將仲裁限制在征收的估價問題上，有效地排除了責(zé)任問題，從而有效地限制了其效用，而且中國的大多數(shù)與“一帶一路”沿線國家皆有此種性質(zhì)。

近年來，中國已成為世界上主要的資本輸出國之一，并逐漸加大對中國在海外的投資者的利益的保護(hù)。最近中國雙邊投資條約中加入了通?？梢允跈?quán)投資人與國家間仲裁的條款，并且中方已經(jīng)開始根據(jù)這些條款提出索賠。鑒于中國投資者因“一帶一路”項目而提出的索賠預(yù)期增加，中國應(yīng)該逐漸考慮開始與“一帶一路”國家談判新的雙邊投資條約，或修改現(xiàn)有的雙邊投資條約，以允許這些投資者將其目標(biāo)提交投資者國仲裁。否則，中國可能會像過去的資本輸出國一樣，面臨著投資者對“一帶一路”東道國政府提出的一系列法律索賠。此外，中國與“一帶一路”沿線國家過去的雙邊協(xié)議更多的是針對征收問題，隨著兩國法律制度的不斷發(fā)展和完善，投資數(shù)量的增加，資金規(guī)模的擴(kuò)大，投資品種的多樣化和投資普及率的提高，陳舊的雙邊協(xié)議無法滿足現(xiàn)實中國際投資實踐中不斷發(fā)生的變化，導(dǎo)致其未能及時有效地維護(hù)我國對外投資者的實際利益。另外，如果中國確實修改了其雙邊投資條約，授權(quán)中國投資者就“一帶一路”項目引起的對東道國政府的索賠提交仲裁，中國對其他國家政府包括是否參與“一帶一路”等施加壓力，要求該國與中國在雙邊投資條約中享有互惠權(quán)利，并要求中國對外國投資者在中國的債權(quán)開放。無論如何，這兩種情況都可以合理預(yù)期到中國投資者與東道國之間的仲裁糾紛案件將顯著增加。

六、結(jié)語

“一帶一路”倡議正在如火如荼的發(fā)展中，同樣不可避免地產(chǎn)生大量復(fù)雜的、相互關(guān)聯(lián)的糾紛爭端，可能涉及一個或者幾個甚至十幾個國家在內(nèi)的投資爭端，也對我國現(xiàn)存的爭端解決機(jī)制提出了巨大挑戰(zhàn)和要求?！耙粠б宦贰庇媱澋囊?guī)模也對現(xiàn)有的仲裁機(jī)構(gòu)構(gòu)成嚴(yán)重挑戰(zhàn)。目前的獨立仲裁機(jī)構(gòu)體系還存在一定的政治風(fēng)險，本身仲裁機(jī)構(gòu)的能力也有待加強(qiáng)，選擇和適用法律的困境以及復(fù)雜的爭議糾紛局面使得現(xiàn)存的仲裁制度捉襟見肘，嚴(yán)重制約了我國“一帶一路”的倡議發(fā)展的步伐。面對這些現(xiàn)存的挑戰(zhàn)，我國應(yīng)該順勢而為建立區(qū)域性聯(lián)合國際仲裁機(jī)構(gòu)、建立完善人才培養(yǎng)機(jī)制的仲裁員選任機(jī)制、積極磋商多邊與雙邊民商事協(xié)定以及在仲裁制度中融入調(diào)解機(jī)制，在國際范圍內(nèi)積極探索，利用仲裁制度的優(yōu)越性保障海外資本的基本利益，并堅持共商共建共享的原則，打造人類命運(yùn)共同體。

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（中央財經(jīng)大學(xué)? 北京? 100081）