鄧玉潔

（陜西警官職業(yè)學院，陜西 西安 710021）

大數(shù)據(jù)偵查具有高技術性和隱蔽性，可以在被調(diào)查人員不知情的情況下就能收集到直接、客觀的犯罪證據(jù)，可以減少偵查工作的時間和成本，但卻容易侵犯到被調(diào)查人員的隱私權。如何實現(xiàn)打擊犯罪與保護隱私的平衡，是依法治國的需要，而目前國內(nèi)對這方面的研究較少。

一、大數(shù)據(jù)偵查侵犯個人隱私權的表現(xiàn)

（一）網(wǎng)絡遠程勘驗侵犯隱私權

有兩種類型的網(wǎng)絡遠程勘驗，一種是不需要大數(shù)據(jù)手段的網(wǎng)絡遠程勘驗，另一種是需要大數(shù)據(jù)手段的網(wǎng)絡遠程勘驗。在第一種方法中，研究的目標是一個開放的遠程系統(tǒng)，偵查人員無需使用大數(shù)據(jù)技術即可進入該目標系統(tǒng)，可以在注冊后查看網(wǎng)站上每個模塊的信息，包括來自第三方的信息，網(wǎng)站的電子數(shù)據(jù)部分向公眾開放，與隱私保護無關[1]。在第二種方法中，研究的目標是一個封閉的遠程目標系統(tǒng)。偵查人員必須利用大數(shù)據(jù)技術接入該目標系統(tǒng)。目標系統(tǒng)的電子數(shù)據(jù)信息，如個人信息、個人保密標識信息（如姓名、身份證號）等，是與隱私有關的保密個人信息。對于第二種情形下的網(wǎng)絡遠程勘驗，需要兼顧保護公民個人隱私[2]。與普通犯罪現(xiàn)場偵查不同的是，遠程在線偵查可以是任意的，也可以是強制的。這是說，在第一種情況中，偵查是任意的，沒有物理力量和人權干涉，因為偵查人員可以自由訪問開放的目標系統(tǒng)。在第二種情況下，偵查人員需要遠程滲透機密目標系統(tǒng)，使用大數(shù)據(jù)技術，這是一項強制性的秘密偵查，存在對隱私權的強烈干涉。

（二）調(diào)取電子數(shù)據(jù)侵犯隱私權

在刑事偵查過程中，偵查人員發(fā)現(xiàn)有關部門或者個人持有能夠確認案件真實性的電子數(shù)據(jù)時，可以按照法定程序，向電子數(shù)據(jù)持有人提供工作證件和檢索通知，進行收集、調(diào)查證據(jù)的數(shù)據(jù)檢索。例如，手機通信記錄包含十分全面的人際交流信息，研究人員可以通過對內(nèi)容的分析，實現(xiàn)有針對性的全面監(jiān)控目標的目的。但是，移動通信信息是公民的個人隱私，《中華人民共和國憲法》第四十條規(guī)定，公民的通信自由和通信秘密受法律保護，除因國家安全或者追究刑事犯罪的需要，由公安機關或檢察機關依照法律規(guī)定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。因此，調(diào)取手機電子數(shù)據(jù)需要嚴格的限制，以保護公民的隱私。

（三）電子凍結侵犯隱私權

根據(jù)《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第十二條，凍結電子數(shù)據(jù)是對網(wǎng)絡應用賬號的封鎖行為，用戶或賬號持有人不能通過原密碼接入互聯(lián)網(wǎng)進入網(wǎng)絡應用平臺，防止其添加、刪除和修改電子數(shù)據(jù)，以達到電子數(shù)據(jù)保存的目的[3]。在大數(shù)據(jù)時代，網(wǎng)絡應用服務可以滿足公民私人生活、商業(yè)秘密、官方秘密的需求。凍結電子數(shù)據(jù)就像物理空間中的一個加鎖動作，是對網(wǎng)絡隱私空間的一種暫時侵犯，強烈干涉了公民的隱私。此外，云計算是可取的，因為它能根據(jù)用戶需求提供靈活的計算服務。但在云服務中，多個用戶共享相同的資源，每個用戶的個人隱私信息并不是孤立的，當執(zhí)法部門從公共云服務器收集和提取與事件相關的電子數(shù)據(jù)時，不可避免地會損害事件之外的第三方的機密性[4]。

二、大數(shù)據(jù)偵查對個人隱私保護產(chǎn)生的問題

（一）偵查人員保護個人隱私權的意識淡薄

使用大數(shù)據(jù)偵查措施，不僅需要偵查人員具備較強的專業(yè)知識，還需要偵查人員加強對公民隱私的保護意識。聯(lián)合國《執(zhí)法人員行為守則》第二條指出，執(zhí)法人員在執(zhí)行任務時，應注意尊重并保護人的尊嚴，并且維護每個人的人權。然而，當前我國在執(zhí)法領域仍存在“重實體、輕程序”的理念問題，偵查人員對公民個人隱私的保護仍不夠重視，如在監(jiān)測獲得的個人隱私與案件無關或與案件以外的第三方無關時，存在使用不當和泄露的情況[5]。

（二）大數(shù)據(jù)偵查下隱私權范圍界限模糊

憲法對隱私權的保護并不意味著禁止對所有公共權力的干涉和限制。當涉及公共利益時，特別是在刑事訴訟中，需要同時考慮對犯罪的懲罰和對權利的保護。當個人的隱私權與他人的權利或公共利益發(fā)生沖突時，隱私權的保護就面臨利益的選擇與平衡。需要堅持或放棄、在何種程度上堅持或放棄，將引發(fā)隱私權侵權邊界的思考。然而，隱私權的邊界并不像其他基本權利那樣清晰，這實際上導致了侵權的模糊性，而這主要是由于我國對個人信息的范圍界定不明確。

個人信息是關于一個已識別或可識別的個人的任何信息，包括個人姓名、身份證號碼、出生日期、地址、醫(yī)療記錄、照片等，以及其他可以單獨或聯(lián)合識別的信息。個人信息與保密信息部分重疊。與保密有關的個人信息可以大致分為大家認為是保密的信息、通常被認為是保密的信息和不能明確定義的信息。而對隱私保護中的個人信息，并沒有統(tǒng)一的定義。這種模糊性引發(fā)了一些關于電子設備上的所有信息是否屬于機密范圍內(nèi)的個人信息的爭論。在偵查過程中是否只調(diào)查大數(shù)據(jù)，是否會給當事人帶來不合理的負擔和壓力，是否侵犯隱私權，也存在爭議。因此，開展大數(shù)據(jù)偵查是有困難的，偵查人員無法確定被檢測到的電子設備是否與公民的個人信息有關，并面臨專業(yè)能力和專業(yè)知識的雙重困擾[7]。

（三）對大數(shù)據(jù)偵查缺乏約束機制

在內(nèi)部監(jiān)督方面，《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十八條規(guī)定，公安機關實施技術偵查手段應當經(jīng)過審批，適用條件是針對“嚴重危害社會”的案件。但什么是“嚴重危害社會”的案件，法律并沒有做出詳細規(guī)定。在互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展的今天，網(wǎng)絡金融安全、網(wǎng)絡經(jīng)濟安全、網(wǎng)絡國防安全等信息具有重要的意義。公安機關在獲取公民個人隱私信息時，不可避免地會發(fā)生不同程度的侵犯公民隱私的情況。如何判斷哪些案件應采用技術偵查措施，哪些案件不應采用，已經(jīng)成為有效保護公民隱私的關鍵問題之一[8]。

從外部監(jiān)督方面看，檢察機關逐步實行“逮捕與起訴相統(tǒng)一”的工作機制，使原來的偵查監(jiān)督（批準逮捕）部門和公訴部門合二為一，使一般刑事案件中檢察指導偵查的趨勢越來越明顯。雖然檢察官的提前介入，更能促使偵查人員在證據(jù)收集和使用上依法依規(guī)進行，但在一定程度上會弱化對公安機關使用大數(shù)據(jù)偵查手段的監(jiān)督。一個檢察官或一組檢察官完全掌控從偵查監(jiān)督到公訴的全過程，可能導致某種技術手段的監(jiān)督由以前的兩次監(jiān)督簡化為一次監(jiān)督。

（四）對隱私權被侵犯的救濟出現(xiàn)缺失

大數(shù)據(jù)偵查是秘密進行的，當事人對隱私權被侵犯并不知情。在法律層面，國家承認公民有權知道何時采取大數(shù)據(jù)偵查措施，但這種公民權利的行使是有條件的。國家也沒有規(guī)定公民可以使用的保護自己隱私的辦法，發(fā)生侵權后公民無權獲得救濟?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第五百七十四條規(guī)定，可以對違法使用技偵措施的行為當事人提出控告，但僅限于構成犯罪的情形。在偵查機關沒有利用這些個人信息謀取不當利益時，相關部門也只能做出口頭警告或責令限期整改。此外，《中華人民共和國國家賠償法》并沒有規(guī)定在大數(shù)據(jù)偵查中個人隱私受到侵犯時可以適用國家補償。當事人救濟權利的缺失，為非法調(diào)查和侵犯公民隱私留下了巨大的空間[9]。

三、大數(shù)據(jù)偵查與個人隱私保護的平衡

（一）增強偵查人員保護個人隱私權的意識

一是加強對偵查人員的相關培訓。偵查機關應根據(jù)工作需要，組織相關法律學習，并將學習成果與偵查人員的評獎評優(yōu)、福利待遇掛鉤，為增強偵查人員的隱私權保護意識提供內(nèi)在動力。還可以鼓勵偵查人員參加法律職業(yè)資格考試，并對考試通過者予以獎勵[10]。

二是將具有專業(yè)技術知識的人員納入法律允許的大數(shù)據(jù)偵查隊伍中。目前，對偵查取證活動中“具有專業(yè)技能的工作人員”的身份沒有作出明確規(guī)定，他們在參與刑事訴訟活動時不具有長期性、專業(yè)性和固定性。然而，這并不意味著擁有專業(yè)知識的人收集電子數(shù)據(jù)不應受到限制[11]。從提高電子數(shù)據(jù)采集、審查和鑒定專業(yè)水平的角度出發(fā)，可以對這類人員進行約束和規(guī)范。首先，具有專門知識的專家必須具有與電子數(shù)據(jù)收集相關的專門知識。目前，主要缺的是云存儲技術、網(wǎng)絡信息管理技術、計算機技術和軟件研發(fā)方面的專門人才。其次，法官在采集電子數(shù)據(jù)時，需要識別參與電子數(shù)據(jù)采集的專業(yè)人員是否具備相關的專業(yè)技能和知識，主要從職稱、學歷、專業(yè)背景等方面進行識別。最后，電子數(shù)據(jù)的質證需要提供證據(jù)材料，以證明參與電子數(shù)據(jù)采集的人員具有相關的專業(yè)技能和知識，法院應協(xié)助控辯雙方對電子數(shù)據(jù)采集主體進行辯論和質詢[12]。

市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。競爭在市場經(jīng)濟中無處不在，價格競爭是市場競爭最基本的形式，同等品質下產(chǎn)品的成本越低，在市場中的競爭力就越強。企業(yè)通過對人工成本的有效管理，能夠根據(jù)企業(yè)的實際需要有效控制人工成本的浪費和虛增，合理控制產(chǎn)品的成本，提高產(chǎn)品的市場競爭力。

（二）細化大數(shù)據(jù)偵查中的隱私權保護內(nèi)容

大數(shù)據(jù)偵查中的隱私權保護需要有刑事訴訟法的支持，但我國現(xiàn)行的刑事訴訟法對此沒有做出詳細的規(guī)定。可借鑒法國等國外法律規(guī)定和做法，逐步在刑事訴訟中對涉及大數(shù)據(jù)偵查和隱私權保護的平衡問題予以明確，以保障公民的權利。法國在最初的刑事偵查中，并沒有對公民隱私權的保護做出規(guī)定，但在后來的不斷修改和進步中，隱私權保護的概念被接受，相關法規(guī)不斷得到完善和更新。法國的偵查隱私權保護制度，對我國的隱私權保護有重要的借鑒和參考意義。法國的隱私權設計主要基于國情，其本土化是隱私保護中的一個亮點。在我國，隨著新《中華人民共和國刑事訴訟法》及后續(xù)司法解釋對刑事偵查活動的限制，下一步將隱私權與現(xiàn)有制度相結合，將隱私權過渡到大數(shù)據(jù)偵查，現(xiàn)有制度可以與隱私權保護相結合，形成一個完整的權利保護制度[13]。

在我國，刑事偵查的啟動權不同于其他國家的法官限制權，原則上由偵查機關自由裁量。雖然這種啟動安排有助于偵查機關順利開展偵查，但缺乏控權，很容易導致偵查權被濫用。目前各國對公民隱私權的保護意識越來越強并形成共識：單純地將展開偵查的權利交給偵查機關是不合適的。在這方面，我們可以借鑒美國的做法，將是否嚴重影響公民隱私權作為司法判決的參考，公民可以拒絕任何嚴重威脅到自身隱私權的要求。偵查機關將大數(shù)據(jù)偵查的價值與隱私權進行權衡，加強在偵查事件中公民的隱私權保護[14]。

（三）完善隱私權保護的監(jiān)督機制

作為一種現(xiàn)代化的偵查模式，大數(shù)據(jù)偵查對公民隱私的潛在威脅顯而易見。因此，有必要建立一種隱私保護的監(jiān)督機制，可從事前事中事后、內(nèi)部外部兩個角度來探討構建這一機制。

1.從事前事中事后的角度看

第一，事前監(jiān)督。檢察機關作為國家法律監(jiān)督機構，有權監(jiān)督偵查活動?？梢詫z察官監(jiān)督引入大數(shù)據(jù)偵查。大數(shù)據(jù)偵查部門完成大數(shù)據(jù)偵查測量，提交報告并送交檢察機關審批。同時，必須就審查和批準的原則和方法做專門規(guī)定，檢察機關在審核過程中主要考慮案件的管轄范圍，被偵查人員是否與案件有關，偵查方法的選擇是否合理。在審查案件信息和偵查控制對象真實性證明材料后，確認有必要采取大數(shù)據(jù)偵查措施，然后將許可授予公安機關[15]。

第二，事中監(jiān)督，也被稱為“內(nèi)部監(jiān)督模式”。這意味著偵查人員將在大數(shù)據(jù)偵查中獲得的視頻數(shù)據(jù)、通信數(shù)據(jù)和記錄信息必須及時報給檢察官，檢察官有權在任何時候抽查這些材料。同時，檢察官可以隨時要求偵查部門解釋如何獲取這些材料，而偵查部門負責人有義務對檢方疑慮進行解釋。

第三，事后監(jiān)督。事后監(jiān)督主要體現(xiàn)在向檢察機關提交大數(shù)據(jù)偵查材料，并在偵查完成后進行審查。檢察官需要仔細檢查這份文件，一旦發(fā)現(xiàn)取證不規(guī)范，有必要通過“非法證據(jù)排除規(guī)則”來排除與案件有關的材料。同時，偵查人員有權解釋情況。在使用監(jiān)督職權時，檢察官也必須遵守保密規(guī)則，防止泄漏大數(shù)據(jù)偵查獲取的證據(jù)材料[16]。

2.從內(nèi)部和外部的角度看

第一，創(chuàng)建內(nèi)部監(jiān)控機制。有必要設立一個專門的監(jiān)督機構，作為公安機關偵查部門的一部分，實行“調(diào)查與審查相分離”，實行相互制約。監(jiān)督員不承擔具體的偵查任務，主要負責對偵查人員使用大數(shù)據(jù)偵查的每一種方法進行事先審核，以避免違反法律和紀律。在大數(shù)據(jù)偵查工作完成后，大數(shù)據(jù)研究的整個過程將以書面形式進行，并與收集到的數(shù)據(jù)一起存儲成冊[17]。

第二，創(chuàng)建外部監(jiān)控機制。與內(nèi)部監(jiān)控同時，檢察機關可以對大數(shù)據(jù)偵查過程進行不定期檢查，對偵查人員進行監(jiān)督，跟蹤偵查進展。如需延長偵查期限或改變偵查方法，應先與內(nèi)部監(jiān)控人員討論，然后向檢察機關報告。如果檢察機關認為沒有必要延長或改變，可以向偵查人員提出建議。此外，應定期向檢察機關報告，通常3～5天為一個周期，使檢察機關能夠及時了解案件進展情況。當違法行為發(fā)生時，檢察機關被賦予調(diào)查的權力，并可以做出適當?shù)奶幚?。這種外部監(jiān)控還可以減少執(zhí)法機構的工作延誤，減少大數(shù)據(jù)偵查中對隱私權的非法侵犯[18]。

（四）隱私權被侵犯的救濟手段

1.當事人有權做程序合法性辯護

程序合法性辯護，是指對偵查機關未按照法定程序進行的調(diào)查以及基于此調(diào)查所獲取的的證據(jù)材料，必須授予當事人抗辯和排除請求權，以保護當事人的訴訟權利。保護當事人合法權益不受侵害，也應以不影響案件偵破為前提。在此基礎上，偵查部門有義務及時將運用大數(shù)據(jù)偵查的方法、范圍等相關情況，告知利益相關者，使其能夠及時為自己辯護[19]。

行使程序合法性辯護權時，當事人必須能夠證明，由偵查機關進行的大數(shù)據(jù)偵查是非法的或不當侵犯隱私權的。當事人可以向執(zhí)法機關、監(jiān)察機關申請復議，保障其合法權益。也就是說，檢察機關只審查實施大數(shù)據(jù)偵查是否依法授權，如果不必要地超出授權范圍侵犯了隱私權，是否依舊授權實施偵查，最后對是否維持或變更偵查方法做出復議決定，并通知公安機關執(zhí)行；無論審查決定如何，檢察機關都必須向公安機關和當事各方做詳細說明[20]。同樣，當事人的質證權利也應依法申請行使，如果當事人不提交申請，則意味著當事人認可證據(jù)的真實性、合法性和相關性。這項申請的例外是，在非法證據(jù)排除時，可以依職權執(zhí)行。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》關于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定，在偵查、審查、起訴、審判中發(fā)現(xiàn)應當適用非法證據(jù)排除規(guī)則的，有關機關應當按照職權排除，不得以證據(jù)作為決策的依據(jù)[21]。公安機關、檢察機關和人民法院發(fā)現(xiàn)應該排除的證據(jù)時，不需要按照當事人的申請?zhí)幚?，但處理結果應及時告知當事人。上述程序性合法辯護權不僅可以由大數(shù)據(jù)偵查當事人進行，也可以由當事人的代理律師進行[22]。

2.完善當事人的損害賠償請求

一是明確損害賠償請求的內(nèi)容。我國賠償法規(guī)定的賠償范圍，從根本上說，只承認國家機關及其工作人員在工作職責中侵犯公民的個人權利和財產(chǎn)權的行為，而不包含侵犯公民的隱私權的行為。有必要明確大數(shù)據(jù)偵查導致他人權利受傷害的，應屬于國家賠償范圍，以確保偵查人員嚴格遵守規(guī)范，適度使用大數(shù)據(jù)偵查措施，以確保被偵查人員最低限度的隱私保護。同時，必須根據(jù)受傷害的程度，向被偵查對象做出適當?shù)馁r償[23]。

二是明確損害賠償請求權的主體。損害賠償請求權的主體不僅是大數(shù)據(jù)偵查行為的直接對象，還包括在偵查實施過程中隱私權受到侵犯的人。與被偵查的犯罪嫌疑人相比，這些人更加“無辜”。偵查人員應當注意保護無辜第三人的合法權益。因此，在大數(shù)據(jù)偵查的過程中，如果公民認為隱私權被非法或不當侵犯的，他們可以要求賠償損失[24]。

三是明確損害賠償?shù)姆秶统潭?。雖然不能用具體數(shù)額來量化隱私權的損害程度，但可以根據(jù)隱私權被侵犯的嚴重程度來確定賠償范圍。侵犯公民住宅等基本隱私權的程度必須大于侵犯一般隱私權的程度。例如，直接監(jiān)控有關人士的居住地點和個人通訊，比定位跟蹤相關人員的行為嚴重，對公民隱私造成的損害更大，因此，應制定更高的補償標準。超授權范圍開展的偵查造成的損害賠償額度應大于在授權范圍內(nèi)開展的偵查造成的損害賠償額度[25]。

總之，大數(shù)據(jù)偵查是信息化發(fā)展的必然趨勢，而個人隱私權保護問題也不容忽視。大數(shù)據(jù)偵查下個人隱私的保護策略，應主要從提高偵查人員個人隱私權保護意識、細化大數(shù)據(jù)偵查中隱私權保護的內(nèi)容、完善隱私權保護監(jiān)督機制、完善隱私權被侵犯的救濟這四個方面著手，實現(xiàn)大數(shù)據(jù)偵查和公民隱私權保護的平衡。目前我國大數(shù)據(jù)偵查技術仍然處在發(fā)展階段，相關標準和規(guī)范不完善，相關研究較少。未來應更多地開展相關研究，不斷完善大數(shù)據(jù)偵查的適用范圍、流程、監(jiān)督，增強公民的隱私權保護意識，促進大數(shù)據(jù)偵查的健康發(fā)展。