張玉潔，王永賢

（廣州大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006）

利益衡量方法不僅是一種辯證推理法，還是一種法學(xué)方法。在學(xué)術(shù)研究中，學(xué)者們大多僅將利益衡量作為一種司法方法看待。但在法律產(chǎn)生與適用的過程中，立法與司法具有同等重要的地位，利益衡量方法同樣也是立法方法的一種。高質(zhì)量的立法成果一直以來都是我國立法機關(guān)追求的目標(biāo)，立法建設(shè)首先需要的就是科學(xué)的立法方法，只有建立一套系統(tǒng)化、規(guī)范化的立法方法論，才能為國家法制源源不斷地供應(yīng)高質(zhì)量的立法成果，并在運作中不斷地完善自身，以此推動法治的進步。作為立法方法的一種，必須對利益衡量方法投入必要的研究并進行科學(xué)的設(shè)置，立法機關(guān)在使用時才能有據(jù)可依。

一、利益衡量方法概述

（一）利益衡量方法的基本含義

立法中的利益衡量方法指的是在立法過程中，立法機關(guān)通過對可能成立的不同立法方案，進行比較和權(quán)衡的一種立法方法。在此，立法方案指的是一部法律或某一法律條款。楊仁壽亦持有相同的觀點，認(rèn)為“利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對各種問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得之立法者的價值判斷。發(fā)現(xiàn)之本身，亦系一種價值判斷”①楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社，1999，第235頁。。

利益衡量方法的使用會對立法結(jié)果產(chǎn)生影響，而立法結(jié)果則體現(xiàn)了立法機關(guān)對各個利益的評價與取舍。雖然在立法過程中，立法機關(guān)不能偏離立法目的，將利益衡量方法推導(dǎo)得出的結(jié)論直接作為立法的結(jié)果，但最終出臺的立法結(jié)果仍體現(xiàn)了立法中利益衡量方法的使用。這給利益衡量方法的立法運用提供了素材。在中國現(xiàn)行立法體系當(dāng)中，為了保證所立法律兼顧各方利益，做好利益的再分配，利益衡量方法經(jīng)常為立法機關(guān)所使用。以2018年《中華人民共和國個人所得稅法》的修訂過程為例，在修訂過程中，立法機關(guān)針對可能存在沖突的非居民個人利益、居民個人利益以及國家稅務(wù)征收所代表的社會公共利益等進行了衡量①劉昆：《關(guān)于〈中華人民共和國個人所得稅法修正案（草案）〉的說明——2018年6月19日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三次會議上》，中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201808/a25669f089a4465a92147a87e021721b.shtml，訪問日期：2020年7月24日。。并在綜合道德、經(jīng)濟、公共等要素后，立法機關(guān)合理地對上述有沖突可能的利益分配進行了調(diào)整②全國人民代表大會憲法和法律委員會：《全國人民代表大會憲法和法律委員會關(guān)于〈中華人民共和國個人所得稅法修正案（草案）〉審議結(jié)果的報告》，中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/lfzt/rlyw/2018-08/31/content_2060810.htm，訪問日期：2020年7月24日。，并最終于2018年8月31日完成對了《中華人民共和國個人所得稅法》的修改。

（二）利益衡量方法的要素構(gòu)成

1.道德要素

道德是立法機關(guān)在使用利益衡量方法時，必須衡量的要素之一。首先，道德要素要求立法過程中所涉及的利益，須先為某一種現(xiàn)代文明社會的道德所支持或許可，才有被立法機關(guān)進行衡量的價值。如果一項利益不能夠獲得任意一種現(xiàn)代文明社會的道德的支持或許可，則不存在進行利益衡量的價值或必要，如盜竊所得的利益就應(yīng)當(dāng)收繳國庫或返還被害人。其次，只有存在于同一道德共識上的不同利益，才有進行比較的可能性。如在當(dāng)代道德共識中，普遍認(rèn)為人類的生命價值要高于其他動植物的生命價值。最后，處于同一道德體系下的不同利益，或處在不同道德體系下的利益，都有可能存在沖突且無法進行直接比較。立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)對沖突利益所蘊含或代表的利益進行充分評價和衡量，并以此作為立法活動的重要依據(jù)。

2.經(jīng)濟要素

經(jīng)濟要素指的是被衡量利益自身的價值水平及其所蘊含的經(jīng)濟效益。立法機關(guān)在評價利益的經(jīng)濟要素時，應(yīng)主要關(guān)注以下兩個方面。一是各利益的價值水平和經(jīng)濟效益的高低，更高價值水平和經(jīng)濟效益獲得的權(quán)重往往更高。如在緊急避險中，可以為了保護經(jīng)濟要素更高的利益而對經(jīng)濟要素更低的物采取緊急避險。二是當(dāng)利益之間需要讓步的時候，何種利益需要進行讓步，讓步到何種程度才能使總體的經(jīng)濟要素實現(xiàn)最大化。如果過度地注重經(jīng)濟要素，容易使立法機關(guān)陷入功利主義的泥沼，所以，經(jīng)濟要素并非利益衡量過程中評價的唯一要素。對各利益的經(jīng)濟要素進行評價所得出的結(jié)論，只是給立法機關(guān)在利益衡量過程中提供一個參考的坐標(biāo)，立法機關(guān)最終需要對各個要素進行綜合性衡量。

3.公共要素

除了道德要素和經(jīng)濟要素，立法機關(guān)還需要關(guān)注各個被衡量的利益各自具有多強的公共屬性。被衡量利益的公共屬性越強，目標(biāo)法律關(guān)系對公共利益造成的影響和造成影響的可能性就越大；公共屬性相對較弱的法律關(guān)系和利益對公眾利益造成的影響相對較小。從保護社會公眾利益的角度出發(fā)，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)對那些公共屬性更強的利益投入更多的關(guān)注。立法機關(guān)認(rèn)定被衡量利益公共屬性強弱的主要標(biāo)準(zhǔn)有兩個。一是范圍。涉及范圍更廣（或涉及財產(chǎn)價值更高）的利益，以其為中心向外輻射的影響力會更大，受其影響的社會公眾也更多。二是出現(xiàn)頻率。國家立法所涉及的利益往往屬于普遍性，通常是面向某一類人、某一類事項，因此該利益必然會在整個社會運行過程中多次發(fā)生，因此也具有較強的公共屬性。

（三）利益衡量的尺度與標(biāo)準(zhǔn)

利益衡量方法的使用除涉及上述要素外，還涉及相應(yīng)的尺度與標(biāo)準(zhǔn)，只有這樣，才能確保立法機關(guān)在依法治國理念的指導(dǎo)下正常使用利益衡量方法。

一是對事件平息優(yōu)良的考量。一方面，立法機關(guān)所制定的法律文件能否對目標(biāo)法律關(guān)系起到優(yōu)良的調(diào)整作用，是衡量法律文件成功與否的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。另一方面，從法律內(nèi)容的角度看，立法機關(guān)制定的法律規(guī)則均指向了具體的法律關(guān)系，而立法機關(guān)所有的立法活動均體現(xiàn)出一定的問題導(dǎo)向性。所以，立法機關(guān)在立法活動中使用利益衡量方法的時候，應(yīng)當(dāng)將事件平息的優(yōu)良與否作為重點參考的尺度與標(biāo)準(zhǔn)。在立法過程中，從草案的擬訂到修改，再到審議與公布，立法機關(guān)有可能面臨錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系，并受到各種交錯利益沖突的干擾，從而偏離原有的立法目的，導(dǎo)致制定出來的法律文件成效不夠理想，不能滿足新時期中國特色社會主體法治體系下良法善治的要求。這時候，將事件平息的優(yōu)良與否作為重要參考因素就可以很好地避免此類問題的發(fā)生，使立法機關(guān)在使用利益衡量方法進行立法活動的過程中能始終圍繞最初的立法目的，制定出來的法律文件成效也更為理想。

二是對現(xiàn)實合理性的考量。利益衡量方法作為一種立法方法，其推理范圍與邏輯進路，也應(yīng)受到立法活動的限制，不能超出立法活動的范圍。利益衡量方法在使用過程中除了需要考慮事件平息的優(yōu)良，還需要考量現(xiàn)實的合理性。這里所說的現(xiàn)實合理性具有兩層含義。第一層含義指的是利益衡量方法必須符合法治的精神,符合公平正義等法律理性。首先，應(yīng)體現(xiàn)為合乎正常人的理性。假設(shè)存在完全旁觀立法過程的獨立（不涉及被衡量的利益）第三人，其具有一般社會公眾的認(rèn)知與理性。立法機關(guān)使用利益衡量方法推導(dǎo)出的結(jié)果，不能被該第三人認(rèn)為不合理。其次，必須公正。如果立法機關(guān)在利益衡量過程中，認(rèn)定A利益高于B利益，B利益高于C利益，那在本次立法的之后利益衡量中C利益就不能高于A利益。最后，立法機關(guān)在使用利益衡量方法時，只能對相關(guān)利益進行衡量，而不能考慮不相關(guān)利益。第二層含義指的是利益衡量方法推導(dǎo)出的結(jié)果必須具有現(xiàn)實意義上的可執(zhí)行性。法律的生命在于實施。如果立法機關(guān)制訂了經(jīng)由利益衡量方法推導(dǎo)出的、但不具可執(zhí)行性的法律文件，那不僅代表立法機關(guān)的立法目的無法實現(xiàn)，法律的威嚴(yán)也將因此遭受挑戰(zhàn)。

二、利益衡量方法在立法中運用的正當(dāng)性：權(quán)利設(shè)定與責(zé)任分配之間的邏輯互動

民主是現(xiàn)代國家立法的固有屬性。在中國現(xiàn)行立法體系中，無論是代議制的全國人大立法，還是行政立法或司法解釋，均具有一定的民主性。如果立法機關(guān)在立法過程中沒有采用一系列如利益衡量等科學(xué)的立法方法，無法對外界證明其立法過程和結(jié)果的合理性，就存在受到諸如“民主的暴政”非難的可能，從而有損法律的權(quán)威。所以，在立法過程中，立法機關(guān)會使用利益衡量方法，并以此為依據(jù)進行權(quán)利設(shè)定和責(zé)任分配。雖然立法機關(guān)進行利益衡量的結(jié)果不能直接作為立法結(jié)果使用，但是立法結(jié)果中權(quán)利的設(shè)定和責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出利益衡量的結(jié)果。

在立法過程中，立法機關(guān)并不會只按照某一固定的標(biāo)準(zhǔn)來進行權(quán)利設(shè)定，而是通過多種要素綜合評價而得出的考量結(jié)果。比如，一般情況下立法機關(guān)會參考公平與正義等要素來對權(quán)利進行設(shè)定。但是，且不論公平與正義等要素難以明確與具體化的問題。有時即使?jié)M足了公平與正義等條件，也不一定會被設(shè)定權(quán)利。在中國現(xiàn)有的建筑房地產(chǎn)法體系中，依據(jù)合同法第二百八十六條所規(guī)定的內(nèi)容，即使建設(shè)項目上存在抵押權(quán)、承包人及建筑工程工作人員，就工程款項部分對所建設(shè)項目享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，而且該權(quán)利也符合公平與正義等要素，但該優(yōu)先權(quán)存在與已支付全款或大部分款項購買房產(chǎn)的消費者的權(quán)利之間發(fā)生沖突的可能性。此時，立法機關(guān)對各方利益進行衡量，通過對各方?jīng)_突利益進行評價，認(rèn)為在本種場合之下，消費者的利益應(yīng)優(yōu)于承包人及建筑工程工作人員的利益，故在立法（司法解釋）中令承包人的利益做了一定程度的讓步。此例意在說明，公平正義等要素的滿足，并不意味著必然的權(quán)利設(shè)定或責(zé)任分配。權(quán)利的設(shè)定和責(zé)任的分配也是以利益的沖突與取舍為前提的。而利益衡量方法作為一種科學(xué)衡量各利益的科學(xué)方法，可供立法機關(guān)在利益發(fā)生沖突、需要做出取舍時使用。

在公司企業(yè)與破產(chǎn)法領(lǐng)域，立法機關(guān)亦持有相同的傾向。企業(yè)法人以交易為目的簽訂的合同和交易行為，只要不違反強行法的有關(guān)規(guī)定，基于民商事領(lǐng)域雙方當(dāng)事人意思自治的原則，其簽訂合同和后續(xù)的交易行為自然有效，亦符合公平、正義等要素的要求。在該場景下，為了維護交易相對方的利益，即使該交易對該企業(yè)法人有害，立法機關(guān)對交易企業(yè)分配繼續(xù)履約的責(zé)任，似乎并無不當(dāng)。但是，如果該企業(yè)法人為破產(chǎn)法人，就會出現(xiàn)利益沖突。由于破產(chǎn)法立法遵循著整體利益優(yōu)先的原則[1]。為了實現(xiàn)這一目的，需要維持破產(chǎn)財產(chǎn)的整體性，即盡量避免破產(chǎn)法人進行對自身財產(chǎn)有害的交易和拆分。此時，整體利益與交易相對方利益就出現(xiàn)了沖突。將繼續(xù)履約責(zé)任分配予破產(chǎn)企業(yè)固然存在正當(dāng)性，但整體利益亦需立法機關(guān)給予更多關(guān)注。維持破產(chǎn)財產(chǎn)的整體性，更有利于總體社會利益的最大化和當(dāng)時我國的立法目標(biāo)，如產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、國有企業(yè)改革和保障職工利益[2]。因此，這種情況下，立法機關(guān)傾向于保護后一種利益，規(guī)定破產(chǎn)管理人可以視情況停止履約。其后甚至更進一步，賦予了債權(quán)人撤銷權(quán)，即對破產(chǎn)前一段時間內(nèi)對整體利益有害的交易進行撤銷的權(quán)利。

從前述工程款項優(yōu)先權(quán)和破產(chǎn)撤銷權(quán)兩個例子可以得知，當(dāng)立法機關(guān)面臨利益沖突，在既沒有上位法的支撐，又缺乏明確的法理依據(jù)的情況下，當(dāng)邏輯推理無法得出合理的結(jié)果，或是邏輯推理得出的結(jié)果違背常識甚至與立法目的相違背時，立法機關(guān)只能轉(zhuǎn)而使用辯證推理為自身的行為提供支撐。前述例子也已證明，在面對復(fù)雜問題時，利益衡量方法能夠滿足立法機關(guān)的需求，幫助立法機關(guān)完成立法工作。但是，立法過程中利益衡量方法的適用并不僅限于此，在即便是相對簡單幾乎不存在爭議的權(quán)利設(shè)定或責(zé)任分配過程中，利益衡量方法也能起到良好的作用。

一方面，立法機關(guān)可以在設(shè)定權(quán)利或分配責(zé)任時使用利益衡量方法。在立法過程中，設(shè)定權(quán)利行使的邊界的標(biāo)準(zhǔn)可能會模糊，不同利益之間可能會相互排斥，但是立法方法大都兼容。從原則上來講，立法機關(guān)使用了A方法，并不意味著對其他立法方法的排斥，立法機關(guān)可以在使用A方法后使用其他立法方法對其論證結(jié)果進行補強。同時，立法機關(guān)也可以使用其他立法方法對A方法推導(dǎo)出的結(jié)果進行驗證，確認(rèn)其是否合法合理。此外，立法機關(guān)還可以同時使用多種立法方法，并最終選擇其認(rèn)為最為合適的一種。退一步講，即便立法機關(guān)使用利益衡量方法推導(dǎo)出來的結(jié)果遠遠偏離了立法機關(guān)的立法目的，立法機關(guān)也可以選擇棄用該結(jié)果，畢竟最終的決定權(quán)掌握在立法機關(guān)手中。因此，利益衡量方法的使用并不會給立法活動帶來危害，反而有可能給立法活動帶來前述的諸多好處，固然這些好處有可能不夠確定或直接，但利益衡量方法亦值得在立法活動中被使用。

另一方面，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)在設(shè)定權(quán)利或分配責(zé)任時使用利益衡量方法。這并非是說在立法過程中何種利益應(yīng)當(dāng)置于何種利益之上，而是指利益的讓步應(yīng)當(dāng)存在何種界限，具體的權(quán)利與責(zé)任又應(yīng)當(dāng)做好分配。對此問題，不同時期的不同學(xué)派、不同學(xué)者各有不同的主張和觀點。如圣阿奎那認(rèn)為，個人利益應(yīng)服從社會（宗教、教會）利益，如果每個人都只顧在乎個人利益，在個人利益與社會利益沖突時，不向社會整體的利益讓步，那么這個社會必將解體[3]。斯賓塞卻持有與之相左的觀點，其認(rèn)為社會的存在價值在于為個體謀求幸福，個體的利益理應(yīng)置于社會利益之前[4]?？扑箘t認(rèn)為，利益與利益之間的沖突與侵犯總是相互的，當(dāng)危險出現(xiàn)時，應(yīng)當(dāng)把責(zé)任分配予避免危險成本最小的主體。這種分配方法能夠使得總體社會成本最小，最有利于社會整體利益和社會發(fā)展[5]。這三個觀點看似大相徑庭，但不難發(fā)現(xiàn)其都具備相同的邏輯起點，即都需要先進行利益的衡量，才能進行價值判斷。在實際的立法過程中，如果立法機關(guān)沒有進行利益的衡量，權(quán)利的設(shè)定或責(zé)任的分配也無從談起。故無論在立法過程中，立法機關(guān)采用了何種立法目的和何種學(xué)派主張，利益衡量方法都應(yīng)當(dāng)是立法機關(guān)必須使用的一種立法方法，并以此作為立法的參考依據(jù)。

綜上所述，利益衡量方法能夠適用于幾乎所有類型的立法活動，并理應(yīng)被立法機關(guān)在立法活動中用于權(quán)利的設(shè)定與責(zé)任的分配。

三、利益衡量方法的基本特征

（一）被動適用與主動適用兼有

從前文論述中可知，立法機關(guān)使用利益衡量方法主要分為被動適用和主動適用兩種情況。當(dāng)出現(xiàn)法律關(guān)系復(fù)雜、涉及利益較多的立法難題時，立法機關(guān)常常面臨著既無上位法規(guī)定，也沒有有關(guān)法理學(xué)說（或法理學(xué)說之間存在相互沖突）的情況。雖然立法機關(guān)常常擁有較大的立法空間，但當(dāng)傳統(tǒng)型的邏輯推理推導(dǎo)出的結(jié)果遠遠超出立法機關(guān)的立法空間時，被動適用辯證推理如利益衡量方法就成了立法機關(guān)完成立法任務(wù)的唯一選擇，否則將有可能導(dǎo)致一定的不良后果。如在中國無人機立法領(lǐng)域，有關(guān)部門在起草《無人駕駛航空器飛行管理暫行條例（征求意見稿）》時，在空間（使用）權(quán)、空間隱私權(quán)和空域管理權(quán)存在沖突，部分理論尚存爭議的情況下，僅關(guān)注監(jiān)管部門的監(jiān)督權(quán)而忽略對私權(quán)的保護，不合適的監(jiān)管理念以及執(zhí)法成本的考慮，都在很大程度上限制了法律規(guī)范的實施效果[6]。這正是立法機關(guān)在面對立法難題時，沒能適用或沒能正確適用利益衡量方法的反面例子。因此，立法機關(guān)在面對立法難題被動適用辯證推理時，利益衡量方法應(yīng)作為主導(dǎo)型立法方法，推導(dǎo)出來的結(jié)論也應(yīng)作為立法依據(jù)供立法機關(guān)做重點參考。

此外，利益衡量方法亦存在被立法機關(guān)主動適用的情形。在立法機關(guān)主要運用邏輯推理的方式進行立法活動時，邏輯推理的使用并不必然排斥利益衡量方法，利益衡量方法可以被同時使用，用作邏輯推理的補強，或是使用利益衡量方法對邏輯推理結(jié)果進行驗證，使得立法結(jié)果更準(zhǔn)確和更具有說服力。此種情況下，利益衡量方法在立法中主要起輔助作用，但仍對立法活動有重要意義。立法大都涉及法律關(guān)系的構(gòu)建、權(quán)利的設(shè)定和責(zé)任的分配，立法后果會對區(qū)域、國家產(chǎn)生非常深遠的影響。而邏輯作為一種人類思考的方式，其推理過程本身就有存在漏洞的可能性，其推理結(jié)果亦非絕對正確，因此立法機關(guān)需要盡量保證其推理結(jié)果的正確性。此時立法機關(guān)使用外部手段，如利益衡量方法對其進行驗證補強，就顯得非常必要。

（二）追求正義的能動性與結(jié)果導(dǎo)向的妥協(xié)性并存

正義作為一項價值觀，也是為立法機關(guān)所追求的目標(biāo)之一。張文顯認(rèn)為，人類不可能想象比正義更普遍、更強大和更完美的東西[7]?？梢娬x價值之重要。立法機關(guān)追求立法結(jié)果正義和維護社會正義，首先必須要求自身立法過程的正義化。對于利益衡量方法來說，其具備結(jié)果正義和過程正義相統(tǒng)一的特點。一方面，與邏輯推理不同，利益衡量方法具有一定的結(jié)果導(dǎo)向性，其是先通過衡量不同利益、立法方案來進行推導(dǎo)的，因此，其推導(dǎo)結(jié)果更加易于接受和可控，從結(jié)果上來講也更貼近于事實正義。另一方面，利益衡量方法在立法過程中應(yīng)具備運用正當(dāng)性。因此，立法機關(guān)對利益衡量方法的使用本身也具有程序上的正義性，也是其對正義追求的一種體現(xiàn)。

但是，追求正義的能動性與結(jié)果導(dǎo)向的妥協(xié)性是利益衡量方法的一體兩面，對正義的追求必然會導(dǎo)致利益衡量方法使用過程中對結(jié)果導(dǎo)向的妥協(xié)。在一個立法目的下存在著多個立法方案時，那就意味著存在著復(fù)雜的利益沖突，實質(zhì)正義的標(biāo)準(zhǔn)就會變得愈發(fā)不清晰，此時立法機關(guān)就會更加關(guān)注立法結(jié)果可接受性的問題。而立法機關(guān)對立法結(jié)果關(guān)注度的提升，會導(dǎo)致利益衡量方法推導(dǎo)出來的結(jié)論比傳統(tǒng)邏輯推理得出的結(jié)論具有更加明顯的妥協(xié)性。這是由利益衡量方法本身的性質(zhì)和客觀現(xiàn)實所決定的。立法活動作為一項社會管理活動，其本身只是一個價值判斷和對利益的分配與再分配，并不產(chǎn)生新的經(jīng)濟價值，對一方的追求必然會導(dǎo)致對另一方的妥協(xié)。如日本在修訂民法典的過程中，存在西方文化與傳統(tǒng)習(xí)慣兩種利益之間的沖突。面對異地之間契約的成立問題究竟應(yīng)采取發(fā)信主義還是到達主義，法典調(diào)查委員會到各地商會做了商業(yè)習(xí)慣調(diào)查，并對最終的立法結(jié)果起到了重要的影響。《日本民法典》第97條第1款在“隔地人的意思表示”上采用了“通知到達相對人處之時起發(fā)生效力”的規(guī)范方法，但在第526條第1款異地契約成立上卻規(guī)定了“承諾發(fā)出時間”為契約生效時間，而非以“送達時間”為準(zhǔn)[8]。這正是立法機關(guān)在使用利益衡量方法的過程中，為了追求正義與立法結(jié)果的可接受性，從而使其對結(jié)果導(dǎo)向做了一定妥協(xié)的體現(xiàn)。

（三）立法者前見與法律規(guī)則的相互求證

與實證主義排斥感性的觀點不同，任何價值判斷，都需要以自身的某種前見為前提，主體所做的任何判斷，都會受到自身前見的影響。伽達默爾就認(rèn)為，前見本身就是一種判斷[9]。在立法過程中，立法機關(guān)同樣受到前見的影響，如立法機關(guān)組成人員其本身所具備的專業(yè)知識、是非感和價值判斷都會對其所做出的判斷造成影響。這種影響是立法活動所客觀固有的，不存在回避的可能。耶林認(rèn)為，主體的價值判斷總是與主體自身的出身、地位及社會背景有關(guān),也被視為非理性的因素[10]。故經(jīng)由民主選舉出的法律也體現(xiàn)出了選民自身的、地位、階級和社會背景，這與馬克思主義哲學(xué)中關(guān)于“法是統(tǒng)治階級意志體現(xiàn)”的看法不謀而合。古典哲學(xué)認(rèn)識論對此亦持肯定觀點，甚至更進一步，康德認(rèn)為感性和理性具有同等的地位，感性并非一種不清楚或有缺陷的理智形式，而是一種獨立且不可或缺的認(rèn)識來源。且由于感性直接與認(rèn)識對象相聯(lián)系，更直觀，某些情況下更具優(yōu)越性[11]。

誠然，立法者前見存在著不確定性。但既然立法者前見客觀存在于立法過程中且不可避免，所以在利益衡量方法的使用過程中，就需要立法機關(guān)對感性和理性、主觀與客觀進行平衡，協(xié)調(diào)立法者前見與法律規(guī)則之間的關(guān)系。同時，法律規(guī)制的出臺也是對立法者前見的一種印證。在進行利益衡量的過程中，立法者會在立法目的和法治精神之內(nèi)，對存在沖突的利益進行重點考量，最終得出立法結(jié)果，再據(jù)此反復(fù)求證前見的正確性，并對利益衡量的結(jié)果不斷進行修正。只有通過客觀的立法程序、明確的立法目的和科學(xué)的利益衡量方法，主觀色彩濃厚的立法者前見才能最終成為客觀的法律規(guī)則，見諸現(xiàn)實世界并展現(xiàn)出其優(yōu)越性。故立法者前見與法律規(guī)則的相互求證，既是利益衡量方法本身的固有特點，也是法治精神在立法活動中的必然體現(xiàn)。

四、利益衡量方法的運用規(guī)則

利益衡量方法作為一項科學(xué)的立法方法，其本身并非法外之物。利益衡量方法的使用也有其具體的運用規(guī)則。

（一）恪守法制統(tǒng)一

在立法過程中，恪守法制統(tǒng)一，既是利益方法運用的應(yīng)有之義，也是我國法制建設(shè)與法治精神的重要內(nèi)容和體現(xiàn)，這是由我國目前實行的一元兩級多層次立法體制和特殊國情所決定的。

第一，法制統(tǒng)一要求立法機關(guān)在使用利益衡量方法時，利益衡量的結(jié)果不得超越立法權(quán)限。我國在2015年修改的《中華人民共和國立法法》中，對不同立法主體的立法權(quán)限做了明確的規(guī)定。如第八十二條第二款規(guī)定，設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府制定地方政府規(guī)章，權(quán)限僅限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面。那么設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府在制定地方政府規(guī)章而使用利益衡量方法時，就要對利益衡量方法推導(dǎo)的結(jié)果加以規(guī)制，不能使其超出城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護的范圍。立法權(quán)限的限制僅僅限制利益衡量的結(jié)果，而不限制利益衡量的過程和內(nèi)容。如憲法和法律其實并不禁止A市人大為了區(qū)域共同和諧發(fā)展，在衡量鄰市B市利益的基礎(chǔ)上對A市自身的發(fā)展利益做出一定的限制。但是，A市人大不能超出自身的立法權(quán)限，對B市的利益進行權(quán)利設(shè)定或責(zé)任分配。

第二，法制統(tǒng)一要求立法機關(guān)在使用利益衡量方法時，不得違背上位法。在我國現(xiàn)行法律體系內(nèi)，不同的法律文件具有不同的效力等級和適用順序。張根大教授認(rèn)為，判斷法律文件法律位階的標(biāo)準(zhǔn)有兩條：一是立法主體的地位高低；二是立法程序的限制多少[12]。由此可見，立法主體的地位越高，其立法的法律位階也越高。故原則上地位相對較低的立法主體使用利益衡量方法時，不得違背地位相對較高的立法主體制定的法律文件。但也存在例外的情況。我國是一個幅員遼闊的多民族國家，并建立民族區(qū)域自治制度。根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，一些特殊的立法主體，如少數(shù)民族自治地區(qū)的自治機關(guān)，可以根據(jù)的當(dāng)?shù)氐膶嶋H情況，對部分上位法進行變通規(guī)定，且該變通規(guī)定優(yōu)于被變通的上位法施行。但此類變通必須得到憲法或立法法的明確授權(quán)或許可。所以該部分特殊的立法主體在進行利益衡量時，可以在憲法和法律的明確授權(quán)或許可下，對上位法存在適當(dāng)?shù)馁栽健?/p>

（二）遵循社會共識

首先，社會共識對法律的創(chuàng)設(shè)和施行都有著重要的影響。在古典法社會學(xué)領(lǐng)域，薩維尼認(rèn)為，法律誕生于民族，且受到這個民族共同信念的制約[13]。而在我國，中華民族的共同信念造就了我國現(xiàn)行法律體系，而社會共識則是中華民族共同信念的外在表現(xiàn)之一。一個民主國家的法律在產(chǎn)生的過程中必然會受到社會共識的影響與制約。利益衡量方法作為一項立法方法，自然應(yīng)當(dāng)受到社會共識的規(guī)制，在遵循社會共識的前提下進行對利益的衡量。

其次，站在法社會學(xué)的角度，從現(xiàn)代化國家法律應(yīng)當(dāng)提供的功能出發(fā)，利益衡量方法推導(dǎo)的結(jié)果應(yīng)當(dāng)具備實用價值，如承擔(dān)維護社會穩(wěn)定、推動社會進步的責(zé)任。這既是法律本質(zhì)的必然要求，也是人民對于安居樂業(yè)的美好呼喚。社會的發(fā)展和變遷帶來了經(jīng)濟、社會生活秩序和階層結(jié)構(gòu)的變化。民眾對美好生活的追求內(nèi)容也隨之改變，并由此催生出對法律的新需求。在實行民主代議制的我國，大部分問題導(dǎo)向型的立法活動都是立法機關(guān)對社會共識的回應(yīng)。利益衡量方法作為立法方法的一種，只有遵循社會共識，才能在使用過程中緊扣以問題為導(dǎo)向的立法目的，更好地發(fā)揮調(diào)控社會的作用。

再次，利益衡量涉及利益的劃分、權(quán)利的設(shè)定和責(zé)任的分配。在假設(shè)社會整體資源有限，希望通過在立法過程中使用利益衡量方法，使整體社會資源的分配能夠到達或接近“帕累托最優(yōu)”①“帕累托最優(yōu)”（Pareto Optimality）在經(jīng)濟學(xué)上被視為資源分配的理想情況。該理論假定社會中的人和資源恒定不變。那么，資源從一種分配狀態(tài)到另一種狀態(tài)的變化過程中，如果沒有使任何人境況變壞，并使得至少一個人變得更好，那么這種資源分配方案就達到了最優(yōu)分配。參見李勝兵、李航敏：《解讀管理術(shù)語》，企業(yè)管理出版社，2007，第132頁。的前提下，最終能否形成法律，取決于社會能否達成共識。因為在現(xiàn)代化民主國家，只有在達成社會共識的情況下，立法機關(guān)才有可能通過立法程序出臺法律文件。如某一項利益衡量方法推導(dǎo)出來的立法方案能夠極大地促進社會進步和維護社會穩(wěn)定，但是嚴(yán)重違背了社會共識，那么在民主法治化國家，該項立法方案不可能被通過。而且，在現(xiàn)實中，存在著社會階層的不同和個體差異，不同社會階層之間存在利益沖突或分歧的可能性，針對某些社會問題就有可能無法形成社會共識。無法達成共識就會導(dǎo)致無法達成多數(shù)決議，立法方案也無法被通過，因此立法機關(guān)在使用利益衡量方法時必須要遵循社會共識。

最后，社會共識還關(guān)系到立法結(jié)果的實施效果。對社會公眾而言，符合社會共識的法律被接受的程度就越高，才更有可能被社會公眾自愿遵守，這將大大減輕違法事件出現(xiàn)的可能性與執(zhí)法部門的執(zhí)法成本。反之，如果立法機關(guān)在利益衡量的時候沒有遵循社會共識，那最終出臺的法律就有可能不為社會公眾所接受，執(zhí)法部門的執(zhí)法難度也會隨之上升。而社會公眾的反感又會進一步招致法律權(quán)威的減損，不利于社會公眾法治意識的培養(yǎng)。

（三）兼顧社會利益最大化和個人損失最小化要求

立法機關(guān)通過利益衡量方法追求社會利益的最大化，但并不意味著對個體利益的忽視，兼顧社會利益最大化和個人損失最小化要求也是利益衡量方法的運用規(guī)則之一。

需要明確的是，社會利益的最大化并不必然導(dǎo)致個人利益的損失。經(jīng)濟學(xué)家帕累托認(rèn)為，資源分配最優(yōu)狀態(tài)是在不損害任何一個個體利益的條件下，使得至少一個（或更多）個體利益得到增加①Amartya Sen,"Markets and Freedoms:Achievements and Limitations of the Market Mechanism in Promoting Individual Freedoms",45 Oxford Economic Papers,New Series,No.4（1993）519-541.。但在社會利益和個體利益存在沖突的情況下，利益衡量方法更傾向于社會利益。

立足法社會學(xué)的角度，從其哲學(xué)基礎(chǔ)現(xiàn)代實用主義開始，再到將利益這一概念引入法學(xué)的目的法學(xué)派的耶林，到提出整體社會利益更優(yōu)的龐德，其哲學(xué)和法學(xué)思想一脈相承，都在社會和個體利益存在沖突的情況下，更傾向于社會利益。如龐德認(rèn)為，社會是個體的集合，所以社會利益理所當(dāng)然地高于個體利益[14]。對于這個觀點的論據(jù)，盡管馬克思主義者們持有批判態(tài)度，但也承認(rèn)社會利益相較于個體利益具有更高的地位。對價值判斷的發(fā)展從來都不是絕對和一元化的，鄧正來教授就對龐德的主張?zhí)岢隽艘欢ǖ膿?dān)憂，認(rèn)為社會利益一旦成為法律承認(rèn)和保障的對象并且成為衡量法律之功效的判準(zhǔn)，即使不會即刻扼殺個人自由，也會在一定程度上為某些個人或群體以各種“社會利益”之名侵損真正的個人利益開啟“合法”之門[15]。故個體利益也同樣呼喚立法機關(guān)的關(guān)注和保護，立法機關(guān)在使用利益衡量方法追求社會利益最大化的時候也要兼顧個人損失最小化。即便是龐德本人，也認(rèn)為應(yīng)該“使法律在個人與社會之間取得平衡”②Ound，"Do We Need a Philosophy of Law?"5 Columbia Law Review，No.905：339.。

而在社會利益和個人損失存在一定量化和比較可能的情況下，經(jīng)濟學(xué)理論“卡爾多—希克斯效率觀”為社會利益和個人損失的兼顧提供了一定的思路。“卡爾多—?？怂剐视^”指的是受益者所獲利益必須大于受損者的損失。中國刑法體系中關(guān)于緊急避險的規(guī)定也從側(cè)面印證了該理論在法學(xué)領(lǐng)域適用的可行性。正如錢弘道教授所言，法律供給計算的目的在于對不同的資源配置方案進行比較和權(quán)衡，發(fā)現(xiàn)其中能以最小的資源消耗使需要得以最大限度滿足的方案[16]。

五、結(jié)語

新時代的立法呼喚利益衡量方法的使用，對利益衡量方法的關(guān)注與研究也是我國法治進步的重要體現(xiàn)。利益衡量方法本質(zhì)上屬于方法論的一種，基于唯物論的觀點，利益衡量方法的本身并非完美之物。唯有立足我國實情以及學(xué)科基礎(chǔ)理論，才能使利益衡量方法更好配合地立法機關(guān)的工作，發(fā)揮更大的作用。進一步講，我國要打造良法善治的法治環(huán)境，立法是其中非常關(guān)鍵的一環(huán)。宏觀上，科學(xué)立法是大方向的調(diào)控指針。微觀上，一系列立法方法論，如利益衡量方法則是對立法質(zhì)量與立法協(xié)調(diào)性的具體回應(yīng)。如何進一步推廣利益衡量方法并對其進行完善，將是今后我國立法機關(guān)要面臨的重要問題之一。