劉甜甜

(中國政法大學(xué) 證據(jù)科學(xué)研究院，北京 100088)

黨的十八屆四中全會《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出：“公正是法治的生命線。司法公正對社會公正具有重要的引領(lǐng)作用，司法不公對社會公正具有致命的破壞作用……努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。”而及時恰當(dāng)?shù)叵┘馘e案成為實現(xiàn)以上目標(biāo)的底線要求，作為程序“開關(guān)”的再審啟動程序能否打開成了順利推進再審糾錯程序的前提，應(yīng)將其視為糾正冤錯案件、保障人權(quán)、維護司法公正的“重中之重”。但遺憾的是，再審啟動的實然樣態(tài)卻成為順利糾錯的一大阻礙，直接沖擊了再審啟動大多程序救濟性(再審啟動困難)與平衡性(偏重法的安定性)的本源價值。鑒于此，本文將在厘清上述司法樣態(tài)的基礎(chǔ)上，提煉出限制再審啟動的各個因素，從而為有針對性地重構(gòu)路徑鋪設(shè)道路。

一、冤錯案件再審啟動的實踐失范

(一)再審啟動渠道混亂

當(dāng)事人申訴、檢察院抗訴、法院自發(fā)啟動皆是再審啟動之渠道，呈現(xiàn)多元特色，但實踐中卻出現(xiàn)了多渠道混合的亂象。于應(yīng)然層面，申訴應(yīng)當(dāng)是一條單獨啟動再審的渠道，當(dāng)事人的申訴符合《刑事訴訟法》第252條之任意一項規(guī)定時，法院即應(yīng)當(dāng)啟動再審重新審判。即符合《刑事訴訟法》第252條的申訴為再審啟動之必要充分條件。但司法實踐卻任意擴大了充分條件之范圍，除“真兇出現(xiàn)”“亡者歸來”兩種無法回避的低概率事件會直接引發(fā)人民法院依法啟動再審程序，其余案件的再審啟動大多表現(xiàn)為“多次申訴+檢察院檢察建議”或“多次申訴+外界壓力”模式。當(dāng)事人若想通過申訴打開再審之門，需有檢察院中間環(huán)節(jié)的過渡或外界社會力量的共同作用。以聶樹斌案為例，自2005年3月，王書金供認(rèn)其為聶樹斌案之真兇，河北省高院一直拒絕啟動再審程序，后在聶樹斌家人、律師激烈抗?fàn)?、媒體持續(xù)報道和學(xué)界強烈呼吁的巨大壓力下，最高人民法院才于2014年12月12日指令山東省高級人民法院對聶樹斌案進行復(fù)查，最終于2016年12月2日，最高人民法院第二巡回法庭改判聶樹斌無罪[1]?？梢?，申訴已成為再審啟動之既不必要也不充分之條件。

(二)再審啟動過程

冤錯案件再審過程因艱難曲折而常常令人望而生畏，具體而言，一是再審啟動耗時持久。據(jù)統(tǒng)計，再審啟動平均歷時可至12.7年，最短的再審啟動耗時為張氏叔侄案，歷經(jīng)10年風(fēng)霜。而最長再審案件為陳滿放火、殺人案，歷時長達24年。(1)筆者挑選了2013年后14起典型冤錯案件，以冤案發(fā)生時間為起點、冤案啟動再審時間為重點進行統(tǒng)計，分別為于英生案(14年)、王元松案(10年)、聶樹斌案(21年)、楊明案(20年)、黃興林立峰陳夏影案(19年)、錢仁鳳案(13年)、陳滿案(24年)、許金龍案(21年)、謬新華案(14年)、金哲宏案(22年)。二是再審過程阻礙重重。多數(shù)冤案的持續(xù)時間實則是其申訴受理與否的時間，因申訴是冤錯案件當(dāng)事人的最后一根“救命稻草”，每一個當(dāng)事人無不經(jīng)歷四處申訴的煎熬，從開始向各級法院申訴未果，轉(zhuǎn)而寄希望于各級檢察院，再轉(zhuǎn)向地方黨委政法委或人大機關(guān)，抑或是“互踢皮球”，抑或是石沉大海，甚至是直接回絕，冤案申訴受理成了概率極低的“偶然”事件。少部分案件雖因“亡者歸來”或“真兇出現(xiàn)”實錘了生效判決的確有錯誤，卻仍舊不是再審啟動的必要充分條件。如廣西王子發(fā)搶劫案，2007年服刑人員覃漢寶主動自首稱自己為該案件真兇，時隔3年后，王子發(fā)才收到解除取保候?qū)徍统蜂N案件決定書，8年冤獄仍未獲得一次再審開庭宣布無罪的機會。又如王元松故意殺人案，真兇雖于2011年落網(wǎng)，貴州省高級人民法院直至2014年最高人民檢察院的介入才啟動了再審程序。

(三)再審啟動方式定性模糊

再審抗訴權(quán)是檢察院法律監(jiān)督權(quán)的重要體現(xiàn)，也是啟動對確有錯誤的生效判決、裁定進行再審的主要途徑之一。根據(jù)《刑事訴訟法》第254條第3款之規(guī)定，當(dāng)最高人民檢察院發(fā)現(xiàn)各級人民法院、上級人民檢察院發(fā)現(xiàn)下級人民法院生效的判決、裁定確有錯誤時，應(yīng)當(dāng)提起抗訴。但迄今，以抗訴形式啟動再審程序的只有陳滿一案，“陳滿案”也因此被稱為有史以來最高人民檢察院向最高人民法院發(fā)起無罪抗訴的第一案。相反，檢察建議卻成了檢察院進行糾錯監(jiān)督的首選，但《刑事訴訟法》和相關(guān)司法解釋并沒有賦予檢察院對法院生效判決發(fā)出檢察建議的權(quán)力，僅有規(guī)范性文件對檢察建議作出了肯定性規(guī)定，如《人民檢察院復(fù)查刑事申訴案件規(guī)定》第53條第1款(2)《人民檢察院復(fù)查刑事申訴案件規(guī)定》第53條第1款：“確有錯誤且符合抗訴條件的生效判決、裁定，經(jīng)監(jiān)察委員會決定后，向同級法院提出再審檢察建議?！迸c《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》第8條(3)《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》第8條：人民檢察院發(fā)現(xiàn)同級人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定具有法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)再審情形的……可以向同級人民法院提出再審檢察建議。。不禁疑惑，為何在抗訴與檢察建議適用條件相同的情況下，司法實踐中卻多適用未得到立法層面認(rèn)可、定性模糊的檢察建議。啟動方式的定性模糊不免阻斷了再審啟動的諸多便利，成了再審啟動難，無法實現(xiàn)救濟價值的肇因之一。

二、再審啟動困境的原因分析

僅僅洞悉再審啟動過程中的上訴現(xiàn)象是遠遠不夠的，尚難以消解再審啟動之困境，如何透過表層現(xiàn)象解構(gòu)深層原因才是標(biāo)本根治之所在。即應(yīng)探討再審啟動程序困境背后是否還潛藏著更深層次的原因。如上文所述，檢察建議盛行是再審啟動方式定性模糊的原因，但本文更主要的目的是探討為何會出現(xiàn)檢察建議盛行之現(xiàn)象，力圖回答是什么原因?qū)е聶z察建議的盛行。唯有此，才能防止陷入“錢穆制度陷阱”，一個制度出了毛病，再制定另一個制度來防止它。

(一)檢察建議的喧賓奪主

檢察建議在再審啟動程序中的大肆盛行源于兩方面的原因：一方面，檢察建議獨具柔和性。顧名思義，建議是一方(檢察院)向另一方(法院)以溝通形式傳遞意見，采納與否取決于被建議一方(法院)的態(tài)度，并不具有強制力和約束力。刑事再審檢察建議亦不例外，檢察機關(guān)以書面形式向?qū)徟袡C關(guān)發(fā)出啟動再審程序，自行糾正錯誤的建議[2]，糾錯主動權(quán)此時已移轉(zhuǎn)給法院，外界強力推動演變?yōu)閮?nèi)部自我糾錯程序，法院的審判權(quán)威被充分尊重，抵觸心理得以消解，同時還在一定程度上避免了“以成績?yōu)橹行摹钡膶徟锌冃Э己?、?zé)任追究等案外因素的牽制，一舉兩得。另一方面，檢法“相互配合”一直強于“相互制約”關(guān)系。誠如學(xué)者所言，三機關(guān)的“配合應(yīng)當(dāng)主要體現(xiàn)在一系列與公民基本權(quán)干預(yù)無涉的環(huán)節(jié)，其目的是為了提升效率。而在事關(guān)公民基本權(quán)維護之問題上，至少在現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)維持制約關(guān)系?！盵3]毋庸置疑，再審啟動程序直接關(guān)涉因錯判而錯位的公民基本人權(quán)能否得其所歸，故再審啟動階段的配合與制約關(guān)系位階應(yīng)是制約位階高于配合位階[4]。但由于檢察院的控訴職能和法院的審判職能都已異化，兩者共同為最終作出有罪生效判決以懲罰犯罪而努力，以上兩機關(guān)的權(quán)力實現(xiàn)了集中，配合與制約位階倒置并形成了非正式的“共議格局”，這種“共議格局”主要體現(xiàn)為通過再審啟動實現(xiàn)審判監(jiān)督的不確定性，法院和檢察院之間協(xié)商運作使得案件處理逆轉(zhuǎn)回前一訴訟階段，穩(wěn)定且極低的刑事抗訴率。[5]

然而，檢察建議之盛行卻成了再審啟動的一個新阻礙。首先，檢察建議具有柔和性，采納與否完全依附于法院的職權(quán)審查。然而，檢察院卻對檢察建議表現(xiàn)出極大依賴性，這實際上等同于檢察院的自我“矮化”，根據(jù)《刑事訴訟法》第254條第3款之規(guī)定，檢察院對確有錯誤的判決和裁定向人民法院以抗訴形式提起審判監(jiān)督程序時，法院必須啟動再審程序。但是，檢察建議卻并不具有上述強制力，應(yīng)否啟動再審仍由人民法院最終裁奪，這是因為“檢察建議法律地位本質(zhì)上限于法院發(fā)現(xiàn)生效判決確有錯誤的一個線索來源而已”[6]。另外，立法層面并未對檢察建議的地位予以明確，僅有檢察院一方的規(guī)范性文件(4)檢察院一方的規(guī)范性文件主要有：2011年《關(guān)于刑事抗訴工作的若干意見》、2014年《人民檢察院復(fù)查刑事申訴案件規(guī)定》、2018年最高人民檢察院《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》。對其作出了規(guī)定，法律依據(jù)的不足更加劇了其地位的尷尬與效力的模糊，導(dǎo)致法院有時拒絕采納、有時不及時辦理甚至置之不理，檢察院自我堵塞了啟動再審程序的順暢渠道，使本就困難的再審啟動程序雪上加霜。

(二)啟動標(biāo)準(zhǔn)的肆意拔高

啟動標(biāo)準(zhǔn)立法層面的偏頗解讀成為了再審啟動過程曲折的另一重要原因。具體來說，在證據(jù)量及其證明力不變的情況下，啟動標(biāo)準(zhǔn)的寬嚴(yán)程度決定了再審的啟動難易。即啟動標(biāo)準(zhǔn)越高，再審啟動難度越大；啟動標(biāo)準(zhǔn)越低，再審的啟動難度越小?！缎淌略V訟法》第253條第(一)、(三)項，第254條將啟動再審的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定為“確有錯誤”，遵循“文義解釋是所有解釋首要出發(fā)點”[7]的法律解釋原則，實務(wù)界對“確有錯誤”作出了最為樸素和最為保守的理解，即要達到可以百分之百認(rèn)定冤案被告人無罪的證明標(biāo)準(zhǔn)。但這是一個只有在偶然狀況下才能達到的高難度證明標(biāo)準(zhǔn)，而且存有“以再審啟動程序”之名行使“再審程序”之實的嫌疑，如湖南藤興善故意殺人案中“被害人”(石小榮)“復(fù)活”、湖北佘祥林故意殺人案中“亡妻”(張在玉)“歸來”，便是新證據(jù)中可以印證生效判決認(rèn)定事實“確有錯誤”的“典范”?？梢哉f，“確有錯誤”成了“事實清楚、證據(jù)確實、充分”在證偽方面的同義表述。再審啟動過程因“確有錯誤”的高標(biāo)準(zhǔn)解讀而異常曲折，不僅使有合理懷疑類型的“確有錯誤”被排除在外，而且還形成了“啟動中心主義”的異化形態(tài)。

進一步來說，“事實清楚，證據(jù)確實、充分”是我國有罪判決所需要達到的證明標(biāo)準(zhǔn)，只有達到或超過該標(biāo)準(zhǔn)，才能宣告被告人有罪；否則，應(yīng)需要根據(jù)無罪推定原則確定當(dāng)事人無罪。若是宣告未達到證明標(biāo)準(zhǔn)案件中的被告人有罪，則為典型的“確有錯誤”，應(yīng)當(dāng)啟動再審程序予以糾正。根據(jù)《刑事訴訟法》第55條第2款之規(guī)定，“證據(jù)確實、充分”應(yīng)當(dāng)滿足以下條件：“(一)定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；(二)據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；(三)綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已經(jīng)排除合理懷疑。”基于辦案人員仍需要發(fā)揮主觀能動性來判斷證明標(biāo)準(zhǔn)是否達到的需要，2012年《刑事訴訟法》引入了“排除合理懷疑”之表述，以對“證據(jù)確實、充分”進行細化，但這并不意味著證明標(biāo)準(zhǔn)的降低，因其只意味著立法規(guī)范重點的轉(zhuǎn)移，其“開始采取一種現(xiàn)實主義的態(tài)度，著眼于主觀判斷的過程，為法官提供更現(xiàn)實的引導(dǎo)?！盵8]當(dāng)法官內(nèi)心存有合理懷疑時，即未達到有罪判決之標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)遵守“疑罪從無”原則作出無罪判決。

但在我國司法實踐中，法官或其他裁判者綜合全案仍持有合理懷疑，無法形成內(nèi)心確信時，不是堅守?zé)o罪推定底線而是選擇降低證明標(biāo)準(zhǔn)，大肆作出“留有余地”的有罪判決。于應(yīng)然層面來說，因存有合理懷疑而做出的“留有余地”(即“疑罪從輕”)的判決或直接無視合理懷疑而做出的有罪判決，都應(yīng)當(dāng)是“確有錯誤”的子類型，但卻因“合理懷疑”不被接受為普遍意義上的“確有錯誤”而屢遭“閉門羹”。需要注意的是，并不是任何程度的“合理懷疑”都可被認(rèn)定為“確有錯誤”，在辛普森案件中，伊藤法官如此定義“合理懷疑”——“在訴訟中，對所有證據(jù)進行全面比較和考慮后，陪審員頭腦中的狀態(tài)是，他們不能說自己感覺到對控告的事實持久地確信有罪。”[9]以聶樹斌案為例，雖然對王書金是否為真兇并無法給予確定，但因其在偵查過程中自然而然地供述了非親歷不可知的事實，足以阻斷對聶樹斌有罪的持久確信，屬于合理懷疑類型的“確有錯誤”，但是聶樹斌案的再審啟動卻以253條第(二)項規(guī)定的“定罪量刑的證據(jù)不確實、不充分”為依據(jù)啟動。足以見得，其內(nèi)在蘊含著只有當(dāng)王書金切實被認(rèn)定為康某被奸殺一案的罪犯時，才被認(rèn)定為“確有錯誤”。與此同時，再審啟動標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中已被拔高為再審改判無罪的標(biāo)準(zhǔn)，忽略了兩者的階梯遞進關(guān)系。一旦開啟再審程序，即意味著案件將會被宣判無罪，這不僅造成了再審難以啟動的現(xiàn)狀，而且還使后續(xù)再審程序被虛置，再審的結(jié)果已明顯在預(yù)料之中，以“再審啟動程序為中心”已經(jīng)成為既定格局。

(三)證據(jù)保障的固有缺失

再審啟動程序因其審理對象為生效裁判而成為一個具有特殊性的訴訟程序，但其本質(zhì)仍然是收集、運用和審查判斷證據(jù)的過程。其中，再審啟動程序?qū)彶榕袛嗟淖C據(jù)主要包含兩大類：一是原裁判已認(rèn)定的證據(jù)；二是新收集的證據(jù)。原裁判證據(jù)與新證據(jù)相比，其毀損和滅失的風(fēng)險隨著時間的延長而增加，所以對證據(jù)保存提出了更高的要求。但當(dāng)下，我國并沒有與之相對應(yīng)的、完善的證據(jù)保管制度，致使無法獲取原生效判決認(rèn)定時所依據(jù)的證據(jù)成為普遍現(xiàn)象。繼而不能以其為依托查明原審判決認(rèn)定的事實正確與否，這成了啟動再審程序的一個重要證據(jù)障礙。筆者以原裁判生效的時間為劃分節(jié)點，將缺少完善的證據(jù)保存制度具化為以下兩方面：一是作出生效判決前，證據(jù)保管鏈斷裂；二是作出生效判決后，證據(jù)保管程序缺失。

具體來說，當(dāng)實物證據(jù)不具有與眾不同的特征或者當(dāng)該物品在檢驗或庭審中的性狀十分關(guān)鍵時，需要通過保管鏈條的形式對其鑒真，追蹤到經(jīng)手過該證據(jù)的人和放置過該證據(jù)的場所，以保障實物證據(jù)所展示內(nèi)容與案件特定事實之間聯(lián)系的相關(guān)性和真實性。一般來說，域外的保管鏈制度主要通過以下兩個層面實現(xiàn)：一是建立嚴(yán)格的證據(jù)保管流程記錄制度；二是要求所有保管參與人員必須出庭使其接受交叉詢問。[10]反觀我國《刑事訴訟法》及相關(guān)證據(jù)規(guī)定(5)以《刑事訴訟法》第133條、140條、141條、142條以及2010年《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第6條為代表。，雖有證據(jù)保管鏈條內(nèi)容初現(xiàn)，如對物證、書證的來源、收集、提取、保管等都提出了要求，但是，其仍未滿足證據(jù)能力之要求。這是因為：一方面，保管程序規(guī)定粗糙，并不具備可操作性，致使保管鏈條制度無法落地，實踐亂象叢生。如“有的偵查機關(guān)因證據(jù)存儲場所的有限性……將同一案件中的多份檢材放在一起，對于一些不具有外觀特征的檢材，如不進行適當(dāng)標(biāo)記，易發(fā)生混淆；即使是具有特定外部特征的檢材，隨著時間久遠或工作人員更替，檢材也難確定與案件的相呼應(yīng)性?！盵11]加之，保管難度本身極大，一旦證據(jù)收集完成，即需開啟漫長的時間等待和難以預(yù)測的空間轉(zhuǎn)移，稍有不慎、有失保管規(guī)范，即有鏈條斷裂之風(fēng)險。另一方面，因直接言詞原則在我國尚未正式確立，關(guān)鍵證人不出庭作證的現(xiàn)象還十分普遍，遑論讓保管證人出庭作證并對其進行交叉詢問，所以對證據(jù)真實性和同一性的“鑒真”主要依靠各種筆錄的印證，不可避免地帶有形式化的色彩，即法庭對實物證據(jù)的真實性和同一性的判斷難以令人信服?？梢哉f，我國尚未真正建立系統(tǒng)、完整的證據(jù)保管鏈制度。

毋庸諱言，證據(jù)保管鏈條的尚待落實對我國再審的啟動程序產(chǎn)生了消極影響，典型的冤錯案件通常都是陳年舊案，證據(jù)保管鏈條大多處于中斷狀態(tài)，取證工作十分不扎實，如實物證據(jù)收集過程中沒有拍照或記錄，或在被提交法庭前的保管、運輸過程沒有記錄。以陳滿案為例，“根據(jù)現(xiàn)場勘驗筆錄，偵查人員在案發(fā)現(xiàn)場收集到了大量物證，包括帶血的白襯衣、《海南日報》、衛(wèi)生紙、破碎的酒瓶、散落在現(xiàn)場的多把刀具、陳滿的工作證等，偵查人員對這些物品沒有做血跡、指紋鑒定，也沒有拍照留存，且這些物證在一審?fù)徶熬蛠G失了。”[12]當(dāng)因保管鏈條的缺失致使對原案證據(jù)的證據(jù)能力產(chǎn)生懷疑時，就存在了兩種可能性，一是原案證據(jù)在被提交法庭前確實被調(diào)換、污染或者毀損，其因缺乏真實性而喪失證據(jù)資格，若其為定案的關(guān)鍵證據(jù)，則滿足再審啟動“不確實、不充分”的條件；二是該關(guān)鍵證據(jù)的證據(jù)資格因收集、保存等環(huán)節(jié)沒有相關(guān)記錄而存有瑕疵，在偵查人員進行補正且沒有其他證據(jù)證偽的情況下，其仍可作為證據(jù)適用，無法動搖原審證據(jù)體系，即未達到再審啟動的程度。可見，因證據(jù)鏈條的缺失，具體是上述哪一種情形，成為一種說不清、道不明的模糊地帶。

進一步來說，當(dāng)無法檢驗實物證據(jù)的真實性和同一性時，對其進行長期保存其實并無多大意義，即判決生效前證據(jù)鏈條制度的落實是判決生效后證據(jù)保管制度的前置條件。但與此同時，判決生效后證據(jù)保管制度的重要性同樣不能被忽視。這是因為只有當(dāng)原審判決的證據(jù)保存完善，檢、法機關(guān)才有抓手核實認(rèn)定原審案件事實的真?zhèn)危耘袛嘣賹弳邮欠癖匾?。正如上文所述，再審的平均歷時為17.7年，裁判生效與再審啟動間有一個漫長的時間間隔，這對證據(jù)保管提出了極高的要求。所以，再審啟動的順暢需要有完善的證據(jù)保管措施與之配套。以美國為例，其設(shè)置了專門的生物證據(jù)保管制度，在審判結(jié)束之后，要求對生物性證據(jù)繼續(xù)保管，直至法定的保管期限結(jié)束[13]。然而，我國對裁判生效后的證據(jù)保管制度如保存證據(jù)的種類、保存期限的規(guī)定都付之闕如，甚至“刑事物證的管理部門各自為政……保管水平參差不齊，有的地方還相當(dāng)隨意”[14]，這導(dǎo)致證據(jù)丟失、毀損、甚至被藏匿等問題頻繁出現(xiàn)，使事實認(rèn)定與再審啟動之間的橋梁發(fā)生斷裂。如，在聶樹斌一案中，因保管不善造成了關(guān)鍵證據(jù)的缺失，包括：“(1)聶樹斌被抓獲之后前5天的訊問筆錄，案卷筆錄開始于聶樹斌的第一次有罪供述；(2)案發(fā)50天內(nèi)證明被害人遇害前后情況的證人證言；(3)對證明聶樹斌有無作案時間極其重要的考勤表?！?6)最高人民法院刑事判決書(2016)最高法刑再3號。以上證據(jù)都對重擊事實認(rèn)定疑點有直接作用，但這部分證據(jù)的遺失，使法院自由解釋的空間加大，含糊推辭的理由增多，聶樹斌案歷時11年的再審啟動歷程足以說明證據(jù)保管制度的缺失對再審啟動的消極作用。

三、再審啟動路徑之重新構(gòu)建

國內(nèi)外對冤錯案件的發(fā)現(xiàn)與糾正都經(jīng)歷了一個從無到有的過程，西方法治發(fā)達國家因信奉正當(dāng)程序不會引發(fā)錯案，而遲遲沒有采取行動糾正錯案。然而，板上釘釘?shù)脑╁e案件已證實了此方面的認(rèn)識錯誤，冤錯案件的糾正不可避免地成了民眾熱議、政府重視的問題，并取得了一番較為突出的成就。我國的冤錯案件雖很大程度上是因程序的非正當(dāng)性造成的，但再審糾錯進程同樣亦需要經(jīng)歷一個循序漸進的過程?，F(xiàn)下，我國正處于冤錯案件糾正的困難階段，這在很大程度上是因為，雖然認(rèn)識到了再審啟動程序的改革是糾正冤錯案件的重要一環(huán)，但重構(gòu)反應(yīng)卻十分滯后。經(jīng)過上文的分析，再審啟動存在的多元致錯因素已經(jīng)逐漸明晰，接下來就需要根據(jù)這些致錯原因，構(gòu)建一套適應(yīng)我國國情的再審啟動反應(yīng)機制，對再審程序的啟動路徑進行重新構(gòu)建。

(一)將檢察建議作為再審啟動的重要依據(jù)

一方面，為充分發(fā)揮檢察建議之優(yōu)勢，應(yīng)當(dāng)明確檢察建議的法律監(jiān)督地位，將其作為一種監(jiān)督方式，正式納入再審程序，這是增加檢察建議法律效力剛性、減少適用阻力的前提?；诖?，在近期修改立法不現(xiàn)實的情況下，應(yīng)當(dāng)以司法解釋形式將《刑事訴訟法》第254條做出修改，即“發(fā)現(xiàn)可能確有錯誤，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序向同級人民法院提出抗訴或檢察建議”。但檢察建議并不具有與抗訴一樣直接啟動再審程序的效力，對于收到檢察建議的法院而言，其應(yīng)當(dāng)在規(guī)定期限內(nèi)及時處理，并將復(fù)查結(jié)果以書面形式告知人民檢察院。(7)最高人民檢察院《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》第19條：“人民檢察院提出檢察建議，除另有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)要求被建議單位自收到檢察建議書之日起兩個月以內(nèi)作出相應(yīng)處理，并書面回復(fù)人民檢察院。因情況緊急需要被建議單位盡快處理的，可以根據(jù)實際情況確定相應(yīng)的回復(fù)期限?！睂τ趹?yīng)當(dāng)受理檢察建議并開啟糾錯程序而未進行的，人民檢察院可再運用法律監(jiān)督職權(quán)——抗訴向?qū)徟袡C關(guān)提起。另一方面，應(yīng)當(dāng)確立以“抗訴為主、再審檢察建議為輔”的適用原則[15]，明確抗訴與檢察建議的適用范圍，使二者各歸其位，避免混淆適用之亂象。雖然最高人民檢察院出臺的《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》第8條規(guī)定了檢察建議的適用范圍，但其僅是將檢察建議的適用情形規(guī)定為應(yīng)當(dāng)再審的情形，抗訴和檢察建議的界限劃分為何仍舊付之闕如。一般來說，為保障再審檢察建議監(jiān)督的準(zhǔn)確性，應(yīng)當(dāng)限縮檢察建議的適用范圍，使其僅適用于存在明顯錯誤，且檢法容易達成一致意見的案件中。

(二)將“可能確有錯誤”作為再審的啟動標(biāo)準(zhǔn)

在源頭上杜絕“確有錯誤”偏頗解讀的有效方式應(yīng)是尊重證明標(biāo)準(zhǔn)的遞進性與層次性，對啟動標(biāo)準(zhǔn)做出更為恰當(dāng)?shù)谋硎觥翱赡艽_有錯誤”，即對“合理懷疑”類型的“確有錯誤”予以明確。德、法、日等國以及我國臺灣地區(qū)都提供了優(yōu)秀樣本，他們皆以便于再審啟動為出發(fā)點對再審啟動標(biāo)準(zhǔn)做出了規(guī)定。筆者在梳理各國演進歷史的基礎(chǔ)上，將其歸為不同之模式：

一是德國、法國模式。他們于立法層面明確規(guī)定，達到“足以對原罪產(chǎn)生疑問”或者“有合理理由相信”即可啟動再審程序，并不需達到“確信無疑”之程度。如，德國《刑事訴訟法》第359條第5項規(guī)定：“提出新的事實、證據(jù)，僅根據(jù)這些事實、證據(jù)，或者將它們與先前收集的證據(jù)相結(jié)合，有理由宣告被告人無罪，或者適用較輕的刑法從而判處較輕的處罰或者就科處矯正及保安觸犯有重大不同的判決?！盵16]法國《刑事訴訟法典》第622條第4項規(guī)定：“在案件定罪科刑之后，發(fā)生或發(fā)現(xiàn)法院在審理案件時不曾了解的新的事實或材料，足以對被判刑人有罪產(chǎn)生疑問”。[17]

二是日本、臺灣地區(qū)模式。他們展示了一個明顯的啟動標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變，雖然立法的再審啟動標(biāo)準(zhǔn)高，但實踐中已經(jīng)達成了降低的共識，實現(xiàn)了從“確實性”到“某種確實性”的轉(zhuǎn)變。如我國臺灣地區(qū)《刑事訴訟法》第420條第1款第6項規(guī)定，存在以下情形可以聲請有利于受判決的人再審：“因發(fā)現(xiàn)新事實或新證據(jù)，單獨或與先前證據(jù)綜合判斷，足認(rèn)受有罪判決之人應(yīng)受無罪、免訴、免刑或輕于原判決所認(rèn)罪名之判決者?！彪m然“足認(rèn)”的描述仍舊是貫徹“確實”的精神，但對于“確實性”的判斷門檻，其采取了日本實務(wù)見解，若有新證據(jù)或新事實之存在，不論單獨或與先前之證據(jù)綜合判斷，“合理相信”足以動搖原確定判決，“使受有罪判決之人應(yīng)受無罪、免訴、免刑或輕于原判決所認(rèn)罪名之判決”[18]，應(yīng)即得開啟再審程序。日本《刑事訴訟法》第435條第6項對請求再審的理由進行了規(guī)定：“已經(jīng)發(fā)現(xiàn)確實的新證據(jù)，足以認(rèn)為對受有罪宣告的人應(yīng)當(dāng)宣告無罪或免訴，對受刑罰宣告的人應(yīng)當(dāng)宣告免除刑罰，或者應(yīng)當(dāng)認(rèn)定輕于原判決確定之罪的罪時。”對于新證據(jù)明確性的標(biāo)準(zhǔn)，日本因“高度蓋然性”的標(biāo)準(zhǔn)縮小了再審范圍，阻礙了救濟誤判作用的發(fā)揮，最高法院以答疑形式，要求在某種程度上達到明確性即可。

由上述可知，基于對證明標(biāo)準(zhǔn)層次性的尊重和對當(dāng)事人人權(quán)的保障，前一種模式對再審啟動標(biāo)準(zhǔn)的合理規(guī)定一步到位，后一種模式在實踐中逐步意識到了“確有錯誤”的再審啟動標(biāo)準(zhǔn)將帶來一系列消極影響，并相應(yīng)進行了修正。兩種模式無一例外地都最終做出了只要存有一定程度的懷疑即應(yīng)當(dāng)開啟再審程序的規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)在立法層面降低再審啟動標(biāo)準(zhǔn)，改“確有錯誤”為“可能確有錯誤”，即在綜合現(xiàn)有證據(jù)足以證明對該案“存有合理懷疑”時，即應(yīng)當(dāng)啟動再審程序。這不僅有利于恢復(fù)再審啟動程序之功能及價值定位，而且還充分考慮了申訴人作為證明責(zé)任承擔(dān)者的有限能力，最終實現(xiàn)克服前述因證明標(biāo)準(zhǔn)被肆意拔高而造成的再審啟動困難與曲折之問題。

(三)完善證據(jù)保障制度

刑事訴訟在某種程度上即為運用證據(jù)查明案件真相的過程，再審啟動作為刑事訴訟的程序之一，亦不例外。而且，因再審啟動程序以生效的判決為審查對象，這對證據(jù)的運用提出了更高的要求，即不僅要規(guī)范判決生效前的證據(jù)收集與運用，判決生效后的相關(guān)證據(jù)也應(yīng)當(dāng)被妥善保管，具體完善措施如下。

1.構(gòu)建實物鑒真制度

各國的證據(jù)保管鏈條都面臨著漫長的時間與空間跨度的考驗，有的國家得以成功克服，有的國家卻不幸敗下陣來。歸根結(jié)底，上述差異的出現(xiàn)源于各國對如何鑒定證據(jù)寬嚴(yán)不一的制度設(shè)計。以我國為例，因缺乏鑒真制度，使不具備可采性、真實性的證據(jù)得以蒙混過關(guān)，引發(fā)了后續(xù)一系列消極問題的產(chǎn)生。因此，應(yīng)將構(gòu)建“鑒真制度”作為證明提出證據(jù)與聲稱證據(jù)具有同一性的重要手段，以充分保障證據(jù)保管鏈條的完整性。筆者認(rèn)為，賦予實物證據(jù)獨特性與保管人出庭作證應(yīng)當(dāng)是構(gòu)建鑒真制度的兩大切入點。一方面，雖然實物證據(jù)以種類物居多，但可通過建立“證據(jù)標(biāo)簽制度”的方式賦予實物證據(jù)獨一無二的特征，并以此為據(jù)作出辨認(rèn)。具體做法為“由辦案人員、鑒定人員在涉案物品上貼上標(biāo)簽、簽名并寫上日期，保證涉案物品的一致性，以防被替換?！盵19]但上述制度依舊存有辦案人員隨意偽造標(biāo)簽、簽名、日期之風(fēng)險。所以，另一方面，應(yīng)相應(yīng)要求保管證人(8)此處保管證人是指所有經(jīng)手過實物證據(jù)的人，包括實物證據(jù)的持有人、目擊者、提取者，保管者以及其他經(jīng)手過該證據(jù)的人。出庭作證，進一步保障證據(jù)的真實性。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》便提供了可學(xué)習(xí)的范本，其901(b)(1)規(guī)定，“一個事項可以根據(jù)該事項系“主張之事項”的證言而獲得驗證，這被視為最常見的鑒真方式”。[20]其中，物證鑒真要求所有經(jīng)手過該物證的人，于法庭提供能夠證實真實性和同一性的證言，并接受法庭上的交叉訊問；書證鑒真規(guī)定提出書證的一方可以申請傳召證人，向法庭證明該份文件就是其所聲稱的“那份證據(jù)”[21]；展示性證據(jù)(9)展示性證據(jù)(demonstrative evidence)，從最為寬泛的角度來看，與那些僅僅傳達給他人第二手感觀印象的現(xiàn)象不同，這種證據(jù)包括能夠向事實裁判者傳達相關(guān)的第一手感觀印象的一切現(xiàn)象。比如說，像行為證據(jù)，也就是證人作證時的舉止、措辭和態(tài)度都是此處所討論的展示性證據(jù)的實例。鑒真要求由證人辨認(rèn)、確認(rèn)是對其證言實質(zhì)上的正確描述，而且要被作為證人證言的一部分被正式提出，并和證言一起被審查。雖然獲取證言的方式因證據(jù)種類的不同有所差異，卻呈現(xiàn)了本質(zhì)上相同的鑒真方式——訴訟式證據(jù)審查方式，即要求保管人員必須出庭接受雙方的質(zhì)證與訊問，并回應(yīng)法官、當(dāng)事人對證據(jù)真實性、同一性的質(zhì)疑，由法官最終決定是否采納該證據(jù)。當(dāng)證據(jù)保管人員知道需要出庭接受交叉訊問時，在無形的壓力下并不敢隨意篡改證據(jù)，即使篡改，也易于在庭審當(dāng)中被揭露。在以上兩措施的保障之下，我國再審啟動依據(jù)的歷史性證據(jù)將具有清晰的可采性，而不是處于一種到底為瑕疵證據(jù)還是為不具證明能力證據(jù)的模糊地帶，從而為判決生效后的證據(jù)保管奠定基礎(chǔ)。

2.健全證據(jù)保管制度

如前文所述，證據(jù)作為連接錯誤與再審啟動之間的紐帶，對定案證據(jù)的妥善保存是在必要時重新認(rèn)定的前提，建立證據(jù)保管制度對消解再審啟動困境極其必要。不能否認(rèn)，目前我國判決生效前的證據(jù)保管混亂，判決生效后的證據(jù)保管制度缺失，但《以審判為中心的改革意見》(10)《關(guān)于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》簡稱為《以審判為中心的改革意見》。中規(guī)定：“所有證據(jù)應(yīng)當(dāng)妥善保管，隨案移送”，這為完善我國證據(jù)保管制度提供了契機，而且法治發(fā)達國家普遍建立的生物證據(jù)保存制度，為我國提供了借鑒之范本，因此，完善我國的證據(jù)保管制度總體上極具可行性。

首先，應(yīng)當(dāng)合理界定需要保管的案件類型。案件類型是決定定罪后證據(jù)是否需要保管的重要因素。當(dāng)案情越復(fù)雜，刑罰越嚴(yán)重時，錯判可能性越大，對公民權(quán)利的侵害越嚴(yán)重，相應(yīng)對證據(jù)保管也提出了更高的要求。筆者認(rèn)為，應(yīng)在綜合考慮罪行和量刑的基礎(chǔ)上對是否對案件進行保管作出決定。無疑，若要求長時間保管刑事案件中的所有證據(jù)，司法機關(guān)必將不堪重負。因此，應(yīng)以罪行大小，刑罰輕重作為量化因素，有選擇性地進行保管。一般來說，尤其需要保管在案情重大復(fù)雜的案件中，對推動翻案作用大的證據(jù)，如在謀殺案件或性犯罪案件，對據(jù)以判處無期徒刑或死刑案件的相關(guān)證據(jù)進行保管。

其次，應(yīng)當(dāng)明確證據(jù)保存期限。對于定罪后的生物證據(jù)保存時間，我國法律、法規(guī)對于定罪后證據(jù)保存期限的規(guī)定付之闕如，僅有相關(guān)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)作出了規(guī)定，即檢材應(yīng)在原辦案單位保存到案件審理終結(jié)后的1至2年，(11)參見中華人民共和國公安部：《中華人民共和國公共安全行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)：法醫(yī)學(xué)物證檢材的提取、保存與送檢(GA/T 169-1997)》，中國標(biāo)準(zhǔn)出版社1997年版，第4頁。轉(zhuǎn)載于陳永生、邵聰：《冤案難以糾正的制度反思——以審判監(jiān)督程序為重點的分析》，載《比較法研究》2018年第4期。但根據(jù)上文之統(tǒng)計，再審啟動的平均歷時為12.7年，檢材的保存期限是遠遠不夠的。因此，應(yīng)當(dāng)參照(長于或等于)再審啟動平均歷時設(shè)定明確且更長的保存期限，且對所有類型案件不能一概而論。如對于判處有期徒刑以下的案件，應(yīng)當(dāng)要求案件最起碼保存至案件服刑結(jié)束；對于死刑案件、無期徒刑案件，當(dāng)沒有具體的服刑期限時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀性證據(jù)的多少、控辯雙方是否存在爭議等特征確定保管期限。如有學(xué)者提出：“對于死刑、無期徒刑案件，相關(guān)證據(jù)的保存應(yīng)當(dāng)至判決生效后10年或更長時間?！盵22]具體期限仍待在實證基礎(chǔ)上作出合理化規(guī)定。

最后，應(yīng)當(dāng)保管與案件有關(guān)的所有證據(jù)。有學(xué)者提出，基于冤案的不可避免性、對被冤者權(quán)利的極大損害性以及對國家威信的侵害性，應(yīng)當(dāng)將所有與案件有關(guān)的證據(jù)進行保存[13]。但基于司法經(jīng)費以及庫存容量等客觀條件的限制，多數(shù)國家選擇僅對部分重要證據(jù)如生物證據(jù)進行保管。相較而言，筆者更贊同應(yīng)保管所有證據(jù)的觀點，且還應(yīng)當(dāng)包括雖未被用作定罪之用，但可以證明被告人無罪的證據(jù)。無疑，對司法資源的浪費成為攻訐保管所有證據(jù)最強勁的理由，但筆者認(rèn)為，一方面，通過對案件保管類型的界定以及保存期限的明確，已經(jīng)將部分案件排除在保管范圍，分流了部分保管壓力；另一方面，每個刑事案件都存有被錯判的風(fēng)險，一旦被錯判并不予糾正，對司法權(quán)威的侵害是多少司法資源短時間內(nèi)都無法彌補的。因此，為了避免因小失大，應(yīng)當(dāng)盡可能保存案件證據(jù)，以備翻案之需，最大程度防止冤錯案件對司法權(quán)威的侵害。而且，隨著科技的發(fā)展，可對書證、卷宗、相關(guān)筆錄以電子檔案形式保存，不僅可以極大節(jié)省空間和管理成本，還便于后期的進一步查閱。