米 婷

法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范，它既要約束法律主體當(dāng)下的行為，也要引導(dǎo)人們對(duì)未來行為的預(yù)期。從這個(gè)意義上講，法律需要確定性——至少是某種相對(duì)的確定性，否則，法律就難以達(dá)到規(guī)范社會(huì)行為的目的。如果法律不確定性確實(shí)存在而我們又無可奈何，人們對(duì)法律概念、規(guī)則、原則，甚至社會(huì)法治的理解就會(huì)出現(xiàn)分歧乃至沖突。法律不確定性的演變、擴(kuò)展與積累，就會(huì)進(jìn)而引起人們對(duì)自身社會(huì)行為預(yù)期的不確定性，最終會(huì)使社會(huì)正義、自由、秩序等等受到傷害，乃至造成法律意識(shí)危機(jī)，使整個(gè)社會(huì)陷入難以解脫的失序困境。因此，如何消解法律的不確定性，尋求法律不確定性的補(bǔ)償機(jī)制就成了法學(xué)研究的重要課題。

法律不確定性問題既是一個(gè)重要的法律理論問題，也是一個(gè)重要的法律實(shí)踐問題。我們不能僅僅在理論上對(duì)法律不確定性問題進(jìn)行論證，更重要的還在于找到某種消解法律不確定性的現(xiàn)實(shí)機(jī)制。易言之，不只是發(fā)現(xiàn)法律不確定性，更需要解決法律不確定性給法律實(shí)踐所帶來的困難。不能寄希望于僅僅通過法律概念、法律規(guī)則的詮釋，單純依靠法律規(guī)則之間邏輯關(guān)系的厘清去解決法律不確定性問題，更重要的是在法律實(shí)踐中找到某種操作性較強(qiáng)的機(jī)制，以消解法律不確定性，至少降低其不確定性程度，從而為實(shí)現(xiàn)提高法律效益、增強(qiáng)司法裁決確定性的目標(biāo)創(chuàng)造條件。

如果我們認(rèn)定在理論層面難以消解法律不確定性問題，那就必須轉(zhuǎn)換思路，在現(xiàn)實(shí)層面尋求解決問題的方法。消解法律不確定性問題的實(shí)踐思路與詮釋學(xué)理解模式的一個(gè)重要區(qū)別應(yīng)該是構(gòu)建某種補(bǔ)償機(jī)制，以使法律的不確定性降解到社會(huì)可以接受的程度內(nèi)。所謂補(bǔ)償機(jī)制，可以理解為法律系統(tǒng)運(yùn)行過程中的某種輔助性系統(tǒng)，比如當(dāng)法官的司法裁決無法滿足“同案同判”原則，或?qū)δ承┮呻y案件無法給出相對(duì)確定的判定結(jié)果時(shí)，可運(yùn)用法律系統(tǒng)內(nèi)部不同法規(guī)的關(guān)聯(lián)性，或運(yùn)用法律系統(tǒng)之外的非法律性資源提供的輔助原則，以增強(qiáng)司法決定的確定性。這種思路可以形象地理解為法官在形成司法決定過程中使用的工具除法律系統(tǒng)本身提供的規(guī)范工具之外，還可以運(yùn)用另外一種由非法律系統(tǒng)提供的所謂“補(bǔ)償”性工具。一般而言，兩種工具的密切配合將會(huì)使法官的司法裁判變得更具有確定性。這種思路提供的所謂補(bǔ)償機(jī)制在人們看來是否可以接受，或在多大程度上可以接受，目前還是一個(gè)有待進(jìn)一步研究的問題?？梢钥隙ǖ氖牵绻姓J(rèn)法律存在不確定性，那就必須想辦法消解它；如果承認(rèn)在“純粹”的法律范圍內(nèi)，或者說單純限于既有的法律規(guī)則系統(tǒng)無法提供有效的消解工具，就必須轉(zhuǎn)換思路，允許法律系統(tǒng)與非法律系統(tǒng)通過配合，通過建構(gòu)某種補(bǔ)償機(jī)制來消解法律的不確定性。

一、對(duì)法律確定性與不確定性的基本理解

如果法律是不確定的，整個(gè)司法過程就會(huì)被扭曲，法律就會(huì)變?yōu)橐幻兑蛉硕惖南鹌D章，就不可能實(shí)現(xiàn)法律面前人人平等，法律意識(shí)危機(jī)的幽靈就會(huì)在整個(gè)社會(huì)中游蕩，最終導(dǎo)致法治體系坍塌。

法律確定性與不確定性是一組相對(duì)的概念。法律確定性通?？梢院?jiǎn)單地理解為法律能夠依照一定程序給出某個(gè)法律糾紛確定的裁判結(jié)果；在堅(jiān)持“同案同判”原則的基礎(chǔ)上可以把“類似”的司法決定推廣到“同類”訴訟案件中去(1)這里的“類似”“同類”涉及的問題比較復(fù)雜?！邦愃啤币话銇碚f好界定一些，這與司法決定文本的規(guī)范性有一定的關(guān)系。所謂“同類”訴訟案中的“同類”就要復(fù)雜得多?，F(xiàn)實(shí)中的訴訟案總有著各種各樣的差異，滿足什么樣的條件算得上“同類”，很難給出一個(gè)較嚴(yán)格的界說。為了行文方便，這里僅打個(gè)引號(hào)提示注意，不再做進(jìn)一步說明。。如果再擴(kuò)展一步，法律確定性還可以理解為人們通過對(duì)法律概念、規(guī)則的理解，以及對(duì)司法體系運(yùn)行方式、運(yùn)行效果的理解，能夠?qū)ψ约夯蚺c自己有關(guān)聯(lián)的其他人未來社會(huì)行為選擇的法律效果作出確定的預(yù)期。這種預(yù)期實(shí)際上就是人們普遍排除非法行為，選擇合法行為的最基本的法律意義上的行為學(xué)背景。相應(yīng)地，所謂“不確定性”就可以簡(jiǎn)單地理解為在同一邏輯層面上對(duì)法律確定性的否定，只不過否定的角度各有不同而已。

人普遍對(duì)不確定性有畏懼心理，人類對(duì)確定性的不懈追求正是基于某種根深蒂固的安寧情節(jié)。人們渴望確定性，這是法學(xué)界早期更鐘情于法律確定性的最原始誘因。如果社會(huì)生活能多一點(diǎn)確定性，少一點(diǎn)不確定性，對(duì)人而言一定算得上“慰藉之良厚”了。法律確定性應(yīng)該是一個(gè)值得追求的目標(biāo)。研究法律不確定性并不僅僅是為了揭示其存在，更不是為了使法律變得更不確定。真正的研究目標(biāo)正是為尋求消解法律不確定性的方法，以增強(qiáng)法律的確定性，使得法律的社會(huì)效應(yīng)變得更加可預(yù)期，使人們的社會(huì)行為更加規(guī)范。如確如霍姆斯所言，法律的確定性只是一個(gè)幻象(2)[美]O.W.霍姆斯：《法律之道》，許章潤(rùn)譯，載《環(huán)球法律評(píng)論》2001年第3期。，而且我們也找不到應(yīng)對(duì)之策使不確定性得以降解，那法律的社會(huì)有效性就會(huì)受到普遍質(zhì)疑，進(jìn)而引發(fā)社會(huì)失序。

人們對(duì)法律確定性的理解與關(guān)注，并不是從今天才開始，論證法律不確定性的存在也有一個(gè)漫長(zhǎng)的學(xué)術(shù)歷程。從法律思想史的角度看，人們對(duì)法律確定性的渴望與追求在法律形式主義思潮中得以充分體現(xiàn)。法律形式主義信奉抽象與邏輯演繹推理，視法律為“一種獨(dú)立于外在利益(尤其是政治利益)的概念性和規(guī)范性結(jié)構(gòu)”(3)[美]丹尼斯·M.帕特森：《法律與真理》，陳銳譯，中國(guó)法制出版社2007年版，第33頁。，并以此為依據(jù)力圖將法律塑造為一個(gè)概念一致、邏輯自洽的純邏輯系統(tǒng)。這個(gè)系統(tǒng)中的概念、規(guī)則、原則、信條等等依其在該系統(tǒng)中的邏輯地位而擁有某種確定性，并反過來賦予整個(gè)系統(tǒng)以無可爭(zhēng)議的確定性?！案拍钅耸墙鉀Q法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題?！?4)[美]E.博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第486頁。形式主義素來重視概念分析，并通過邏輯建構(gòu)的方式為法律系統(tǒng)描繪了一幅精致的確定性圖景：司法系統(tǒng)就是一架巨大的三段論機(jī)器；法官的工作就像一臺(tái)精巧的機(jī)械程序，幾乎沒有司法裁量權(quán)，司法決定是以純粹邏輯演繹的方式形成的。(5)Burt Neuborne，Of Sausage Factories and Syllogism Machines，F(xiàn)ormalism,Realism,and Exclusionary Selection Techniques，N.Y.U.L.Rev(67)，1992，419.如果法律系統(tǒng)果真依此構(gòu)建并依此方式運(yùn)行，其運(yùn)行結(jié)果必然是確定的，而且完全無須訴諸非法律因素論證自身的“唯一性”與“客觀性”。歷史地看，法律形式主義構(gòu)建的法律確定性圖景滿足了人們普遍的社會(huì)心理訴求，確有一定的歷史合理性。

實(shí)際上，法律作為一種對(duì)現(xiàn)實(shí)的制度性回應(yīng)，是不是擁有無可辯駁的確定性，并不能僅僅通過邏輯論證來完成。哈貝馬斯把形式主義這種確定性崇拜形容為“滿足于通過逃往觀念領(lǐng)域這種形而上學(xué)替代物來滿足確定性的尋求”。(6)[德]尤根·哈貝馬斯：《論杜威的〈確定性的尋求〉》,童世駿譯,載約翰·杜威：《確定性的尋求——關(guān)于知行關(guān)系的研究》，傅統(tǒng)先譯，上海人民出版社2005年版，第3-4頁。這一批評(píng)是擊中要害的。我們必須回歸社會(huì)現(xiàn)實(shí)，以某種經(jīng)驗(yàn)的方式來審視法律的確定性，而不是試圖單純依賴觀念方式去說明所有的問題?；裟匪沽⒆阌趯?shí)用主義，對(duì)法律確定性最先發(fā)難。他認(rèn)為“邏輯方法與邏輯形式所彰顯與滿足的乃是冥涵于每一人心中對(duì)于確定性與和諧之追求。然而，確定性不過是一種幻象”(7)同前注〔1〕。而已。霍姆斯之后，反叛形式主義的法律現(xiàn)實(shí)主義思潮興起，全面系統(tǒng)地批判了形式主義的法律確定性觀念。認(rèn)為形式主義所宣揚(yáng)的唯邏輯論以及法律裁判的價(jià)值中立論都未能反映法律實(shí)踐的真實(shí)情況，所宣揚(yáng)的法律確定性是觀念形態(tài)的、虛幻的，從未真正存在過。

雖然現(xiàn)實(shí)主義者強(qiáng)烈反對(duì)法律形式主義對(duì)法律確定性的構(gòu)建方式，也更認(rèn)同法律概念、規(guī)則和法律推理的不確定性，但并不反對(duì)“法律應(yīng)該是確定的”這一命題，也不反對(duì)人們對(duì)法律確定性的追求。(8)[美]布賴恩·塔瑪納哈：《法律工具主義：對(duì)法治的危害》，陳虎等譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第102頁。他們反對(duì)的是形式主義者不顧法律與現(xiàn)實(shí)之間錯(cuò)綜復(fù)雜的互動(dòng)關(guān)系，無視法律應(yīng)該觀照現(xiàn)實(shí)社會(huì)，一味以超現(xiàn)實(shí)的方式為法律打造確定性的“邏輯套裝”。現(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)是確定的或者說我們需要法律的確定性來滿足社會(huì)需要，與法律事實(shí)上是否擁有確定性，完全是兩個(gè)不同的問題。法律決定無法從概念的崇拜情緒中產(chǎn)生，人們不能一廂情愿地以空洞的邏輯情懷宣示法律的確定性，而是應(yīng)該立足現(xiàn)實(shí)，坦率地承認(rèn)法律的不確定性。

如果法律確定性既包含了法律問題有“唯一正解”的意蘊(yùn)，也隱含唯一正解源自法律(文本)的信念，那么，任何法律懷疑主義都應(yīng)被歸入法律不確定性的陣營(yíng)。(9)朱政：《再訪法律確定性》，載《河北科技大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第1期。但法學(xué)各派并不僅僅是懷疑與批判，有一些也在積極致力于尋求降解法律不確定性的思路與方法。雖然各派拿出的方案各不相同，但對(duì)于降解法律不確定性的研究思路基本上持肯定態(tài)度。有一些(如哈特)在制定法之內(nèi)尋找出路，另一些(如德沃金)則尋求非法律資源的支持。各家各派在這一研究思路上所取得的研究進(jìn)展都是值得肯定的。

以上僅僅是以法律形式主義和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)為典型進(jìn)行了一個(gè)簡(jiǎn)單分析，只是表明法學(xué)界及普通大眾對(duì)法律確定性與不確定性的基本理解。實(shí)際上法學(xué)各派關(guān)于法律確定性和不確定性的理解相當(dāng)復(fù)雜，相互之間往往差異很大。這也從一個(gè)側(cè)面說明了法律確定性與不確定性問題的復(fù)雜性。為了能夠?qū)Ψ刹淮_定性進(jìn)一步深入理解，并在此基礎(chǔ)之上能夠找到法律不確定性的補(bǔ)償機(jī)制，我們還需要從詮釋學(xué)和法理學(xué)角度進(jìn)一步分析。

二、詮釋學(xué)語境下的法律不確定性

法律究竟是否具有確定性，到底哪一種關(guān)于法律的解釋和理解框架更具有合理性？如何回答這些問題，首先與人們對(duì)法律本身的理解與解釋方式密切關(guān)聯(lián)。“所有解釋問題實(shí)際上都是理解的問題”(10)這是伽達(dá)默爾轉(zhuǎn)述施萊爾馬赫的觀點(diǎn)。[德]漢斯-格奧爾格·伽達(dá)默爾：《真理與方法：哲學(xué)詮釋學(xué)的基本特征》(上卷)，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第239頁。。任何理解都是在一定理解框架中的理解，任何解釋都是在一定解釋框架中的解釋。對(duì)于法律的確定性，純粹抽象的解釋如果是存在的，那也一定是不可接受的。法律形式主義曾經(jīng)為理解法律及其確定性提供了一種理解框架。(11)雖然從形式上看，法律形式主義給出的理論構(gòu)架并不是一種關(guān)于法律的解釋理論，但它實(shí)際上起到某種法律解釋理論的作用。更一般地說，任何一種法學(xué)理論體系，在某種意義上都可以看作是一種關(guān)于法律理論的解釋構(gòu)架。即從厘清法律概念、規(guī)則及其關(guān)系入手，運(yùn)用純邏輯的解釋技術(shù)證成理想中的法律確定性，并對(duì)整個(gè)法律體系進(jìn)行邏輯重構(gòu)。法律形式主義一貫主張只有形式化的“概念療法”(12)“概念療法”是凱爾森的提法。參見陳銳：《論分析哲學(xué)與分析法學(xué)之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)》，載《比較法研究》2010年第2期。(concept therapy)才能真正構(gòu)建一個(gè)自洽的，具有邏輯一致性的法律概念系統(tǒng)；只要依照這種模式設(shè)定理性的法律規(guī)則，具有唯一確定性的司法決定就可以從韋伯式的“自動(dòng)售貨機(jī)”(13)蘇力：《解釋的難題：對(duì)幾種法律文本解釋方法的追問》，載梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版。中流淌出來。(14)韋伯曾表示，“法官像一臺(tái)自動(dòng)售貨機(jī)，投入法條和事實(shí)而產(chǎn)出司法判決”。這便是法律形式主義塑造的法律確定性圖景。

從邏輯意義上講，概念分析本身所依賴的分析構(gòu)架一定是抽象的，而不能完全以具體或經(jīng)驗(yàn)的東西為支點(diǎn)。但需要看到，倚重邏輯證成的形式主義分析構(gòu)架卻刻意隔斷了法律的理論要素與經(jīng)驗(yàn)世界的關(guān)聯(lián)，從而使法律疏離于社會(huì)生活，淡化了法律的現(xiàn)實(shí)情懷。與純粹的邏輯系統(tǒng)不同，法律是一種具有實(shí)踐品格的存在，它需要觀照現(xiàn)實(shí)，解決社會(huì)生活中的各種具體問題。如果像自然法與法律實(shí)證主義那樣，過分追求“客觀的認(rèn)識(shí)概念”“實(shí)體本體論的法律概念”“概括的意識(shí)形態(tài)和封閉的體系的理念”，(15)鄭永流：《出釋入造——法律詮釋學(xué)及其與法律解釋學(xué)的關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2002年第3期。反倒為人們深入理解法律設(shè)置了障礙。(16)這是阿圖爾·考夫曼關(guān)于自然法與法律實(shí)證主義的一個(gè)評(píng)價(jià)。同時(shí)需要注意，自然法學(xué)與法律實(shí)證主義都具有某種形式主義特征。這種“非語境”式的分析方式后來受到法學(xué)界的普遍批評(píng)，認(rèn)為這種抽離了概念的具體語境，純邏輯地建構(gòu)法律體系的方式并沒有揭示法律的真實(shí)屬性，描述的實(shí)際上只是一種虛幻的法律確定性。現(xiàn)代法學(xué)則更看重語境分析，要求把分析對(duì)象(包括法律概念、規(guī)則等)置于具體的語境下，結(jié)合語用來理解。這實(shí)際上就是把具有一定抽象性的概念、規(guī)則等與特定經(jīng)驗(yàn)對(duì)象之間建立了某種關(guān)聯(lián)，從而使法律更“具象化”，增強(qiáng)了法律的現(xiàn)實(shí)感。語境分析總是借助于一定的自然語言來進(jìn)行，具體的語境往往會(huì)對(duì)法律分析的結(jié)果產(chǎn)生重要影響。只有在特定的語境下(特定的區(qū)域觀念、傳統(tǒng)習(xí)慣等等)，法律的相關(guān)概念、規(guī)則等才是可理解的，同時(shí)也是這種理解獲得恰當(dāng)性的必要條件。

另一方面，如果僅限于宏觀層面的解釋與理解，一定是不充分的；僅限于一般的語境分析也是不夠的，需要進(jìn)一步運(yùn)用現(xiàn)代詮釋學(xué)的方法進(jìn)行分析。法律原本就是一個(gè)闡釋性體系(17)“德沃金在批判地繼受伽達(dá)默爾詮釋學(xué)原理的基礎(chǔ)上，拓展出一種本體論范式的法律詮釋學(xué)。”韓振文：《分析法學(xué)與法詮釋學(xué)的對(duì)壘破除及其反思——以德沃金的法律解釋觀為例》，載《河北法學(xué)》2016年第7期。德沃金比較欣賞伽達(dá)默爾的詮釋學(xué)理論，在自己的法律理論分析中運(yùn)用較多，參見[美]德沃金：《法律帝國(guó)》，李常青譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第80頁。，以詮釋學(xué)方式去解釋與理解可以使我們的問題變得更清晰，才會(huì)得到更合理更可能被廣泛接受的結(jié)論。法律通常以文本的方式呈現(xiàn)，對(duì)法律的解釋與理解其實(shí)往往體現(xiàn)為對(duì)法律文本的解釋與理解。這就需要在詮釋學(xué)的視野中進(jìn)行一定的語境分析，正是由解釋構(gòu)架與語境決定了在何種情境下什么樣的解釋才具有正當(dāng)性或可接受性。

以施萊爾馬赫與狄爾泰為代表的古典詮釋學(xué)堅(jiān)持“主-客二分”的基本立場(chǎng)，認(rèn)為解釋學(xué)的任務(wù)就是要消除“成見”，以達(dá)到對(duì)解釋對(duì)象的正確而客觀的理解。在解釋和理解的過程中，文本的“原始意義”是“自在的”，解釋者需要做的正是拋棄自身局限性(包括歷史局限、個(gè)性特點(diǎn)等等)去發(fā)現(xiàn)“原始意義”。不管這個(gè)發(fā)現(xiàn)過程有多復(fù)雜，最終具有“客觀性”的發(fā)現(xiàn)是不可避免的，解釋者所要做的只是如何去發(fā)現(xiàn)。如果將這一套關(guān)于解釋的理路運(yùn)用到法律文本上來，法律確定性也就毋庸置疑了。

在分析哲學(xué)中自然語言派對(duì)“意義”與“語境”之間關(guān)聯(lián)關(guān)系的強(qiáng)調(diào)，尤其是在海德格爾理解的“前結(jié)構(gòu)”理論(18)[德]海德格爾：《存在與時(shí)間》，陳嘉映等譯，三聯(lián)書店1999年版，第175—177頁。的影響下，詮釋學(xué)發(fā)生了具有歷史意義的轉(zhuǎn)向。傳統(tǒng)解釋學(xué)意義上的“原始意義”與“客觀性”(19)所謂“原始意義”是指文本作者創(chuàng)建文本時(shí)(有意抑或無意)賦予文本的意義。狄爾泰主張解釋者在解釋文本時(shí)必須摒除解釋者自身的“成見”，直達(dá)作者賦予文本的原有意義，此即解釋的“客觀性”。已經(jīng)難以立足。伽達(dá)默爾放棄了傳統(tǒng)“主-客”二分的思維格局，對(duì)文本的解釋引入了解釋者本身的因素，構(gòu)建“前見”理論(20)同前注〔10〕。，使解釋的“客觀性”不再成為理所當(dāng)然。對(duì)于法律文本解釋而言，文本的“意義”并非獨(dú)立于解釋者，而是解釋者與被解釋者之間“視域融合”過程中的共同“建構(gòu)”；文本與解釋者處于不同的“世界”，解釋其實(shí)就是解釋者將文本對(duì)準(zhǔn)解釋者自己的生活世界，“解釋就是解釋者和文本之間的對(duì)話”(哈貝馬斯語)；解釋者對(duì)文本的解釋并不是文本原有意義的“再現(xiàn)”，而是在對(duì)文本的體驗(yàn)、感悟中重塑文本的意義，是一種原本并不存在的新的意義的建構(gòu)?！袄斫饨^非是凝固僵死的，而是活躍地表現(xiàn)于理解的過程史之中，一種意義的理解就是指關(guān)于這種意義理解的過程性?！?21)張能為：《理解與實(shí)踐》，人民出版社2002年版，第43- 44頁。從這一視角看，作為裁判依據(jù)的法規(guī)是在“解釋者”的參與下才生成的，而不是獨(dú)立于解釋者(適用者)而存在的。為什么不是“發(fā)現(xiàn)”而是“建構(gòu)”？依照伽達(dá)默爾的“視域融合”說，由于歷史的原因，解釋者與被解釋者的“視域”是不同的，兩種有差異的視域在解釋過程中“融合”在一起，從而使解釋者和被解釋者都超越各自原有的視域而“創(chuàng)建”一個(gè)新的視域。德沃金在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步提出“建構(gòu)性解釋”理論。(22)同前注〔17〕，德沃金書，第60頁及以下。解釋并非傳統(tǒng)解釋學(xué)所認(rèn)為的那樣，只有拋棄解釋者自身原有的視域，“忘我”地置身于異己的視域才能達(dá)致真正的解釋，而是通過視域融合形成一種新的視域，這本身就是一種建構(gòu)。在這個(gè)意義上說，對(duì)法律的解釋同樣是一種視域融合意義上的建構(gòu)。這就意味著，法律形式主義或狄爾泰解釋學(xué)意義上的“法律確定性”是不存在的，而且從來就沒有存在過。后現(xiàn)代解釋學(xué)在法學(xué)理論中的運(yùn)用，使法律文本在傳統(tǒng)解釋學(xué)意義上的“客觀性”失去了存在依據(jù)，從而導(dǎo)致法律的不確定性，而且是一種“非特例型”的不確定性。這一轉(zhuǎn)變沉重打擊了人們關(guān)于法律確定性的傳統(tǒng)信念。語境解釋總是表現(xiàn)為一種動(dòng)態(tài)解釋，法律概念、法律規(guī)則，或者更一般地說法律文本的“意義不可能徹底還原。”(23)王治河：《后現(xiàn)代哲學(xué)思潮研究》(增補(bǔ)版)，北京大學(xué)出版社2006年版，第208頁。后現(xiàn)代解釋學(xué)否認(rèn)了法律確定性的存在，否定的依據(jù)就在于“前見”的無以剔除(依照傳統(tǒng)解釋學(xué)，必須剔除也能夠剔除)，就在于“視域”無法依照傳統(tǒng)解釋學(xué)的方式“異己化”而是視域融合。這樣一來，法律不確定性不僅是存在的，而且也不是哈特意義上的“例外”，實(shí)乃法律的一種基本屬性，某種意義上甚至可以視作法律的一種存在方式。但這并不意味著必須放棄對(duì)法律確定性的信念，也不意味著我們面對(duì)法律不確定性而無所作為，更不意味著我們會(huì)放棄以法律作為人類社會(huì)治理方式的主張。我們依然可以通過一定方式去尋求法律不確定性的補(bǔ)償機(jī)制，去彌補(bǔ)因法律不確定性而形成的各種“漏洞”，使法律的確定性仍然成為一個(gè)可追求，也值得追求的目標(biāo)。

“視域融合”“前見”等進(jìn)入法律解釋，但未必導(dǎo)致解釋毫無限制的隨意性與主觀性。因?yàn)槿魏谓忉尶偸窃谝欢ǖ臍v史情境下展開，總是受到歷史的制約。“一切自我認(rèn)識(shí)都是從歷史地在先給定的東西開始的，這種在先給定的東西……是一切主觀見解和主觀態(tài)度的基礎(chǔ)”(24)同前注〔10〕。。伽達(dá)默爾的視域融合理論并不否認(rèn)處于同一“文化共同體”中的不同解釋者視域的相對(duì)一致性。也就是說，處于大體相同的歷史、文化背景下生活的群體，對(duì)同一法律文本的解釋會(huì)表現(xiàn)出更多的“家族相似性”(維特根斯坦語)。這一點(diǎn)與哈特意義上的概念、規(guī)則的“意思中心”(core of meaning)也許有某種相似之處，或者可以理解為，這個(gè)“意思中心”也與共同的文化背景的形塑有關(guān)。托馬斯·庫(kù)恩(Thomas Samual Kuhn)曾提出“科學(xué)共同體”概念，認(rèn)為構(gòu)成共同體的所有成員接受的教育和訓(xùn)練是共同的，探索的目標(biāo)是共同的，甚至培養(yǎng)繼承人的方式也是共同的。在同一范式支配下的科學(xué)共同體對(duì)所有重大科學(xué)問題通常會(huì)作出相當(dāng)一致的專業(yè)判斷。(25)托馬斯·庫(kù)恩：《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》，金吾倫等譯，北京大學(xué)出版社2003年版，第4頁及以下。這種一致性正是相同的“文化生態(tài)”，即科學(xué)共同體所遵從的同一范式形塑的結(jié)果?！拔幕餐w”與“科學(xué)共同體”似有異曲同工之妙。如果這種理解可以接受，那么同一“文化共同體”中的不同解釋者對(duì)同一法律文本的解釋的隨意性必然受到限制?！胺山忉寣W(xué)對(duì)于減少適用法律作出決定過程中的恣意妄為，為規(guī)范的實(shí)現(xiàn)提供了可操作的技術(shù)保障”(26)鄭永流：《出釋入造——法律詮釋學(xué)及其與法律解釋學(xué)的關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2002年第3期。，完全隨意或毫無節(jié)制的主觀性的解釋并不真的存在，我們還是有可能避免陷入“只要有理解、理解就不同”的困境。這就為尋求乃至構(gòu)建法律不確定性的補(bǔ)償機(jī)制提供了某種可能，從而使詮釋學(xué)意義上的法律不確定性被限制在一定的范圍之內(nèi)。

三、法律不確定性的法理學(xué)分析

關(guān)于法律不確定性問題，真正重要的不在于各法學(xué)流派回答的差異有多大，而在于他們給出的回答所依賴的法哲學(xué)基礎(chǔ)及其方法論進(jìn)路。

更強(qiáng)調(diào)法之正當(dāng)性的古典自然法學(xué)派以形而上的方式為實(shí)在法確立了一種理想狀態(tài)——“理想法”，實(shí)在法只不過是對(duì)理想法的模仿，并不斷調(diào)整自身以趨近其理想狀態(tài)。在古典自然法看來，實(shí)在法如果與理想法不符，那就一定不是真正的法；與其說實(shí)在法應(yīng)與現(xiàn)實(shí)過程相印證，毋寧說應(yīng)與某種抽象的、超越的、具有普遍有效性的理想法相契合。雖然實(shí)在法確實(shí)存在某種不確定性，但由于實(shí)在法總是以理想法為目標(biāo)不斷調(diào)整自身，故這種不確定性其實(shí)并不是真正意義上的不確定性。易言之，對(duì)于一個(gè)特定的法律問題，當(dāng)實(shí)在法無法給出一致的、確定的回答時(shí)，自有其背后所謂客觀的、自在的、絕對(duì)正義的“理想法”走向前臺(tái)提供一個(gè)一致的答案。故嚴(yán)格說來，法的不確定性問題其實(shí)并不存在。

古典自然法學(xué)提供的“實(shí)在法-理想法”的思想構(gòu)架似乎映射著柏拉圖“理念論”的影子。這種相似性既為自然法思想的擴(kuò)展與證立提供了動(dòng)力，也為后來被廣泛質(zhì)疑提供了切入口。19世紀(jì)中后期興起的實(shí)證主義摒棄超驗(yàn)主義思維模式，推崇科學(xué)主義，反對(duì)形上思辨；自然法學(xué)的“實(shí)在法-理想法”模式同樣被法律實(shí)證主義指斥為“形而上學(xué)”。強(qiáng)調(diào)法之來源的分析實(shí)證主義法學(xué)斷然否定所謂“理想法”的真實(shí)性，注重法的現(xiàn)實(shí)生成過程。分析法學(xué)并不否定實(shí)然意義上的法律確定性，只是反對(duì)把法律的確定性建立在虛幻的“理想法”的基礎(chǔ)之上，并給出一個(gè)全新的關(guān)于法律確定性問題的理解構(gòu)架與解釋思路。分析實(shí)證主義首先把法律與非法律因素(諸如道德、政治等)嚴(yán)加區(qū)分，力圖為法律打造一個(gè)“自我實(shí)現(xiàn)”的全新構(gòu)架，以確立法律的獨(dú)立地位，并主張單純就法律本身來解釋法律的確定性問題。認(rèn)為任何制定法一旦形成，不管是在內(nèi)容上還是效力上就都具有了無可爭(zhēng)議的確定性，而且不會(huì)因?yàn)榍榫?、語境的變化而變化，也不會(huì)因?yàn)榻忉屨叩牟煌l(fā)生變化。(27)在分析法學(xué)派內(nèi)部，關(guān)于法的確定性問題也存在一些有差別的觀點(diǎn)，為了行文方便，這里沒有細(xì)致論及。見于哈特的特殊性，下文有關(guān)于哈特觀點(diǎn)的論述。即是說，法律的確定性本身是“自在自為”的，既不取決于某種法律的理想“模版”，也不依賴于法律之外的情境變化，而是受內(nèi)在于法律的某種“邏輯結(jié)構(gòu)”的支配。實(shí)際上，法學(xué)思想史上具有突出法律形式主義色彩的法學(xué)流派都堅(jiān)持這種觀點(diǎn)，概念法學(xué)即為典型。概念法學(xué)采取更為激進(jìn)的形式主義進(jìn)路，試圖以邏輯主義方式整飭法律系統(tǒng)的混亂狀態(tài)，重塑法學(xué)體系，進(jìn)而追求法律的確定性價(jià)值，認(rèn)為完善的法律體系、明確的概念，嚴(yán)密的邏輯推理就足以保證裁判結(jié)果之公正。(28)法律形式主義理念雖存在許多比較嚴(yán)重的問題，但它確實(shí)為法律體系的完善與發(fā)展作出了歷史性貢獻(xiàn)。受主題限制，這里不討論法律形式主義在法學(xué)發(fā)展方面的貢獻(xiàn)及其仍被保留的某些符合現(xiàn)代法學(xué)要求的重要思想。凱爾森的“純粹法學(xué)”同樣以法律系統(tǒng)的“科學(xué)化”為目標(biāo)，并依此為基礎(chǔ)尋求法律的確定性。凱爾森雖然不是一個(gè)徹底的形式主義者，但他所堅(jiān)持的仍然是邏輯意味十足的形式主義分析理論。凱爾森堅(jiān)持實(shí)然與應(yīng)然、事實(shí)與價(jià)值、描述與規(guī)范分立的二元哲學(xué)方法論，力圖構(gòu)建一個(gè)以自然科學(xué)為范本，同樣擁有人們普遍希冀的法律確定性的“純粹法學(xué)”體系。凱爾森構(gòu)建了一個(gè)以“基本規(guī)范”為基礎(chǔ)的效力逐次傳遞的“規(guī)范鏈”，這個(gè)“鏈”不僅傳遞法律的正當(dāng)性，也傳遞法律的確定性。(29)[奧]漢斯·凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第43頁及以下。凱爾森把“基本規(guī)范”視為非實(shí)在的與“經(jīng)驗(yàn)世界”無涉的形式假定，足見其為法律確定性提供的依然是純粹的邏輯保障。

在法律確定性問題上，哈特的態(tài)度比凱爾森要溫和的多。哈特總體上仍堅(jiān)持分析法學(xué)的基本立場(chǎng)，崇尚邏輯分析。但哈特拋棄了追求“本質(zhì)定義”的傳統(tǒng)做法，轉(zhuǎn)而在社會(huì)的法律文化中尋求法律概念的意義(30)同前注〔12〕。。他采用“開放結(jié)構(gòu)”(open texture)(31)關(guān)于哈特的“open texture”，張文顯譯作“空缺結(jié)構(gòu)”，還有學(xué)者譯為“開放性結(jié)構(gòu)”。筆者以為，哈特在用“open texture”時(shí)，有時(shí)是在“漏洞”的意義上使用的，有時(shí)是在“模糊”或“不能精確界定”或“非決定性”(不確定性)的意義上用的。所以，本文在有些地方使用了“開放結(jié)構(gòu)”，另一些地方使用了“空缺結(jié)構(gòu)”，以示區(qū)分。的分析模式，擯除過分強(qiáng)硬的形式主義態(tài)度，也放棄了以邏輯方式保障絕對(duì)的法律確定性的強(qiáng)硬立場(chǎng)。哈特首先從語言分析入手，承認(rèn)語言和規(guī)則既有“意思中心”，也有某種開放式結(jié)構(gòu)；在“意思中心”之外，語言的外延具有一個(gè)“模糊區(qū)”，由語言構(gòu)成的規(guī)則也存在一個(gè)不確定的“邊緣域”。在“意思中心”區(qū)內(nèi)，人們關(guān)于概念的理解和規(guī)則的適用一般不會(huì)發(fā)生歧義，而法律不確定性僅僅限于某個(gè)灰色的“開放地帶”。這其實(shí)就是比較含蓄地承認(rèn)法律不確定性在一定程度上是存在的，就隱藏在這種模糊性之中。但他還是認(rèn)為法律確定性的總體地位并沒有受到太大沖擊，法律不確定性并非主流?！叭魏芜x擇用來傳遞行為標(biāo)準(zhǔn)的工具——判例或立法，無論它們?cè)鯓禹樌剡m用于大多數(shù)普通案件，都會(huì)在某一點(diǎn)上發(fā)生適用上的問題，將表現(xiàn)出不確定性；它們將具有人們稱之為空缺結(jié)構(gòu)(open texture)的特征?！?32)[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第127頁。哈特的“空缺結(jié)構(gòu)”就意味著針對(duì)具體案件的規(guī)則性“漏洞”，從而使法官的自由裁量成為必要；在哈特看來，即使是這種有限的法律不確定性，也是一個(gè)值得嚴(yán)肅對(duì)待的問題。他提供了一個(gè)由“第二性規(guī)則”(33)哈特的“第二性規(guī)則”是授予權(quán)力，引入或改變第一性規(guī)則的規(guī)則。解決問題的思路，(34)同前注〔32〕。即認(rèn)為可以由承認(rèn)、改變、審判等規(guī)則在一定程度上克服這種“區(qū)域性”的有限的不確定性。(35)同前注〔32〕。承認(rèn)法律有限的不確定性，并以“第二性規(guī)則”去應(yīng)對(duì)或消解，這種態(tài)度已經(jīng)足以體現(xiàn)哈特崇尚法律確定性的情懷。當(dāng)然，德沃金意義上的“原則”“政策”等在哈特的“規(guī)則論”系統(tǒng)中是沒有位置的。很明顯，哈特為我們提供的具有“區(qū)域性”的有限的法律不確定性及其解決方案，是在分析法學(xué)原有立場(chǎng)上的一種“委婉”的退讓。

社會(huì)學(xué)法學(xué)諸流派多從法律與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的關(guān)系視角——具有濃厚形式主義情懷的法學(xué)家不屑于采用的方式——來審視法律的確定性問題，直接否定制定法的確定性。他們認(rèn)為，法律規(guī)則的有效性并不取決于國(guó)家的制定法，而是源于社會(huì)生活本身，制定法規(guī)則只有經(jīng)受社會(huì)生活的檢驗(yàn)才能獲得生命力，才能滿足社會(huì)的要求，才能為大眾所接受。認(rèn)為法律形式主義關(guān)于法律確定性的“邏輯決定論”缺乏現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，為法律確定性提供的邏輯圖景是根源于教條主義的確定性神話。這一圖景無視法律的實(shí)踐品格，扭曲、遮蔽了法律與社會(huì)實(shí)踐之間的血肉關(guān)聯(lián)，完全是一種方法論邏輯主義的傲慢與狂妄。法律確定性即使存在，也“不是靠一個(gè)預(yù)先設(shè)計(jì)的，包羅萬象的完整法律規(guī)則體系來獲得，而是通過一個(gè)完整的原則體系以及對(duì)這些原則的適用和邏輯闡釋的完整體系來獲得?！?36)[美]羅科斯·龐德：《普通法的精神》，唐前宏等譯，法律出版社2001年版，第126頁。法律是服務(wù)于現(xiàn)實(shí)的，法律與社會(huì)現(xiàn)實(shí)是兩個(gè)以某種方式關(guān)聯(lián)在一起，但又完全不同的“世界”，二者之間的完全匹配或“無縫對(duì)接”永遠(yuǎn)不可能實(shí)現(xiàn)，我們必須面對(duì)不確定的法律。

法律形式主義或一定程度上帶有形式主義色彩的關(guān)于法律確定性的“邏輯決定論”，受到包括利益法學(xué)、自由法運(yùn)動(dòng)、法律現(xiàn)實(shí)主義等諸多流派的嚴(yán)厲抨擊。曾一度支持概念法學(xué)的耶林后來也對(duì)熱衷于抽象概念游戲而漠視法律觀照現(xiàn)實(shí)生活的概念法學(xué)表示不滿。自由法運(yùn)動(dòng)也對(duì)崇尚邏輯自足性、法典完美性的法律形式主義展開批判?！拔ㄓ羞M(jìn)入生活之中的規(guī)范，才是活的規(guī)范”。(37)[奧]歐根·埃利希：《法社會(huì)學(xué)原理》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)大百科全書出版社2009年版，第44頁。自由法學(xué)者倡導(dǎo)的法律“漏洞論”“活法論”“自由裁量權(quán)論”等理論本身就是對(duì)法律確定性的否定?？堤芈寰S茨一再?gòu)?qiáng)調(diào)法律不確定性命題的合理性，認(rèn)為許多法律案件根本就沒有確定的法律答案。(38)[德]赫爾曼·康特洛維茨：《為法學(xué)而斗爭(zhēng)：法的定義》，雷磊譯，中國(guó)法制出版社2011年版，第17頁。利益法學(xué)認(rèn)為，任何一個(gè)法律體系都是不完備的，對(duì)于法律真正重要的不是邏輯自足，而是對(duì)社會(huì)各種利益關(guān)系恰當(dāng)?shù)膭?dòng)態(tài)調(diào)節(jié)，認(rèn)定更值得保護(hù)的利益時(shí)存在的主觀性，就是對(duì)法律客觀性、確定性的否定?；裟匪拐J(rèn)為“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。時(shí)代的迫切要求，盛行的政治道德理論、公共政策的直覺認(rèn)識(shí)，無論是坦率承認(rèn)的還是諱莫如深的，在確定約束人們行為的規(guī)則的作用上遠(yuǎn)勝于三段論式的演繹推論”。(39)轉(zhuǎn)引自於興中：《法律的形式與法律推理》，原載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》(第2輯)，法律出版社2003年版，第95頁。法律現(xiàn)實(shí)主義遵循霍姆斯的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)路，對(duì)霍姆斯“法律確定性不過是幻象”的格言推崇備至?，F(xiàn)實(shí)主義者把利益平衡、政策分析、目的性推理等思想引入法律，并依此作為衡量法律確定性的具有現(xiàn)實(shí)主義傾向的參照點(diǎn)?，F(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為司法決定的依據(jù)并不限于法律規(guī)則，更在于社會(huì)傳統(tǒng)、政治、道德、慣例等等非法律的社會(huì)性因素。

當(dāng)然，從今天的角度看，現(xiàn)實(shí)主義確實(shí)有一些偏激主張。這些偏激行為的一部分似乎可以通過貫常有的“矯枉過正”來解釋，但另一些則與現(xiàn)實(shí)主義過分強(qiáng)調(diào)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的基本立場(chǎng)有關(guān)。伯頓曾對(duì)此有一個(gè)概括性評(píng)價(jià)，“這種懷疑態(tài)度把司法權(quán)擴(kuò)大到了前所未有的范圍，并且把法官設(shè)想為沒有有效法律約束而治理的哲學(xué)王。它放棄了法治，寄希望于法官將發(fā)現(xiàn)具有廣泛基礎(chǔ)的可令人接受的社會(huì)正義?！鄙踔痢肮賳T的個(gè)性、政治因素或各種偏見對(duì)判決的影響比法律還要大?！?40)參見[美]史蒂文·J·伯頓：《法律和法律推理導(dǎo)論》，張志銘等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第4頁。更極端的還出現(xiàn)令人咋舌的所謂“法官癖性說”(41)“法官癖性說”是對(duì)弗蘭克關(guān)于司法判決中法官個(gè)性決定論這一極端主張的一個(gè)概括。需要注意，弗蘭克在關(guān)于法官?zèng)Q定裁判結(jié)果方面確實(shí)有許多過激的說法，但他后來的態(tài)度有一定的調(diào)整，變得更溫和了。同前注〔3〕。。這樣的主張顯然帶有極端相對(duì)主義色彩，缺乏法理學(xué)基礎(chǔ)。但從總體上看，法律現(xiàn)實(shí)主義立足于事實(shí)與規(guī)范之間難以消弭的張力，以法律經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，拋棄傳統(tǒng)的邏輯中心主義的法律確定性觀念，還是應(yīng)該肯定的。

20世紀(jì)中期以來取得重大進(jìn)展的新自然法學(xué)對(duì)法律確定性問題的應(yīng)答很有特色。既不同于古典自然法學(xué)的柏拉圖式的應(yīng)答方式，也不同于分析法學(xué)邏輯主義色彩濃厚的應(yīng)答方式。德沃金是新自然法學(xué)最具代表性的人物，他對(duì)法律確定性抱持堅(jiān)定信念，認(rèn)為“法律是一張無縫之網(wǎng)，總有正確的答案存于其中?！?42)[英]丹尼斯·勞埃德：《法理學(xué)》，許章潤(rùn)譯，法律出版社2007年版，第519頁。即所謂“唯一正解”。德沃金建構(gòu)的法律系統(tǒng)不僅包括規(guī)則，也包括原則、政策一類非規(guī)則性標(biāo)準(zhǔn)，非規(guī)則性標(biāo)準(zhǔn)同樣可以作為司法裁判的依據(jù)。這正是他與哈特的一個(gè)重要區(qū)別。在面對(duì)具體法律問題時(shí)，大多情況下明確的規(guī)則就足以給出確定的答案，一旦規(guī)則系統(tǒng)存在缺失，法官還可通過“建構(gòu)性解釋”，援用非規(guī)則性標(biāo)準(zhǔn)，并從法律的整體視角去尋求“唯一正解”。德沃金由此否定哈特所謂的“空缺結(jié)構(gòu)”與“漏洞說”，進(jìn)而否定所謂“強(qiáng)式”自由裁量的法理基礎(chǔ)。為了應(yīng)對(duì)“唯一正解”如何可能的問題，德沃金除了提出把原則、政策、政治道德等因素納入法律系統(tǒng)，主張從整體視角看待法律與個(gè)案等一整套構(gòu)想之外，還建構(gòu)了一個(gè)別具風(fēng)味的“理想法官”模型。一案當(dāng)前，“赫拉克勒斯”自會(huì)綜合考量法律原則、政策、道德等因素，并結(jié)合案件當(dāng)事人應(yīng)該享有的具體法律權(quán)利，(43)[美]羅納德·德沃金：《身披法袍的正義》，周林剛等譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第63頁。最終給出案件的“唯一正解”。德沃金的理論雖然受人詬病之處不少，但其中也包含諸多受人尊敬的富有智慧的洞見。至于“理想法官”模型的效果到底如何，學(xué)界至今仍是見仁見智。即使德沃金自己也承認(rèn)可操作性很差，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中的赫拉克勒斯實(shí)在是太少了。(44)[美]羅納德·德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹等譯，中國(guó)大百科全書出版社1998年版，第63頁、第159頁。其實(shí)真正重要的不是現(xiàn)實(shí)中“卡多佐式”(45)德沃金曾明確表示，“法官并非都具有赫拉克勒斯那樣的超凡能力和遠(yuǎn)見卓識(shí)”，現(xiàn)實(shí)中只有很少像卡多佐一樣的法官才能滿足理想法官的要求。的法官究竟有多少，而在于該模型給出的法官看待問題的不同以往的思考方式和消解法律不確定性的一個(gè)全新思路。但由于原則、政策事實(shí)上的應(yīng)時(shí)應(yīng)景性及其解釋與適用選擇方面難以控制的主觀性，“理想法官”模型的非現(xiàn)實(shí)性等，德沃金的解決方案仍然遭到諸多不易化解的質(zhì)疑。

綜上所述，關(guān)于法律確定性與不確定性的法理主張紛紜復(fù)雜，各有千秋。與法律的確定性相比，不確定性受到更多法學(xué)家的支持，也獲得了更多法理依據(jù)。問題在于，我們并不甘愿放棄對(duì)法律確定性的追求，更不愿因不確定性的蔓延而導(dǎo)致法治信念的錯(cuò)位與缺失。為此，我們需要構(gòu)建降解法律不確定性的補(bǔ)償機(jī)制。

四、法律不確定性補(bǔ)償機(jī)制的構(gòu)建思路

相關(guān)研究顯示，法律不確定性已經(jīng)成為多數(shù)法學(xué)家的共識(shí)。盡管還有一些例外，但法律不確定性，尤其是面對(duì)復(fù)雜問題時(shí)的不確定性結(jié)論已經(jīng)難以動(dòng)搖?！胺稍诤艽蟪潭壬显?jīng)是、現(xiàn)在是，而且將來永遠(yuǎn)是含混的和有變化的?！?弗蘭克語)(46)張宏生、谷春德：《西方法律思想史》，北京大學(xué)出版社1990年版，第503頁。人們會(huì)對(duì)法律確定性的喪失感到焦慮，但若能夠找到適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償機(jī)制去創(chuàng)造新形式的確定性，那這種焦慮感就會(huì)消減。所謂新形式，應(yīng)理解為通過相關(guān)補(bǔ)償機(jī)制，使法律不確定性被限定于某個(gè)可接受的范圍內(nèi)。這其實(shí)就是轉(zhuǎn)換思路，即從相反方向追求法律確定性目標(biāo)的達(dá)成。與其拒絕法律的不確定性，抑或寄望于徹底消除法律不確定性以達(dá)成確定性目標(biāo)，倒不如坦然承認(rèn)法律不確定性的“合法性”，再通過某種可行途徑盡可能去消解它，至少使其不至于造成太多的社會(huì)問題。唯其如此，尋求法律不確定性的補(bǔ)償機(jī)制才顯得更有價(jià)值。

同時(shí)，我們并不企求找到一個(gè)一勞永逸的完全消解法律不確定性的方案，也不希冀找到一兩個(gè)補(bǔ)償機(jī)制就能解決所有問題。20世紀(jì)以來關(guān)于法律不確定性的重要學(xué)術(shù)成果已經(jīng)證明，法律不確定性是不可能完全消解的，我們只可能在一定程度上降解、限制它。實(shí)際上，任何一種消解法律不確定性的補(bǔ)償機(jī)制的作用都是有限的，并會(huì)因其本身所具有的局限性只能解決某種類型的問題。所以，要真正從總體上約束法律不確定性的蔓延與擴(kuò)展，我們需要構(gòu)建一個(gè)補(bǔ)償機(jī)制系統(tǒng)，通過這個(gè)系統(tǒng)中各類不同補(bǔ)償機(jī)制相互配合，共同協(xié)作，才有可能達(dá)成有效降解法律不確定性的目標(biāo)。要構(gòu)建一種能夠降解法律不確定性的具有一定可操作性的補(bǔ)償機(jī)制系統(tǒng)，絕不可能一蹴而就。本文只是嘗試給出一個(gè)簡(jiǎn)約的構(gòu)建思路，以期進(jìn)一步完善。

要構(gòu)建有效的補(bǔ)償機(jī)制，就要首先明確法律不確定性的類型。一般而言，不同類型的補(bǔ)償方式、補(bǔ)償機(jī)制是有區(qū)別的。我們可以按照不同類型法律不確定性的不同特點(diǎn)，選擇不同的補(bǔ)償機(jī)制，并采用不同的運(yùn)行模式。依照目前學(xué)界的觀點(diǎn)，法律不確定性一般主要有：法律內(nèi)容上的不確定性；法律推理的不確定性；法律的一般性與社會(huì)現(xiàn)象的特殊性、多樣性之間的沖突形成的不確定性；法律詮釋學(xué)意義上的不確定性等等。

如果依照法律不確定性補(bǔ)償機(jī)制的作用方式來劃分，可以把補(bǔ)償機(jī)制分為內(nèi)在與外在兩種類型。(47)當(dāng)然，某些補(bǔ)償機(jī)制在補(bǔ)償機(jī)理上可能既有內(nèi)在的一面也有外的一面。如果僅僅限于探討構(gòu)建補(bǔ)償機(jī)制的思路，就可以僅限于內(nèi)在與外在的分類構(gòu)架，不再細(xì)分。

所謂內(nèi)在補(bǔ)償機(jī)制，即指主要通過制定法的內(nèi)部因素來降解法律不確定性的一種機(jī)制。如果是以內(nèi)部因素為主，外部因素為輔，仍可視為內(nèi)在機(jī)制。內(nèi)在補(bǔ)償機(jī)制主要包括法律體系的邏輯構(gòu)建、部門法之間的互補(bǔ)作用及相關(guān)司法解釋的補(bǔ)償作用等等。法律體系的邏輯構(gòu)建主要是調(diào)整、防止法律體系本身的不一致或不完善造成的不確定性。構(gòu)建方式可以借鑒分析法學(xué)派已經(jīng)提出的那些成熟方法，但不采用他們所主張的邏輯主義態(tài)度。在法律內(nèi)容的不確定性方面，可以通過法律系統(tǒng)自身的調(diào)整(這個(gè)過程其實(shí)一直就在進(jìn)行中)不斷彌補(bǔ)法律漏洞。雖然我們永遠(yuǎn)無法消除由于法律的滯后性而形成的不確定性，但可以在法律的安定性與現(xiàn)實(shí)性之間尋求均衡，既滿足社會(huì)關(guān)于法律安定性的要求，也使法律更貼近社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需求。部門法之間的補(bǔ)償作用主要是利用不同部門法之間的互補(bǔ)性來降解法律不確定性。從法律體系內(nèi)部來說，各個(gè)不同的部門法相互之間總是存在一定的關(guān)聯(lián)性，某些相互有區(qū)別但關(guān)系比較密切的法規(guī)之間可能形成某種互補(bǔ)關(guān)系。一個(gè)法規(guī)存在的漏洞，也許可以通過另外一個(gè)法規(guī)來填補(bǔ)，從而使某個(gè)特定的不確定性變?yōu)榇_定性，抑或提高其確定性程度。比如我國(guó)剛剛建立的意定監(jiān)護(hù)法在許多具體問題上規(guī)定較粗，導(dǎo)致其可操作性下降，甚至形成了一定的法律漏洞。在處理意定監(jiān)護(hù)事務(wù)時(shí)，可以在公證過程中細(xì)化某些意定監(jiān)護(hù)法沒有規(guī)定的情況，從而通過公證法規(guī)來彌補(bǔ)意定監(jiān)護(hù)法的不確定性。類似地，有關(guān)司法解釋、類推適用、規(guī)范文義的目的性擴(kuò)張或限縮等等也可以看作消解法律不確定性的內(nèi)在補(bǔ)償機(jī)制。

所謂外在補(bǔ)償機(jī)制，即指主要通過制定法外部的非法律因素或準(zhǔn)法律因素與法律系統(tǒng)之間的交互作用來降解法律不確定性的一種補(bǔ)償機(jī)制。如果是以外部因素為主，內(nèi)部因素為輔，也視為外在補(bǔ)償機(jī)制。法律不是一種抽象、孤立的存在，而是一種與社會(huì)生活密切關(guān)聯(lián)的具有突出實(shí)踐品格的社會(huì)性存在。法律的實(shí)踐品格決定了法律與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的互動(dòng)關(guān)系，從而使法律不確定性的外在補(bǔ)償機(jī)制既成為可能，也成為必要。與內(nèi)在補(bǔ)償機(jī)制相比，外在補(bǔ)償機(jī)制則要復(fù)雜得多，因?yàn)槠渲猩婕傲说赖略瓌t、政治文化、生活傳統(tǒng)、社會(huì)習(xí)俗等復(fù)雜的非法律因素。分析實(shí)證主義主張把法律與包括道德在內(nèi)的非法律因素區(qū)分開來，以使法律獨(dú)立。但即使最強(qiáng)的分析實(shí)證主義主張也不否認(rèn)法律系統(tǒng)在現(xiàn)實(shí)運(yùn)行過程中與非法律因素之間的相互影響。正如法律從一開始就沒有寄望于人類的利他性，但卻不能否認(rèn)法律的社會(huì)效應(yīng)與人類利他性的關(guān)聯(lián)性一樣。這種影響既可能是對(duì)法律概念、規(guī)則本身的改變，也可能是對(duì)法律文本理解的改變，最終改變法律的運(yùn)行效果。新自然法學(xué)一直反對(duì)分析法學(xué)在法律與道德之間的機(jī)械切割，主張二者不可分離。德沃金則直接肯定道德之于法律的內(nèi)在性，并由此出發(fā)否定法律不確定性的存在；富勒則主要從司法過程中(包括適法、規(guī)則推理等)強(qiáng)調(diào)道德對(duì)法律的補(bǔ)償作用，而且主要是在法律不確定性意義上的補(bǔ)償。當(dāng)然，非法律因素并不僅限于道德，還涉及習(xí)俗、傳統(tǒng)觀念、習(xí)慣法等更寬廣的領(lǐng)域。

法官自由裁量即可視為一種典型的外在補(bǔ)償機(jī)制，因?yàn)楫?dāng)某些案件無法憑借現(xiàn)成的法律規(guī)則給出適當(dāng)?shù)乃痉Q定時(shí)，就可以通過援用政策、道德原則等法外因素尋求正解。自由裁量是學(xué)界爭(zhēng)議比較大的一個(gè)問題。許多法學(xué)家如霍姆斯、卡多佐等都充分肯定社會(huì)因素可以成為填補(bǔ)法律漏洞、彌補(bǔ)法律不確定性的依據(jù)，并進(jìn)而肯定了司法造法的功能；(48)梁慧星：《梁慧星文選》，法律出版社2003年版，第51頁。埃利希也認(rèn)為“法律規(guī)則本身時(shí)時(shí)刻刻都在援引其他社會(huì)規(guī)范……法律規(guī)則讓判決有自由裁量的余地”。(49)同前注〔37〕，第135頁。但另一些法學(xué)家如德沃金就持激烈的反對(duì)態(tài)度。認(rèn)為自由裁量無異于為法官造法大門洞開，無異于公然違背“法無溯及力”之原則。(50)邱昭繼：《法律的不確定性與法治的可能性》，載《政法論壇》2013年第1期。實(shí)際上，自由裁量一直是英美法系國(guó)家的司法常態(tài)，即使在以法典化著稱的歐陸法系國(guó)家，自由裁量也逐漸為更多的人所接受。當(dāng)某些疑難問題難以僅憑現(xiàn)成的法律文本給出可以稱得上確定性的結(jié)論時(shí)，通過訴諸司法之實(shí)踐智慧，訴諸某些非法律因素尋求解答，不失為對(duì)法律不確定性的一種有效補(bǔ)償方式。從學(xué)界的理論研究和自由裁量的法律實(shí)踐來看，如何使自由裁量這一補(bǔ)償機(jī)制發(fā)揮恰到好處的補(bǔ)償作用，關(guān)鍵在于如何約束法官的自由裁量權(quán)?？陀^地說，自由裁量權(quán)并不等同于法官濫權(quán)，更不等同于法官隨心所欲地造法。只要能夠依照某種法律意義上的理性原則給出自由裁量一定的限制，抑或訴諸非規(guī)范性因素——諸如社會(huì)大眾的傾向性意見、道德、社會(huì)習(xí)俗、利益考量等等——尋求對(duì)自由裁量的有效約束，并獲得社會(huì)認(rèn)可，那就說明這種補(bǔ)償機(jī)制是成功的。

與法官自由裁量比較而言，其他援用非法律因素的外在補(bǔ)償機(jī)制則要復(fù)雜得多。比如消解法律文本在詮釋學(xué)意義上形成的不確定性，就需要另一種更松散的非法律因素的補(bǔ)償機(jī)制——可名之為解釋性補(bǔ)償機(jī)制?，F(xiàn)代詮釋學(xué)認(rèn)為影響法律解釋的因素很多，特別重要的一個(gè)即所謂海德格爾的“前理解”或伽達(dá)默爾的“前見”。每個(gè)詮釋者自身的文化背景、價(jià)值選取、利益權(quán)衡和知識(shí)結(jié)構(gòu)等都會(huì)作為“前見”進(jìn)入“詮釋結(jié)構(gòu)”中。(51)謝暉：《法律詮釋學(xué)與法治》，載《法制與現(xiàn)代化研究》2002年第八卷。那么，如上文所述，處于同一文化背景中的解釋者的“前見”雖然各有不同，但也確實(shí)應(yīng)該有著更多的共同點(diǎn)。共同點(diǎn)越多，相關(guān)解釋的差異就越小，于是由法律文本解釋所形成的法律不確定性就越小，也就更容易在司法決定上達(dá)成共識(shí)?！扒耙姟币簿哂幸欢ǖ臍v史性，但歷史傳承往往具有相當(dāng)高的穩(wěn)定性，雖然它一直處于不斷的演變過程中。一般來說，歷史跨度越小，其差異性就越低，反之亦相反。正是由于歷史傳統(tǒng)的相對(duì)穩(wěn)定性，“前見”的主觀性就會(huì)受到一定限制，伽達(dá)默爾的“視域融合”所造成的解釋差異也會(huì)受到一定的控制，從而對(duì)司法決定的影響也就不會(huì)漫無邊際?！扒袄斫狻被颉扒耙姟惫倘粠в幸欢ǖ闹饔^性，但這是一種“有限”的主觀性，至少?zèng)]有某些后現(xiàn)代學(xué)者所說的那么夸張。文化環(huán)境對(duì)人具有很強(qiáng)的形塑與引導(dǎo)作用，尤其是對(duì)人的價(jià)值觀、思維方式的影響巨大。正如庫(kù)恩強(qiáng)調(diào)的，一個(gè)范式就是一個(gè)世界，同一“科學(xué)共同體”內(nèi)部的共通性遠(yuǎn)高于其差異性。(52)同前注〔25〕。這里所說的文化的形塑作用也是在這個(gè)意義上講的。這可以看作是對(duì)所謂“前見”主觀性的一定程度上的消解，也是對(duì)法律不確定性的某種消解。實(shí)際上，“前見”理論對(duì)理解法律文本的沖擊，完全可以通過某種外在的補(bǔ)償機(jī)制進(jìn)行降解。

需要說明的是，法律不確定性的外在補(bǔ)償機(jī)制并不是既有制定法的一部分，或者在補(bǔ)償過程中化為制定法的一部分，而是在法律的社會(huì)實(shí)踐層面以耦合者的方式存在。如此理解的一個(gè)重要前提即是不能把法律看作是一個(gè)完全獨(dú)立于社會(huì)其他部分的封閉系統(tǒng)，而應(yīng)該看作是哈特意義上的開放結(jié)構(gòu)。另一方面，法律不確定性的補(bǔ)償機(jī)制并不是外在于法律操作者的一個(gè)現(xiàn)成的工具，就像一把斧子之于工匠那樣。實(shí)際上，這些外在補(bǔ)償機(jī)制中的某些重要成分一定是通過一種觀念的方式內(nèi)化于法律主體的。這個(gè)內(nèi)化有可能表現(xiàn)在對(duì)法律概念、規(guī)則、原則等等的理解中，表現(xiàn)在相關(guān)規(guī)則的邏輯推理過程中，也可能表現(xiàn)在對(duì)法規(guī)適用的選擇中，或者表現(xiàn)在對(duì)相對(duì)差異化司法決定的接受度中。我們實(shí)際上很難把法律本身與其相應(yīng)的補(bǔ)償機(jī)制斷然割裂，這種作用從一開始就體現(xiàn)在法律不確定性的消解過程中。

結(jié) 語

法律是秩序的象征，秩序意味著自由與安寧，安寧則需要法律確定性的滋養(yǎng)與呵護(hù)。如果沒有法律確定性，司法決定就喪失了依據(jù)，社會(huì)就會(huì)失序。然而法律事實(shí)上是不確定的，數(shù)十年來的法學(xué)研究已經(jīng)為此提供了足夠多的證據(jù)。既有法律自身的不確定性，也有法律解釋的不確定性；既有規(guī)范適用的不確定性，也有事實(shí)認(rèn)定的不確定性；既有整體的不確定性，也有局部的不確定性。凡此種種，不一而足。法律不確定性給我們帶來焦慮與不安。但實(shí)際上，對(duì)法律不確定性的過分憂慮，更多是一種“純邏輯式”的憂慮，明顯忽視了法律實(shí)踐中出現(xiàn)的那些顯性或隱性的補(bǔ)償性機(jī)制所發(fā)揮的作用。這些補(bǔ)償機(jī)制并不是超凡智者設(shè)計(jì)的結(jié)果，而是整個(gè)社會(huì)文化系統(tǒng)的自我創(chuàng)生，法學(xué)研究只是去發(fā)現(xiàn)和引導(dǎo)它們，引導(dǎo)的結(jié)果則是法律不確定性的降解。

同時(shí)，法律不確定性的補(bǔ)償機(jī)制也不是一成不變的，其效應(yīng)也不是永恒的。法律本身處在不斷的演進(jìn)過程之中，法律不確定性的補(bǔ)償機(jī)制也會(huì)不斷適應(yīng)這種變化。補(bǔ)償機(jī)制的成長(zhǎng)需要時(shí)間，不能戴著顯微鏡去審視某種補(bǔ)償機(jī)制的補(bǔ)償效果，動(dòng)輒得咎，而是要寬容地對(duì)待補(bǔ)償機(jī)制調(diào)節(jié)的試錯(cuò)過程。我們永遠(yuǎn)無法獲得一勞永逸的補(bǔ)償效果，法律與法律不確定性的補(bǔ)償系統(tǒng)都將在演化的過程中不斷完善自身，并不斷更有效地融合。