熊 譽，張永江（湘潭大學(xué) 法學(xué)院， 湖南 湘潭 411100）

一、問題引出

涉合同詐騙案件不僅包括《刑法》第224條的合同詐騙罪，還包括其他以簽訂經(jīng)濟合同作為詐騙財物手段的行為，如集資詐騙罪、貸款詐騙罪、保險詐騙罪等，也包括簽訂非經(jīng)濟合同（包括口頭合同）方式的詐騙行為，如民間借貸中的詐騙行為，甚至包括以簽訂非法合同方式的詐騙行為，如銷贓、洗錢、違禁物品買賣等所涉合同。[1]130-131

案例1：鄧甲、鄧乙通過虛假交易、盜竊房產(chǎn)證的方式將陳某的房屋轉(zhuǎn)移到鄧丙名下，之后，鄧乙以鄧丙的名義與銀行簽訂貸款合同并將房屋抵押給銀行，后鄧乙該行為被認(rèn)定為貸款詐騙罪并判刑，隨后檢察院便以鄧乙涉嫌犯罪提出抗訴，主張鄧乙的貸款及抵押合同無效，雙方就合同效力問題發(fā)生爭議。[2]56案例2：吳某某與陳某某簽訂借款合同，由吳某某借出200萬與陳某某，王某某與房地產(chǎn)公司提供連帶責(zé)任擔(dān)保。由于陳某某無法歸還貸款，吳某某主張王某某與房地產(chǎn)公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，王某某與房地產(chǎn)公司則以陳某某該行為涉嫌貸款詐騙為由主張中止審理。若陳某某該行為涉嫌犯罪，則其不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。①吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸、擔(dān)保合同糾紛案，載《最高人民法院公報》2011年第11期。一審案號：（2009）湖德商初字第52號；二審案號：（2009）浙湖商終字第276號。案例3：A公司與B公司簽訂房地產(chǎn)開發(fā)合同，約定B公司向A公司貸款1000萬共同開發(fā)，C公司負(fù)責(zé)擔(dān)保。A公司主要負(fù)責(zé)人得到貸款后便卷款逃走，后法院認(rèn)定A公司合同詐騙罪成立，B公司向仲裁機構(gòu)申請仲裁，要求A公司承擔(dān)違約責(zé)任，雙方就主債權(quán)效力問題及擔(dān)保債權(quán)效力問題發(fā)生糾紛。[3]11從以上案例可以看出，涉合同詐騙②為表述方便，下文作者將把所有利用合同（包括口頭合同）的方式騙取他人財物的行為表述為涉合同詐騙。案件中所涉合同的效力問題在理論界和實務(wù)界都有較大爭議，代表觀點包括：合同無效說、具體問題具體分析說、報案或法院判決撤銷說等。這些爭論觀點指向的核心問題是復(fù)雜而宏大的民法刑法兩者之間的關(guān)系與定位的問題，選擇合理的觀點處理兩者的關(guān)系不僅可以在理論上厘清民法與刑法兩者的關(guān)系與定位，更重要的是可以指導(dǎo)實務(wù)以更好地保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益和公共利益。現(xiàn)在，用何種方式解決涉合同詐騙案中的合同效力已經(jīng)成為理論界和實務(wù)界迫在眉睫的問題。

二、理論困境——民法關(guān)于合同效力規(guī)定被“架空”

我國司法機關(guān)對合同無效的認(rèn)定比率偏高，導(dǎo)致合同得不到很好履行，交易安全得不到良好保障，故《合同法》第52條具體界定了合同無效事由，而后《民法總則》和《民法典·合同法分編》（草案）更明確了合同無效的事由。然而，針對涉合同詐騙案件中合同有效性的認(rèn)定在理論和實務(wù)中均存在“架空”《合同法》第52條規(guī)定，不合理地增加合同無效的情形。

（一）合同無效說于法無據(jù)

1.合同無效說包括違反強制性規(guī)定無效說與以合法形式掩蓋非法目的無效說。這兩種學(xué)說認(rèn)為，涉合同詐騙案件中的合同符合了《合同法》第52條的規(guī)定，屬于無效合同。其中，違反強制性規(guī)定無效說認(rèn)為，《合同法》第52條第5項規(guī)定，違反法律強制性規(guī)定的合同無效。涉合同詐騙的行為構(gòu)成犯罪當(dāng)然違反了法律的強制性規(guī)定，應(yīng)該被認(rèn)定為無效合同。[3]10-16以合法形式掩蓋非法目的無效說認(rèn)為，涉合同詐騙行為所采用的合同只是為了掩飾其詐騙他人財物的目的，所以該合同符合《合同法》第52條第3項的規(guī)定而無效。[4]這種理論在理論界和實務(wù)界均有各種形式的體現(xiàn)，特別是在實務(wù)界，合同無效說近乎成為涉合同詐騙案件中合同效力的通行理論。③典型判決如：天津市xx區(qū)法院“（2010）北民初字第86號－民事判決書”“（2010）北民初字第1040號－民事判決書”，上海市第一中院“（2002）滬一中民三（商）終字第206號－民事判決書”。《合同法》第52條列舉的合同無效的情形，概括而言包括以下幾種：第一，合同損害國家、集體、第三人利益；第二，虛假意思表示制定的合同；第三，合同以合法形式掩蓋非法目的；第四，合同違背善良風(fēng)俗；第五，合同違反法律、行政法規(guī)的效力強制性規(guī)定。[5]217-241合同無效說認(rèn)為的涉合同詐騙案中的合同無效的理由主要包括第三和第五。例如，劉艷紅教授認(rèn)為涉合同詐騙案中的合同無效是因為該合同是以合法形式掩蓋非法目的，認(rèn)為案例1中“鄧乙構(gòu)成貸款詐騙罪會影響抵押貸款合同和保證合同的效力。因為鄧丙并未真正購買房屋，也未按照約定用途使用貸款。綜合考慮以上事實，可以認(rèn)為借款合同具備以合法形式掩蓋非法目的的情形，當(dāng)屬無效。作為從合同的抵押條款和保證合同也因主合同無效而無效?！盵2]60再如，劉小莉博士認(rèn)為，涉合同詐騙案中的合同無效是因為合同違反法律、行政法規(guī)的效力強制性規(guī)定。她認(rèn)為案例3中：“從《合同法》第52條第5款的‘違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定’入手，持合同有效說的學(xué)者認(rèn)為，《刑法》與《合同法》屬于兩個完全不同的范疇，A公司在受《刑法》否定性評價的同時并不必然導(dǎo)致合同無效，……對于該觀點，筆者認(rèn)為，市場經(jīng)濟的秩序要給予充分的維護(hù)，交易流轉(zhuǎn)的順暢也要得到保障，但是這必須是建立在當(dāng)事人之間的行為符合法律規(guī)定的基礎(chǔ)上的。我們可以看到，《合同法》第52條所做的規(guī)定是合同有效所必須遵守的底線，一旦合同出現(xiàn)了該條出現(xiàn)的情形，必然是無效的，甚至不需要裁判機構(gòu)的宣告即為無效?！盵3]10-16

2.合同無效說不符合法律規(guī)定且將對私法秩序造成不利影響。合同無效說的本質(zhì)是刑事優(yōu)先論，刑事優(yōu)先論源于中國傳統(tǒng)法制文化對刑法的盲目崇拜，該學(xué)說認(rèn)為刑法代表的是社會利益，民法代表的是個人利益，故個人利益應(yīng)該為社會利益讓步。[6]刑事優(yōu)先論在實體上表現(xiàn)為民事判決結(jié)果不能與刑事判決結(jié)果沖突，程序上表現(xiàn)為刑事程序應(yīng)該優(yōu)先于民事程序。這種學(xué)說雖然對強調(diào)公共利益具有一定積極意義，但是并不符合《合同法》第52條的本質(zhì)精神。

（1）涉合同詐騙犯罪案件中的合同并不一定損害國家、集體、第三人利益，也不一定違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。在討論這個之前必須區(qū)分兩種行為，第一是合同行為，第二是涉合同的詐騙行為。合同行為是雙方意思一致的意思表示[5]3，其是否具有違反法律法規(guī)的性質(zhì)，是否損害國家、集體或第三人利益應(yīng)該根據(jù)合同本身內(nèi)容具體判斷[7]。涉合同的詐騙行為是以合同為手段的而行使的犯罪行為，其作為手段的合同本身并不一定違反法律法規(guī)的規(guī)定，也不一定損害國家、集體或第三人的利益。換句話說，合同是雙方行為，詐騙是單方行為。刑法禁止的是詐騙行為而非雙方簽訂合同的行為。[8]79若以違反刑法依據(jù)認(rèn)定合同無效，必須是合同內(nèi)容或合同目的本身侵害刑法所保護(hù)的法益，也就是雙方當(dāng)事人意思一致共同地侵害刑法所保護(hù)的法益。[1]133而一方當(dāng)事人以合同為手段進(jìn)而行使非法占有他人財產(chǎn)的目的的詐騙行為，并不意味著合同當(dāng)然無效，合同效力必須根據(jù)合同本身（主體、標(biāo)的或內(nèi)容）具體判斷。合同本身無效的情形諸如雙方當(dāng)事人簽訂“撈人”合同、違禁品買賣合同、沒有取得特許經(jīng)營權(quán)的主體簽訂特許經(jīng)營物品買賣合同、為逃避法院強制執(zhí)行而簽訂贈與合同等，由于這些合同的履行本身會對國家司法秩序、特定物品管理秩序等造成損害，故屬無效合同。但是，涉合同詐騙案件中的合同，諸如非法集資案件中的借貸合同、保險詐騙罪中的保險合同、貸款詐騙罪中的貸款合同、合同詐騙罪中的經(jīng)濟合同等，其合同內(nèi)容的履行并不一定違反國家強制性規(guī)定，也并不一定損害國家、社會利益，只是其中一方在簽訂合同時帶有犯罪的目的（實踐中往往不存在履行合同的目的），故這類合同并非當(dāng)然的無效合同。

（2）涉合同詐騙犯罪案件中的合同行為并不一定是以合法形式掩蓋非法目的行為。所謂的以合法形式掩蓋非法目的是指當(dāng)事人訂立的合同在形式上是合法的，但在締約目的和內(nèi)容上是非法的。[5]226該類合同在學(xué)理上稱為“虛偽行為（隱匿行為、偽裝行為）”。所謂“虛偽行為”即民間所稱的“陰陽合同”，①所謂“陰陽合同”，即當(dāng)事人通過虛假意思表示而掩蓋合同真正目的訂立的合同。其中，“陽合同”是當(dāng)事人為掩蓋合同真正目的而做出的虛假意思表示，“陰合同”是當(dāng)事人的真正目的?！瓣柡贤弊鳛樘搨涡袨椋捎谶`反當(dāng)事人真實意思而無效，“陰合同”由于違反法律強制性規(guī)定而無效，故合同整體歸于無效。[9]但是，若“陰陽合同”中的陰合同不存在無效事由，則合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系可以以“陰合同”為依據(jù)?！睹穹倓t》第146條也明確規(guī)定了“陰合同”并非絕對無效，其效力應(yīng)該依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)另行判斷。②《民法總則》第146條第1款：行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。第2款：以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理?，F(xiàn)實中“陰陽合同”被認(rèn)定為無效多數(shù)因為“陰合同”直接違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定，履行后將對國家、社會、第三人利益造成損害。例如企業(yè)之間簽訂聯(lián)營為名義的借貸合同、以買賣為名義的借貸合同，其合同目的是為了規(guī)避法律禁止企業(yè)互相拆借資金的規(guī)定，若予以允許履行該類合同，則必然損害該強制性規(guī)定，損害國家金融秩序。[8]80所以，涉合同詐騙犯罪案件中的合同并非都是以合法形式掩蓋非法目的的合同，只有合同目的本身違反國家強制性規(guī)定，損害國家、社會、第三人利益才屬于無效合同。

（二）當(dāng)事人參與犯罪無效說混淆了合同行為與犯罪行為的關(guān)系

1.該學(xué)說以合同當(dāng)事人是否參與犯罪作為合同效力判斷依據(jù)。“合同相對人或其工作人員參與犯罪構(gòu)成犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效；合同相對人或其工作人員沒有參與犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同不因行為人構(gòu)成刑事犯罪而認(rèn)定無效”[10]225。由此推論：欺詐者構(gòu)成詐騙罪，其行為當(dāng)然違反了國家法律的強制性規(guī)定。若合同相對人或其工作人員沒有參與犯罪，則法律應(yīng)該保護(hù)他們的利益，故不宜“各打五十大板”而認(rèn)定合同無效。若合同相對人或工作人員參與犯罪了，則雙方的利益都不用保護(hù)，故合同宜認(rèn)定無效。

2.合同當(dāng)事人是否參與犯罪與合同效力無關(guān)。民法為了保護(hù)交易安全，原則上不會輕易將合同認(rèn)定為無效。否則，將助長交易成本，誘發(fā)信用危機，助長背信惡習(xí)等等[5]216。民法無效事由應(yīng)該嚴(yán)格依據(jù)《合同法》第52條認(rèn)定，而非直接以參與人是否構(gòu)成犯罪而認(rèn)定?！逗贤ā返?2條規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”是指合同行為本身違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，故而合同無效，而非行為人的犯罪行為導(dǎo)致了合同無效。在涉合同詐騙中，合同行為與犯罪行為本身是兩種不同的行為。從行為性質(zhì)分析，合同行為是雙方的意思表示一致，犯罪行為是一方違反刑法規(guī)定的行為；從不同法律視角分析，民法所認(rèn)定的合同有效與否在于合同的主體資格有無、形式是否符合規(guī)定、目的是否違反法律，刑法所認(rèn)定的行為構(gòu)成犯罪在于一方行為是否違反《刑法》。[8]79將合同當(dāng)事人是否參與犯罪作為合同效力的依據(jù)本質(zhì)上是與合同無效論一樣，混淆了合同行為和犯罪行為的關(guān)系，不符合法律的規(guī)定，也不宜用于指導(dǎo)實務(wù)。

（三）報案或法院判決撤銷說有含糊其辭之嫌

1.該學(xué)說認(rèn)為合同一方當(dāng)事人的報案行為，或法院最終做出的刑事或刑事附帶民事判決可以認(rèn)定是對合同的撤銷。其中，報案說認(rèn)為權(quán)利人直接向公安機關(guān)報案，可以看作向公權(quán)力機關(guān)申請撤銷合同的意思表示。[10]225法院判決說認(rèn)為，法院對詐騙者作出的有罪判決可以解讀為對合同的撤銷。[1]136該論考慮到了涉合同詐騙類案件的合同并不當(dāng)然無效，也考慮到合同的撤銷必須由行為人主張并經(jīng)過公權(quán)力機關(guān)認(rèn)定方可撤銷的一面，對于保護(hù)私法秩序和交易安全具有進(jìn)步一面。但是，該論并沒有嚴(yán)格考慮到合同撤銷的構(gòu)成要件，有含糊其辭的嫌疑。

2.報案或法院判決不當(dāng)然導(dǎo)致合同被撤銷。《民法總則》第148條規(guī)定：“一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷”。所以，合同被撤銷的構(gòu)成要件必須包括兩個：第一，具有欺詐的事實。第二，受欺詐人以訴訟的方式主張撤銷合同。[5]252所謂的“報案”，依據(jù)《刑事訴訟法》第110條的規(guī)定，是指公民或單位向公安機關(guān)、檢察機關(guān)、法院等報告犯罪事實或者舉報犯罪嫌疑人的行為。若涉合同詐騙中的受騙人主動報案，則其主觀目的是希望公權(quán)力機關(guān)對自己所遭到的財產(chǎn)損害予以救濟。司法部門在接到報案后對相關(guān)犯罪行為予以處理，是為了對犯罪行為所侵害的法益予以救濟和填補。[1]136所以，不論是受害人的報案行為還是有關(guān)機關(guān)處理行為都沒有指向詐騙行為所指向的合同，該合同至多作為證據(jù)而證明詐騙者的詐騙行為。再者，依據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，合同無效事由必須由法律、法規(guī)而規(guī)定，故而報案行為并不會導(dǎo)致合同被撤銷。

法院判決撤銷說在形式上雖然與合同撤銷的構(gòu)成要件具有相似之處，但其忽視了當(dāng)事人的主觀意愿。上文提到，合同的撤銷必須由當(dāng)事人提出，法院判決撤銷。涉合同詐騙案件中的法院判決無非包括三種。第一，法院僅作出刑事部分的判決；第二，法院作出刑事附帶民事判決；第三，法院在刑事訴訟程序外針對案件作出民事判決。針對第一種情況，法院并未對合同效力作出實體處理。并且，合同撤銷是民事問題，刑事判決并不解決民事糾紛。針對第二和第三種情況，法院的判決涉及到當(dāng)事人的民事糾紛，但是依據(jù)《民事訴訟法》第13條的規(guī)定，法院判決合同撤銷的前提是當(dāng)事人明確提出了該訴訟請求。所以，除非當(dāng)事人明確以欺詐為依據(jù)提出撤銷合同，否則法院的判決并不會使合同被撤銷。

三、困境根源——“先刑后民”原則的不當(dāng)影響

涉合同詐騙合同效力的認(rèn)定原本應(yīng)該根據(jù)民法相關(guān)規(guī)定予以認(rèn)定，但理論和實務(wù)界均將刑事實體法關(guān)于犯罪的規(guī)定，甚至刑事程序法關(guān)于刑事程序的規(guī)定引入合同效力的判斷中，其根本原因在于“先刑后民”原則理念的不當(dāng)影響。該原則本質(zhì)上是因為我國奉行“集體利益大于個人利益”而衍生的“公權(quán)優(yōu)先”“重刑輕民”理念的產(chǎn)物。由于這種理念長期占領(lǐng)司法實務(wù)，所以導(dǎo)致私法秩序混亂，當(dāng)事人利益得不到很好的保護(hù)，不符合刑法謙抑性的現(xiàn)代法治原則，故而近年來受到理論界眾多的批判。[11]16

“先刑后民”原則并非由刑事訴訟法或民事訴訟法的具體規(guī)定，其源于我國司法解釋指導(dǎo)下的長期的司法實踐而產(chǎn)生的司法習(xí)慣[8]83，是通過五個司法解釋逐步確立起來的①司法解釋一：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1985年發(fā)布的《關(guān)于及時查處經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟犯罪的通知》，該《通知》規(guī)定較為模糊，僅僅是要求法院在審理經(jīng)濟糾紛時發(fā)現(xiàn)糾紛涉嫌犯罪的，必須移交公安部門或檢察部門進(jìn)行調(diào)查。參見董秀婕著《刑民交叉法律問題研究》一文，載吉林大學(xué)2007出版的博士研究生論文。司法解釋二：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1987年發(fā)布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪必須及時移送的通知》，該《通知》確立了刑民交叉案件的處理“刑事優(yōu)先，合并審理”為原則，分別審理為例外的處理程序。根據(jù)該《通知》第3條規(guī)定，除非經(jīng)濟糾紛與經(jīng)濟犯罪必須分開處理的，或者在審理經(jīng)濟糾紛審理結(jié)束后發(fā)現(xiàn)存在經(jīng)濟犯罪的，可以分別審理，其他則必須全案移交給公安、檢察機關(guān)。所以，學(xué)界一般認(rèn)為該《通知》在司法實踐中確立了“先刑后民”的處理原則。參見王林清、劉高著《民刑交叉中合同效力的認(rèn)定及訴訟程序的建構(gòu)》一文，載《法學(xué)家》2015年第2期，第83頁。司法解釋三：最高人民法院于1997年發(fā)布的《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》，該《規(guī)定》規(guī)定，法院在審理存單糾紛的案件過程中，發(fā)現(xiàn)存在犯罪線索的，則應(yīng)該告知公安或檢察機關(guān)。對于存單涉及的民事糾紛，若需要以刑事糾紛的審理結(jié)果作為審理依據(jù)，則民事程序中止審理。反之，則繼續(xù)審理民事糾紛。針對該《規(guī)定》，有些學(xué)者認(rèn)為其在一定程度上糾正了“先刑后民”原則，而有一些學(xué)者則認(rèn)為其是“對先刑后民”原則的強調(diào)。參見張衛(wèi)平著《民刑交叉訴訟管轄處理的規(guī)則與法理》一文 ，載《法學(xué)研究》2018年第3期，第105頁；董秀婕著《刑民交叉法律問題研究》一文，載吉林大學(xué)2007出版的博士研究生論文。司法解釋四：最高人民法院于1997年發(fā)布的《關(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪若干問題的規(guī)定》，該《規(guī)定》被認(rèn)為是民刑交叉原則最細(xì)致且明確的規(guī)定。根據(jù)該《規(guī)定》第11條、第12條的規(guī)定，法院在審理經(jīng)濟糾紛時發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪的，則應(yīng)該裁定駁回起訴，并將案件有關(guān)線索移送到公安、檢察機關(guān)。參見徐艷陽著《刑民交叉問題研究》一文，載中國政法大學(xué)2009年出版的博士研究生論文。司法解釋五：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2014年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，該《規(guī)定》在非法集資案件中再次重申了“先刑后民”原則。其中第7條規(guī)定，對于個人或者單位起訴的經(jīng)濟糾紛涉嫌犯罪的，法院應(yīng)該做出不予受理的裁定，若案件進(jìn)入審理階段發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟糾紛涉嫌犯罪，則法院應(yīng)該駁回起訴，然后將案件有關(guān)線索及材料移送給公安、檢察機關(guān)。參見王林清、劉高著《民刑交叉中合同效力的認(rèn)定及訴訟程序的建構(gòu)》一文，載《法學(xué)家》2015年第2期，第84頁。?！跋刃毯竺瘛痹瓌t的內(nèi)容包括兩個，分別是位階上的刑事上優(yōu)先②所謂刑事上的優(yōu)先即刑事判決的效力必須高于民事判決，具體而言，民事判決的內(nèi)容不可以推翻刑事判決，但是刑事判決的內(nèi)容卻可以導(dǎo)致民事判決被推翻。在實務(wù)中，若刑事判決作出后發(fā)現(xiàn)之前作出的民事判決與刑事判決的內(nèi)容相沖突，則民事判決可能面臨被改判的風(fēng)險。參見“重慶華巖信用社訴重慶大鵬實業(yè)發(fā)展有限公司借款案”。該案例引自董秀婕著《刑民交叉法律問題研究》一文，載吉林大學(xué)2007年出版博士研究生論文。和位序上的程序優(yōu)先③位序上的程序優(yōu)先即刑民交叉案件中民事程序應(yīng)該為刑事程序“讓位”。具體而言，民事程序?qū)徖磉^程中發(fā)現(xiàn)該糾紛的事實涉嫌犯罪的，應(yīng)該中止民事審理程序，待刑事訴訟程序完畢后再恢復(fù)民事程序的審理，或者將其并入刑事附帶民事程序中進(jìn)行審理。參見萬毅著《“先刑后民”原則的實踐困境及其理論破解》 一文，載《上海交通大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2007年第2期，第20-21頁。?！跋刃毯竺瘛痹瓌t形成原因主要是“重刑輕民”觀點下對刑法及刑事程序的盲目崇拜。具體而言包括以下3個原因：第一，我國長期堅持的“重刑輕民”的基本觀點。我國由于長期堅持計劃經(jīng)濟的生產(chǎn)模式，使得政治和思想上都在強調(diào)集體利益的重要性。眾所周知，刑法屬于公法，其所代表和保護(hù)的是集體利益；公共利益，民法屬于私法，其所代表和保護(hù)的是個體利益、私人利益，在兩者沖突的時候應(yīng)該“公法優(yōu)先”。所以，在刑民交叉案件中，為了保障作為刑法的優(yōu)先地位，在程序中自然要以刑事程序為主導(dǎo)，在實體上民事糾紛處理結(jié)果也不能與刑事部分保持一致性而不能相沖突。這便是“先刑后民”原則形成的重要思想因素。[11]16第二，刑事審判權(quán)在實踐中具有廣泛性、超越性和擴張性。我國刑事審判權(quán)可以在事實上對行政、民事相關(guān)糾紛作出處理，但行政、民事審判權(quán)卻不可以對刑事問題作出處理。我國的訴訟程序大體分為刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟，理論上三者各分其職，互不侵犯。例如，刑事法律關(guān)系的處理只能由刑事訴訟程序認(rèn)定，由刑事審判庭進(jìn)行，行政法律糾紛的處理也專屬于行政訴訟程序，而不應(yīng)該出現(xiàn)由刑訴程序認(rèn)定行政責(zé)任，行政程序認(rèn)定刑事責(zé)任的問題。但是，在司法實踐中刑事審判權(quán)卻有事實上的廣泛性、超越性和擴張性。例如，侵占罪侵占的對象必須是占有委托物或占有脫離物，侵犯的是財產(chǎn)（包括財產(chǎn)性利益）的所有權(quán)[12]966-970。換句話說，行為人對自己所有的財物不能成立侵占罪。財物所有權(quán)的判斷是民事糾紛，但司法實踐中刑事審判庭卻可以直接判處行為人是否構(gòu)成侵占罪。這樣，刑事程序便在事實上認(rèn)定了財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬問題，故而說刑事程序可以在事實上處理民事或行政糾紛。反之，民事程序卻不能認(rèn)定刑事責(zé)任問題，根據(jù)《刑事訴訟法》第3條、第12條的規(guī)定，未經(jīng)刑事程序的處理，不可以對犯罪嫌疑人、被告人做出罪責(zé)刑的認(rèn)定。所以，刑事訴訟程序相對于行政和民事程序而言有廣泛性、超越性和擴張性。[13]第三，刑事程序認(rèn)定的事實更加客觀真實。刑事訴訟程序中，司法機關(guān)行使以公權(quán)力為依靠的偵查手段查明案件事實，包括訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗、檢查、搜查、扣押相關(guān)證據(jù)材料等等，對于部分案件甚至可以使用特殊偵查手段，如監(jiān)聽、監(jiān)視等。民事訴訟程序中的證據(jù)搜集則主要依賴當(dāng)事人進(jìn)行，且不可以采用損害他人重大權(quán)益的方式進(jìn)行。并且，刑事訴訟程序的證明要求是“排除合理懷疑”，但民事訴訟程序只需要達(dá)到“高度蓋然性”的標(biāo)準(zhǔn)。所以，刑事程序?qū)κ聦嵉淖C明更加接近于客觀事實，故而處于優(yōu)先地位。[14]

（一）“先刑后民”原則對涉合同詐騙案合同效力的影響

合同效力問題本是實體性問題，而“先刑后民”原則是刑民交叉案件中的程序處理原則，故而“先刑后民”原則理論上并不會對合同效力問題產(chǎn)生影響。但是，實踐操作中對“先刑后民”原則的堅持會使得民事糾紛淪為刑事案件的附庸，故而實際上將民法關(guān)于合同效力的判斷“架空”。具體而言，司法實踐中處理“刑民交叉”案件時，對于民事糾紛并非嚴(yán)格按照民法及民事程序處理，而是通過諸如“追繳” “責(zé)令退賠” “刑事附帶民事判決”等刑事訴訟程序?qū)Ρ缓θ擞枰跃葷Ｓ捎诿袷略V訟法并沒有這些程序的規(guī)定，故而只能從這些程序運行的結(jié)果上推出合同是否有效。恰好這些對被害人的救濟程序運行的結(jié)果與合同無效的結(jié)果相同（例如對利息不予支持），故而為了維護(hù)刑事處理結(jié)果和民事處理結(jié)果之間的一致性，不恰當(dāng)將涉合同詐騙案合同的效力宣布為無效。

1.“先刑后民”原則對涉合同詐騙案件處理程序的影響。根據(jù)我國《刑法》第13條但書的規(guī)定①《刑法》第13條規(guī)定：一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。，我國入罪的基礎(chǔ)既包括質(zhì)的要求，也包括量的要求。[15]所以，合同一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的欺詐若沒有達(dá)到必須入罪的程度則不需要追究欺詐者的刑事責(zé)任。此時，被欺詐者若未履行合同則可以行使不安抗辯權(quán)以中止合同履行，若被欺詐者已經(jīng)履行合同則可以解除合同后主張違約責(zé)任或者行使撤銷權(quán)并主張締約過失責(zé)任（包括返還不當(dāng)?shù)美捌淅ⅲ?。若合同存在?dān)保，還可以要求保證人履行保證義務(wù)或根據(jù)《民事訴訟法》第197條要求實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)。在法院判決之前還可以通過《民事訴訟法》第100條的規(guī)定對涉案財產(chǎn)予以保全，在法院判決之后對于不履行判決的可以強制執(zhí)行并附加支付遲延履行金。但是，若合同一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的欺詐達(dá)到了入罪的程度，法律對被欺詐者的保護(hù)手段和效果都不如前者。根據(jù)2012年最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第139條的規(guī)定，司法機關(guān)對于財產(chǎn)類的犯罪的行為人只能采取追繳或責(zé)令退賠的方式，將其非法占有的被害人財產(chǎn)返還給被害人，被害人另行提起民事訴訟的不予受理。追繳和責(zé)令退賠的范圍則僅僅包括：原始贓款、贓款轉(zhuǎn)化財物、第三人非善意取得的財物及贓款產(chǎn)生的孳息。[16]對于保全措施，追繳、責(zé)令退賠程序并無明確規(guī)定。對于事后的賠償、追繳、責(zé)令退賠的數(shù)額也僅僅限于行為人當(dāng)前可以查明的財產(chǎn)，并無民事訴訟程序中強制執(zhí)行規(guī)定及失信懲戒機制。也就是說，行為人若采取隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)逃避執(zhí)行，司法機關(guān)也沒有切實有效的措施予以防范，追償程序到此為止。行為人逃避執(zhí)行后也能在監(jiān)獄中通過勞動獲取必要收入，即使行為人出獄后仍然具有賠償能力，但被害人也無法通過其他程序?qū)ψ约旱臋?quán)利予以救濟。[17]93從兩種程序的對比可以發(fā)現(xiàn)，對于純粹的民事欺詐案件，法律對被害人給予更為周延、有效的保護(hù)，而對于涉詐騙犯罪的案件，法律對被害人的保護(hù)較為無力。其根本原因在于處理涉詐騙案件的主要程序是刑事程序，案件的重點在于解決行為人的刑事責(zé)任，對于民事糾紛的處理只是附帶性的，故而相關(guān)的程序粗糙，保護(hù)范圍也不全面。更重要的是，為了增強刑事程序的主導(dǎo)性，程序更禁止當(dāng)事人提起刑事附帶民事訴訟，實踐中更不允許當(dāng)事人另外提出民事訴訟①參見衡水正信拍賣有限公司、鄭秀芬民間借貸糾紛。鄭秀芬與衡水正信拍賣有限公司存在借款合同，事后司法機關(guān)查明衡水正信拍賣有限公司涉嫌集資詐騙，故而鄭秀芬被詐騙的財產(chǎn)只能通過追繳的方式救濟，不可通過民事訴訟的方式主張。，導(dǎo)致涉合同詐騙案件中的被欺詐人權(quán)利未能得到充分保護(hù)。

2.“先刑后民”原則導(dǎo)致涉合同詐騙案件中的合同效力在實體上歸于無效?！跋刃毯竺瘛痹瓌t本來屬于程序性規(guī)定，但為了保證刑事程序的處理結(jié)果與民事糾紛之間所謂的“一致性”，民事糾紛的處理結(jié)果必須能夠“反證”刑事程序的處理結(jié)果，故而使得一些民事糾紛的處理結(jié)果受到刑事案件處理結(jié)果的影響。具體而言，為了讓涉合同詐騙案件中的刑事程序處理的結(jié)果與宣布該合同無效的結(jié)果是一樣的，所以實務(wù)界和理論界都必須將涉合同詐騙案件中的合同宣布為無效，以保持刑事程序的處理結(jié)果與民事糾紛的處理結(jié)果不產(chǎn)生沖突。以熊春潮與帥本權(quán)民間借貸糾紛為例：②熊春潮與帥本權(quán)妻子張全喜成立借貸合同，后張全喜因為該借貸行為被認(rèn)定為詐騙罪而被判處刑罰。熊春潮以歸還夫妻共同債務(wù)為由起訴帥本權(quán)，法院則以涉案財產(chǎn)已經(jīng)進(jìn)入追繳程序為由駁回熊春潮的起訴，并且宣布熊春潮與張全喜成立的貸款合同系以合法形式掩蓋非法目的為由無效。案例來自中國裁判文書網(wǎng)：http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=ec4283b2699e4e2e9dcdaa7d01287460。在本案中，法院判決表達(dá)的思想便體現(xiàn)了“先刑后民”對合同效力的影響。由于熊春潮被詐騙的款項已由司法機關(guān)通過刑事程序進(jìn)行追繳，法院若承認(rèn)合同有效則意味著張全喜占有詐騙款項具有合法依據(jù)，故而司法機關(guān)沒有追繳的合法性依據(jù)，甚至沒有判決其有罪的依據(jù)。并且，追繳僅僅限于本金與利息，不包括違約金。若司法機關(guān)承認(rèn)合同有效則意味著追繳程序追繳的款項將出現(xiàn)錯誤。所以，法院必須認(rèn)定該合同系無效合同，如此才能賦予追繳行為的合法性依據(jù)。因為合同無效則意味著張全喜占有的財產(chǎn)不具備合法性依據(jù)，故而司法機關(guān)具有對張全喜判刑的依據(jù)，也有將其詐騙款項追繳的依據(jù)。不僅如此，司法解釋對于非法集資的相關(guān)規(guī)定更體現(xiàn)了刑事程序?qū)γ袷聶?quán)利認(rèn)定的影響，例如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2014年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，對于非法集資的參與人在非法集資案件中獲得的款項，可以成為司法機關(guān)追繳的對象[17]89。試想，若非法集資案件中的合同存在相關(guān)效力，參與人在非法集資案件中獲得的款項具有合法性依據(jù)，司法機關(guān)如何具有追繳其財物的權(quán)力。以此觀之，“先刑后民”原則大大束縛了法院在民事審判中對民事實體權(quán)利的認(rèn)定，法院必須顧及刑事程序處理結(jié)果與民事權(quán)利義務(wù)的一致性，使得刑事程序的行為與民事權(quán)利義務(wù)的認(rèn)定不會發(fā)生沖突，故而在涉合同詐騙案中必須倒推認(rèn)定合同無效。

（二）“先刑后民”原則不能破壞私法秩序

“先刑后民”原則雖然具有相關(guān)依據(jù)以及支撐依據(jù)的價值理念，但這不可以成為其破壞私法秩序的理由。一方面，“先刑后民”原則存在合理性的疑問，包括支撐其存在的理念可能違反刑法謙抑性原則，也包括其在實踐中不利于保護(hù)被害人的利益，容易被當(dāng)事人、司法機關(guān)惡意利用。另一方面，“先刑后民”原則是程序性原則，其適用結(jié)果應(yīng)該限制在程序領(lǐng)域而不能侵蝕實體領(lǐng)域。

1.“先刑后民”原則存在合理性疑問?！跋刃毯竺瘛痹瓌t的成立基礎(chǔ)是“公法優(yōu)先”“重刑輕民”，故該原則自逐步確立的時候就遭到理論界和實務(wù)界的抨擊。為此，部分學(xué)者提出廢除“先刑后民”原則，取而代之“刑民并行”原則。[18]146-148更有甚者，一些學(xué)者還主張在部分領(lǐng)域?qū)嵭小跋让窈笮獭钡脑瓌t。[8]90不僅學(xué)術(shù)界，一些法院對于刑民交叉的案件也不再固守“先刑后民”原則，取而代之“刑民并行”的處理原則①例如：中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司五大連池市支行與王強、顏廷軍金融借款合同糾紛。本案王強、顏廷軍雖涉嫌騙取貸款罪，且司法機關(guān)已經(jīng)通過追繳程序追繳了其部分款項，但法院仍然認(rèn)定合同有效，判決王強、顏廷軍依照合同歸還欠款及利息。案例來自中國裁判文書網(wǎng)：http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=462df224f51a42a58d6eaa3c00225702。。學(xué)界和實務(wù)界之所以如此抵觸該原則，在于“先刑后民”原則本身存在很大的問題，具體而言包括以下3個方面：

（1）“先刑后民”原則違反刑法謙抑性原則。[11]16所謂的謙抑性即“刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法。”[19]刑法屬于“保障法”，只有在其他法律沒有辦法保護(hù)的情況下才有必要啟動刑法予以保護(hù)。刑法屬于“保護(hù)其他法律實行的法律”[20]152-157。但是，“先刑后民”原則將本來可以由民法、民事程序規(guī)范規(guī)制的糾紛納入刑事程序予以解決，并且為了達(dá)到刑事處理結(jié)果與民事處理結(jié)果的一致性，強行架空民法的規(guī)定，明顯違背了刑法謙抑性原則。

（2）“先刑后民”原則可能被當(dāng)事人惡意利用。[18]145以涉合同詐騙的雙方當(dāng)事人來說，民法對守約方有全面的保護(hù)作用，相應(yīng)地對違約方具有很強的懲罰作用。但是，刑事程序由于更側(cè)重于追究違約方（即涉合同詐騙的欺詐者）的刑事責(zé)任，而對于民事糾紛則予以粗糙式處理，故實踐當(dāng)中很多當(dāng)事人會通過各種方式引導(dǎo)司法機關(guān)將本屬于經(jīng)濟糾紛的案件轉(zhuǎn)化為刑事案件，進(jìn)而達(dá)到“以刑止民”的效果。典型案例便是“海南奇案”，蔡寶銀和黃漢民兩人本來僅存在經(jīng)濟糾紛，但為了個人經(jīng)濟目的互相到公安機關(guān)告發(fā)，最終兩人都被公安機關(guān)立案偵查。[21]由此可知，“先刑后民”造成同一個糾紛民事和刑事程序的處理結(jié)果不同，進(jìn)而導(dǎo)致當(dāng)事人會用各種方式選擇對自己最有利的程序，這樣不僅不利于保護(hù)私法秩序，還不利于保護(hù)刑法權(quán)威。

（3）“先刑后民”原則可能被司法機關(guān)惡意利用。[11]16由于“先刑后民”原則下刑事司法部門對于糾紛具有很強的主導(dǎo)性和控制性，使得實踐中出現(xiàn)幾種不正常的現(xiàn)象。第一，民事司法部門為了逃避責(zé)任，將大量的案件轉(zhuǎn)為刑事案件，由于“先刑后民”原則下刑事問題優(yōu)先處理，導(dǎo)致刑事司法部門不得不接。第二，有些部門出于地方保護(hù)主義，將本屬于經(jīng)濟糾紛的案件以涉嫌刑事犯罪為由強行接手處理。

2.以“先刑后民”原則否定涉合同詐騙案合同的效力是對“先刑后民”原則的誤讀。從“先刑后民”原則的規(guī)范依據(jù)可以得知，該原則是刑事程序的處理原則，而合同效力問題是民事實體問題，故以刑事程序的處理原則作為民事實體問題的依據(jù)實屬對“先刑后民”原則的誤判。當(dāng)然，反對者認(rèn)為，若承認(rèn)合同效力并且對相關(guān)當(dāng)事人判處刑罰會導(dǎo)致刑事處理結(jié)果與民事處理結(jié)果相矛盾。以最高人民法院公報的吳國軍和陳曉富簽訂借款合同糾紛為例①2008年吳國軍和陳曉富簽訂借款合同，由吳國軍借給陳曉富200萬人民幣，王克祥和德清縣中建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司提供連帶保證。后王克祥和德清縣中建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司認(rèn)為該借款協(xié)議涉嫌非法吸收公眾存款罪，要求法院中止審理，若確定陳曉富構(gòu)成犯罪，則應(yīng)該駁回訴訟請求。，對該案有觀點認(rèn)為：“雖然合同效力應(yīng)由民事法律來規(guī)范，非法吸收公眾存款罪應(yīng)由刑事法律來調(diào)整， 但是如果刑事判決認(rèn)定自然人或單位犯非法吸收公眾存款罪， 民事判決卻認(rèn)定其中的合同有效， 則明顯存在法律邏輯上的矛盾。即使是表面上正常的民事借貸行為， 但只要其實質(zhì)上是犯罪嫌疑人的犯罪行為， 是其犯罪構(gòu)成中的一部分， 則其簽訂合同的行為也不再是普通的民事行為。刑事法律是最強烈的強制性規(guī)范，違反刑事法律的規(guī)定， 損害的不僅是當(dāng)事人的利益，而且必然同時損害國家利益， 其合同在民事審理中應(yīng)認(rèn)定無效。”[22]但我們更應(yīng)該看到承認(rèn)涉合同詐騙案中合同的效力并非會使兩者的處理結(jié)果相矛盾。刑法在各個領(lǐng)域（包括金融、經(jīng)濟以及其他生產(chǎn)生活領(lǐng)域）規(guī)定各種類型的犯罪是為了防止擾亂金融、經(jīng)濟、生產(chǎn)生活等其他領(lǐng)域的秩序，保護(hù)交易的安全和財產(chǎn)安全，保護(hù)社會誠信等。[23]70-71民法規(guī)定合同無效的事由，根本原因是預(yù)防合同雙方當(dāng)事人的行為損害國家、社會、第三人的利益，或者損害公序良俗等。[5]213-243然而，承認(rèn)涉合同詐騙合同不當(dāng)然無效，并不會當(dāng)然損害到刑法在金融、經(jīng)濟和其他生產(chǎn)生活領(lǐng)域所保護(hù)的法益，也不會當(dāng)然損害到民法關(guān)于合同無效所保護(hù)的國家、社會、第三人的利益。因為當(dāng)事人之間的約定即使利率過高，或者明顯不具備實現(xiàn)可能性等，只要合同的執(zhí)行不會損害國家、社會或第三人的利益，該約定仍然屬于雙方當(dāng)事人的約定，風(fēng)險和收益應(yīng)該由當(dāng)事人承擔(dān)。對于欺詐方而言，其虛假承諾而簽訂明顯不能履行的合同，就應(yīng)該承受合同不能履行而出現(xiàn)的違約責(zé)任。對于被欺詐方而言，其受到欺詐也應(yīng)該享受到法律賦予其相關(guān)的形成權(quán)和請求權(quán)。對于擔(dān)保人而言，其作出擔(dān)保之時便應(yīng)該推定其充分知悉擔(dān)保風(fēng)險（若存在因欺騙而做出擔(dān)保的情形，則應(yīng)該提供相應(yīng)證據(jù)），若其繼續(xù)為他人提供擔(dān)保，則當(dāng)然應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保責(zé)任。否則，擔(dān)保人可能“揣著明白裝糊涂”，即明知擔(dān)保對象可能涉嫌詐騙類犯罪，卻為了擔(dān)保利益為他人提供擔(dān)保，事后以擔(dān)保對象存在犯罪為由免除責(zé)任，給被欺詐人造成更大的損失。所以最高人民法院公報對該案例評價道：“民間借貸涉嫌或構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，合同一方當(dāng)事人可能被追究刑事責(zé)任的，并不當(dāng)然影響民間借貸合同以及相對應(yīng)的擔(dān)保合同的效力?！币虼?，目前司法實踐即使無法擺脫對民刑交叉案件“先刑后民”原則的處理方式，也不能以“先刑后民”原則作為否定合同效力的原則，該原則僅僅涉及刑事程序領(lǐng)域，不能將其擴展到民事實體領(lǐng)域。即合同效力應(yīng)該由民法相關(guān)規(guī)定進(jìn)行判斷，不能以刑事程序處理原則進(jìn)行判斷，更不能為了保證刑事處理結(jié)果和民事糾紛處理結(jié)果的一致性而架空民法對于合同效力的規(guī)定，將所有涉及詐騙的合同宣布為無效。

四、走出困境——涉合同詐騙案中合同效力僅能以民法的規(guī)定判斷

關(guān)于涉合同詐騙案中合同的效力，其判斷應(yīng)該根據(jù)民法規(guī)定予以認(rèn)定。具體而言，若合同涉嫌欺詐且損害國家、社會、第三人的利益，則可以依據(jù)《合同法》第52條第4項的規(guī)定宣布合同無效；若合同涉嫌欺詐但不損害國家、社會、第三人的利益，且沒有其他無效事由，則應(yīng)該承認(rèn)合同的效力，并賦予受欺詐方救濟的權(quán)利。其救濟權(quán)利包括允許解除合同并主張違約責(zé)任，也包括繼續(xù)履行合同而主張違約責(zé)任，也包括直接主張違約責(zé)任?；蛘?，也可以允許受欺詐方向法院或仲裁機構(gòu)以欺詐為由主張撤銷合同，并主張締約過失責(zé)任。

合同效力的問題關(guān)乎交易安全及交易信用，故而相關(guān)法律和司法實踐對無效合同的認(rèn)定極為謹(jǐn)慎。所以，涉合同詐騙類案件中的合同效力的判定應(yīng)該以民法相關(guān)規(guī)定及民法相關(guān)原理進(jìn)行判斷，不能以相關(guān)合同涉嫌犯罪為由統(tǒng)統(tǒng)認(rèn)定為合同無效，也不能為了保證民事糾紛的處理結(jié)果與刑事處理結(jié)果的一致性而“倒推”認(rèn)定合同無效，更不能以一些民法沒有明確規(guī)定的事由，例如當(dāng)事人是否參與犯罪或是否報案為由認(rèn)定合同無效。簡而言之，合同效力的判斷有且只有民法對于無效合同的認(rèn)定事由。并且，在認(rèn)定合同效力時也要區(qū)分合同行為和單方違法行為，所謂的合同無效，只有合同行為本身違反《合同法》第52條的規(guī)定，損害國家、集體、第三人的利益，或損害善良風(fēng)俗，或雙方虛假行為，方可認(rèn)定合同為無效合同。例如雙方非經(jīng)許可簽訂管制物品買賣合同，或通過合同進(jìn)行權(quán)錢交易，通過合同進(jìn)行代孕、買賣兒童、拐賣婦女，雇兇殺人等等。單方為了進(jìn)行違法行為而與對方簽訂合同，并不能認(rèn)定合同當(dāng)然無效，例如一方為騙取、盜取、侵占對方財物而與對方簽訂合同等，均不能當(dāng)然認(rèn)定為合同無效，只有合同履行本身違反《合同法》第52條的規(guī)定才能認(rèn)定為合同無效。以民法相關(guān)規(guī)定及原理判斷合同的有效性，不僅符合法律的規(guī)定和本意，也有利于保護(hù)私法秩序。同時，對合同受欺詐方可以提供更有利的保護(hù)。該觀點不僅在理論界大有支持和認(rèn)同的聲音，在實務(wù)界也逐漸為法官所采用。

（一）僅以民法原理判斷合同效力符合法律規(guī)定

刑法規(guī)定不能作為判斷合同的無效事由。因為刑法并不是效力性強制規(guī)定，不能作為合同無效事由?！逗贤ā返?2條通過列舉式的規(guī)定列舉了合同無效的5種事由，其中第5項即“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，是司法實踐中最常使用的合同無效事由[24]69，也是對涉合同詐騙案中合同持“無效論”者最常見的事由[3]11。關(guān)于何為違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》中第4條規(guī)定：所謂的法律僅指全國人大或全國人大常委會制定的法律，而并非廣義上的法律。所謂的行政法規(guī)僅包括國務(wù)院制定的行政法規(guī)，而不包括地方法規(guī)和政府規(guī)章。①《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第4條：合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。而關(guān)于何為“強制性規(guī)定”，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第14條明確了：強制性規(guī)定僅指效力性強制規(guī)定，而非管理性強制規(guī)定。效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定源于德國法的效力規(guī)范和純粹管理規(guī)范，是德國法院為了限縮合同無效事由提出來的。該理論認(rèn)為，若合同違反的是效力規(guī)范，則合同當(dāng)然無效。若合同違反的是純粹管理規(guī)范，則合同仍然具有私法效力，但是相關(guān)當(dāng)事人可能面臨行政和刑事處罰。[24]66-67如何識別法條中的效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界多有分歧。一般而言，法條中明確規(guī)定違反該條款合同無效的情形，則屬于效力性強制規(guī)定，例如格式條款中不合理增加對方義務(wù)的條款；法條中明確規(guī)定，違反該條款不會導(dǎo)致合同無效的情形，則屬于管理性強制規(guī)定。但是，我國存在大量強制性規(guī)定，法條沒有明確違反該法條是否無效的情形，故而需要通過理論予以判別。為此，有學(xué)者提出4種識別方法，即利益識別法、對象識別法、責(zé)任識別法、原因識別法[25]81-82，將刑法對于涉合同犯罪的規(guī)定代入判斷，可以發(fā)現(xiàn)刑法規(guī)定并非合同無效的理由。

1.通過利益識別法分析可知，涉合同詐騙的相關(guān)罪名保護(hù)的是當(dāng)事人的利益，故為管理性強制規(guī)定。利益識別法是通過探尋相關(guān)規(guī)范所保護(hù)的利益范圍，以其作為合同是否無效的依據(jù)。若通過利益識別發(fā)現(xiàn)，規(guī)范保護(hù)的利益是國家、社會或第三人的利益，則該規(guī)范屬于效力性強制規(guī)定，合同違反了該規(guī)范便歸為無效。若通過利益識別發(fā)現(xiàn)，該規(guī)范僅僅保護(hù)合同當(dāng)事人的利益，則該規(guī)范屬于管理性強制規(guī)范，合同違反了該規(guī)范則不會歸于無效。若以利益識別法判斷案例1的合同，則該合同若無其他無效事由則為有效合同（或稱可撤銷合同）。因為詐騙罪保護(hù)的利益是當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)益[12]1000，是私法益，而非社會公共利益。所以，即使張某的行為涉嫌詐騙罪，其違反的也是管理性強制規(guī)定，而非效力性強制規(guī)定，不能以此認(rèn)定其與銀行的借貸合同無效。利益識別法是判斷強制性規(guī)定究竟為效力性強制規(guī)定還是管理性強制規(guī)定的重要方法，其他方法本質(zhì)上是利益識別法所派生的方法。[23]71-72由此推之，涉合同詐騙案中的合同，不論當(dāng)事人涉嫌合同詐騙罪、貸款詐騙罪、保險詐騙罪、集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等等，其所侵犯的利益為當(dāng)事人一方的利益。對于損害當(dāng)事人的欺詐行為，雖然違反了相關(guān)法律的規(guī)定，但違反的僅僅是管理性強制規(guī)定[26]，只要合同本身沒有損害國家、社會、第三人的利益，則該合同僅僅屬于可撤銷合同，并非無效合同。

2.通過對象識別法可知，涉合同詐騙相關(guān)犯罪禁止的是單方行為而非合同行為，故為管理性強制規(guī)定。對象識別法是通過規(guī)范的調(diào)整對象區(qū)別效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。若規(guī)范調(diào)整的是合同行為，即雙方一致的合同行為，則該規(guī)范為效力性強制規(guī)定。若規(guī)范調(diào)整的是單方的行為，即對一方當(dāng)事人資格或行為進(jìn)行調(diào)整，則該規(guī)范為管理性強制規(guī)定。[25]81-82若以對象識別法分析案例2，可知吳某某與陳某某簽訂的借款合同有效（或稱合同可撤銷）。因為貸款詐騙罪禁止的是：“使用欺騙手段，騙取銀行或者其他金融機構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的行為”[12]798而非雙方當(dāng)事人簽訂貸款合同的行為，故而陳某某違反的是管理性強制規(guī)定，合同不因此而無效。通過分析涉合同詐騙案件的相關(guān)具體罪名可知，這些罪名禁止的并非合同行為，而是一方當(dāng)事人以合同為幌子進(jìn)行詐騙的行為，故而合同詐騙相關(guān)的犯罪規(guī)定實際是管理性強制規(guī)定，并不能影響合同效力。

3.通過責(zé)任識別法可知，涉合同詐騙案件中，違反強制性規(guī)定的不利后果不應(yīng)該歸屬于合同雙方當(dāng)事人。責(zé)任識別法是通過對違反強制性規(guī)定的責(zé)任分擔(dān)方式來判斷合同究竟是效力性強制規(guī)定還是管理性強制規(guī)定。若違反強制性規(guī)定的責(zé)任應(yīng)該由合同當(dāng)事人兩者共同承擔(dān)，則該強制性規(guī)定是效力性強制規(guī)定。若違反強制性規(guī)定的責(zé)任僅需合同一方當(dāng)事人承擔(dān)，則該強制性規(guī)定為管理性強制規(guī)定。[25]82通過責(zé)任識別法分析案例3可知，本案強制性規(guī)定的后果（即詐騙罪的后果）不應(yīng)該由A、B兩公司承擔(dān)，僅僅應(yīng)該由B公司承擔(dān)，A公司反而應(yīng)該得到救助。所以，刑法關(guān)于詐騙罪的規(guī)定也是管理性強制規(guī)定，而非效力性強制規(guī)定，A、B公司簽訂的房地產(chǎn)開發(fā)合同若沒有其他無效事由，則合同仍然具有效力（但是可以被撤銷）。由此可知，涉合同詐騙案件的雙方當(dāng)事人，絕大部分僅有欺詐一方需要承擔(dān)違反強制性規(guī)定的后果，即通過刑事程序被定罪量刑。被欺詐一方作為被害人一般不需要承擔(dān)違反強制性規(guī)定的后果，反而應(yīng)該得到相關(guān)法律的保護(hù)。所以，涉合同詐騙的相關(guān)犯罪，從責(zé)任識別法的角度分析，應(yīng)該認(rèn)定為管理性規(guī)定而非效力性規(guī)定。

4.通過原因識別法可以得知，涉合同詐騙案件的相關(guān)罪名應(yīng)以管理性規(guī)定為宜。原因識別法是通過當(dāng)事人主張合同無效的原因認(rèn)定相關(guān)強制性規(guī)定是效力性強制規(guī)定還是管理性強制規(guī)定。若主張合同無效的當(dāng)事人是為了保護(hù)自己的不合理利益而主張合同無效，則該強制性規(guī)定為管理性強制規(guī)定。例如甲乙雙方簽訂商品房銷售合同后房價上漲，甲以自己未辦理相關(guān)證件而主張合同無效，則甲為了實現(xiàn)自己的不合理利益而主張合同無效，故而該強制性規(guī)定為管理性強制規(guī)定。若合同當(dāng)事人并非為了保護(hù)自己不合理利益而主張合同無效，則該強制性規(guī)定為效力性強制規(guī)定。原因識別法源于禁反言原理，該原理要求“當(dāng)行為人無資格進(jìn)行某種行為或沒有使其行為產(chǎn)生某種法律后果的內(nèi)心意思，但若行為人使第三人產(chǎn)生其有資格或有使行為產(chǎn)生某種后果的合理信賴，則其本人或相關(guān)者應(yīng)對第三人負(fù)責(zé)”[27]。

（二）僅以民法規(guī)定判斷合同效力可以最大限度保護(hù)受害人的利益

以民法規(guī)定判斷合同效力，并賦予受欺詐方救濟的權(quán)利可以最大限度保護(hù)受害人的利益。根據(jù)《刑法》第2條的規(guī)定可以得知，刑法的目的是保護(hù)法益[12]22，而刑法設(shè)置財產(chǎn)犯罪的目的也是為了保護(hù)受害人的財產(chǎn)權(quán)益[12]931。所以，保護(hù)受害人的利益符合刑法的目的，是刑法所追求的價值之一。從被害人得到救濟的角度來講，為被害人挽回?fù)p失相對于將行為人判處重刑更有利于保護(hù)被害人權(quán)益。一份對“72位集資詐騙受害者的調(diào)查報告”顯示：“只有16%的受調(diào)查者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)判處集資詐騙罪死刑，84%的人認(rèn)為，與死刑相比，他們更關(guān)注的是能否挽回自己的損失，有74%的人認(rèn)為，如果對方能積極主動地退還自己的錢款，就可不認(rèn)為是犯罪”[28]。若在實務(wù)中以民法規(guī)定判斷合同效力，則受害人可以對欺詐者主張違約責(zé)任，有些受害人甚至能通過擔(dān)保獲得救濟。反之，合同無效說在實務(wù)中的運用將會免除詐騙者的違約責(zé)任，并且針對該合同所設(shè)的擔(dān)保將歸于無效，這樣勢必加深了對受害人的損害，也放縱了加害者對他人的侵害。

1.承認(rèn)涉合同詐騙案件中合同的效力，受害人可以通過違約責(zé)任的方式得到更好的救濟。法律對于涉合同詐騙案件中的受害人至少有兩種救濟。第一，受害人可以行使合同撤銷權(quán)；第二，受害人可以解除合同并主張違約責(zé)任，或直接主張違約責(zé)任。若受害人采用第一種救濟方式，則可以獲得不低于宣布合同無效而得到的賠償。根據(jù)《民法總則》第148條的規(guī)定，受欺詐訂立的合同，受欺詐一方享有合同撤銷權(quán)。根據(jù)《民法總則》第157條的規(guī)定，合同被撤銷與合同無效的法律效果相同。若受害人采用第二種方式救濟，則往往可以得到更好的救濟。因為合同無效、被撤銷時，無過錯方可以對過錯方主張締約過失責(zé)任。針對締約過失責(zé)任的責(zé)任范圍，學(xué)界一般采取信賴?yán)嬲f。[5]185所謂信賴?yán)妫础爱?dāng)事人在訂立合同時所應(yīng)當(dāng)預(yù)見的因合同不成立、無效、可撤銷所可能造成的損失”。[5]186倘若合同有效，受害人可以對欺詐者主張違約責(zé)任，而對于違約責(zé)任的范圍，按照《合同法》第113條的規(guī)定，違約方需要賠償守約方履行利益的損失，所謂履行利益，即“此處須使被害人處于如同債務(wù)被履行的狀態(tài)”[5]78。具體到涉合同詐騙案件的相關(guān)合同而言，若當(dāng)事人主張締約過失責(zé)任，則一般只能賠償本金（少數(shù)學(xué)說主張締約過失責(zé)任是本金加利息）。若當(dāng)事人主張違約責(zé)任，則除了賠償本金與利息以外，還能賠償違約金，且違約金數(shù)額不限于違約行為給自己造成的損失。所以，對受害人而言，主張違約責(zé)任更具有優(yōu)勢。第一，違約責(zé)任賠償?shù)慕痤~更多，不限于固有利益的損失。第二，違約責(zé)任證明標(biāo)準(zhǔn)更低。第三，違約責(zé)任可以約定懲罰性賠償金。[5]736-863

2.承認(rèn)涉合同詐騙犯罪案件中合同的效力，受害人可以通過擔(dān)保獲得救濟。依照《擔(dān)保法》第20條①《擔(dān)保法》第20條規(guī)定：一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯?？罐q權(quán)是指債權(quán)人行使債權(quán)時，債務(wù)人根據(jù)法定事由，對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利。、《物權(quán)法》第172條②《物權(quán)法》第172條規(guī)定：設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。 擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。的規(guī)定，擔(dān)保合同（包括保證和抵押）是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。所以，擔(dān)保合同的效力都必須依附于主債權(quán)債務(wù)合同，若主債權(quán)債務(wù)合同無效，則擔(dān)保合同將歸于無效，這樣將會對受害人造成更大的損害。這種情況在實務(wù)中并不少見，例如天津市“（2010）北民初字第1040號民事判決書”指出，“本院認(rèn)為，被告楊xx向原告借款380000元的行為已被認(rèn)定為詐騙，因此被告劉X、袁XX、劉XX對上述借款的擔(dān)保行為亦屬無效?！彼裕裾J(rèn)涉合同詐騙犯罪案件中合同的效力，將大大阻礙對受害人的救濟，這不僅損害了私法秩序，還違背了刑法保護(hù)法益的初衷。

（三）僅以民法規(guī)定判斷合同效力逐漸為司法實踐所接受

雖然司法解釋通過數(shù)個規(guī)范性文件確定“先刑后民”原則，但司法實踐卻嘗試突破該原則，以實現(xiàn)判決的合法性、合理性和公正性。除了上文列舉的最高人民法院公報案例，即吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸、擔(dān)保合同糾紛和中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司五大連池市支行與王強、顏廷軍金融借款合同糾紛以外，還存在多個類似案例。

1.太原市恒盛小額貸款有限公司與王印璽保證合同糾紛①本案的王印璽是太原市恒盛小額貸款有限公司的客戶部經(jīng)理，其為劉玉金辦理貸款100萬元，并承擔(dān)保證責(zé)任。后劉玉金因為該貸款行為以合同詐騙罪被判處有期徒刑，故而太原市恒盛小額貸款有限公司要求王印璽承擔(dān)連帶還款責(zé)任。案例來自中國裁判文書網(wǎng)：http：//wenshu.court.gov.cn/website/wens hu/18 1107ANFZ0BXSK4/index.html?docI d=f4a64aa41fc94b97b417a7f3018592d4。判決體現(xiàn)了當(dāng)事人利用合同進(jìn)行犯罪并不會影響合同的有效性，也不會影響民事審判的進(jìn)行。本案中是典型的刑民交叉案，也是典型的涉合同詐騙案。要解決王印璽是否承擔(dān)連帶歸還責(zé)任，首先應(yīng)該解決太原市恒盛小額貸款有限公司與劉玉金的貸款合同是否有效，若貸款合同無效，則保證合同作為從合同也沒有效力。這里，法院并沒有回避其本質(zhì)，一針見血地指出：“本案爭議焦點在于訴爭借款合同的效力問題”。關(guān)于合同效力的問題，法院并未以合同當(dāng)事人已被刑事程序定罪為由宣布為無效，而是主張以民法的規(guī)定認(rèn)定合同的效力?！氨景附杩钊藙⒂窠鹣蛟娼杩畹男袨殡m經(jīng)刑事判決認(rèn)定劉玉金犯合同詐騙罪，但所涉及的民事合同并不當(dāng)然無效，認(rèn)定其合同效力需依據(jù)我國合同法相關(guān)合同效力條款之規(guī)定”。以民法的規(guī)定認(rèn)定其效力便涉及到合同是否違反《合同法》第52條的規(guī)定，這里便涉及到太原市恒盛小額貸款有限公司與劉玉金的借款合同是否違反了效力性強制規(guī)定的問題。法院通過利益識別法判斷后認(rèn)為，劉玉金的行為僅僅損害了合同當(dāng)事人的利益，不損害國家、社會的利益?！氨景附杩詈贤问缴鲜墙杩钊藙⒂窠鸩扇卧焯摷儋Y料，隱瞞真實情況的欺騙手段獲得貸款，其欺詐行為損害的是合同相對方即原告的利益，而非國家利益，亦非社會公共利益，因此不符合上述無效條款的第（一）、（四）項規(guī)定”。所以，太原市恒盛小額貸款有限公司與劉玉金的借款合同有效，但是太原市恒盛小額貸款有限公司對合同具有撤銷權(quán)，王印璽與太原市恒盛小額貸款有限公司的保證合同也具有效力。

2.李書金與陳必忠保證合同糾紛②本案的李書金與黃小波簽訂了借貸合同，由李書金為黃小波提供500萬元貸款，陳必忠對貸款提供連帶擔(dān)保。后黃小波被涉嫌非法吸收公眾存款罪，本借貸關(guān)系屬于非法吸收公眾存款罪的一個犯罪事實，三方就合同效力與法院（民事）是否對民刑交叉案件具有審理權(quán)產(chǎn)生爭議。案例來自中國裁判文書網(wǎng)：http：// wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=cbad2b5cee254914be623cae356b76ca。體現(xiàn)了法院對待涉合同詐騙案中合同糾紛可以突破“先刑后民”的程序規(guī)定。本案也是很典型的刑民交叉類型的案件，要認(rèn)定陳必忠與李書金成立保證關(guān)系，必須要認(rèn)定李書金與黃小波成立借貸關(guān)系。若以該案涉嫌犯罪而認(rèn)定合同無效，則相應(yīng)的李書金與陳必忠的保證合同也無效。本案中，法院通過利益識別法和原因識別法認(rèn)定黃小波違反的僅僅是管理性強制規(guī)定，故而應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰，但不影響合同本身的效力?！凹词贡景冈V爭款項已納入黃小波涉嫌非法吸收公眾存款罪偵查范圍，也并不影響民間借貸合同以及相對應(yīng)的擔(dān)保合同的效力?！瓫]有損害國家、集體、公共利益或第三人利益，也沒有‘以合法形式掩蓋非法目的’，……主合同（借款合同）有效，從合同（擔(dān)保合同）本身無瑕疵的情況下，民間借貸中的擔(dān)保合同也屬有效。從維護(hù)誠信原則和公平原則的法理上分析，將與非法吸收公眾存款罪交叉的民間借貸合同認(rèn)定為無效會造成實質(zhì)意義上的不公，造成擔(dān)保人以無效為由抗辯其擔(dān)保責(zé)任，即把自己的擔(dān)保錯誤作為自己不承擔(dān)責(zé)任的抗辯理由，這更不利于保護(hù)不知情的債權(quán)人，維護(hù)誠信、公平也無從體現(xiàn)?！北景父档觅澷p的是，法院不僅在實體上認(rèn)可了合同的效力，還在一定程度上突破了“先刑后民”原則的程序限制。法院在陳必忠提出本案涉及刑民交叉，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，由刑事程序處理糾紛時回答道：“至于黃小波可能涉及非法吸收公眾存款的犯罪，與本案合同糾紛屬于兩個法律關(guān)系，公安部門立案偵查、檢察院起訴以及法院判決構(gòu)成刑事犯罪，并不影響法院依據(jù)民事訴訟法審理本案當(dāng)事人間的民事合同糾紛。據(jù)此，對于上訴人陳必忠提出本案應(yīng)該裁定駁回起訴的上訴主張，本院不予支持?！?/p>

3.上訴人曹洪輝與被上訴人陽芳蓮保證合同糾紛①本案陽芳蓮向曾艷提供了75萬的借款，曹洪輝提供保證，后曾艷的借款行為涉嫌犯罪，三方就法院是否中止審理和借款合同的效力發(fā)生爭議。本案中，法院同樣是以民事法律規(guī)定認(rèn)定合同效力，而非直接以合同涉及犯罪為由宣布無效，“借款人因涉嫌刑事犯罪，其簽訂的民間借貸合同并不當(dāng)然無效，而應(yīng)依法律規(guī)定來判定民間借貸合同效力”，進(jìn)而宣布合同有效。案例來自中國裁判文書網(wǎng)：http：//wenshu.cour t.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=ea917aa6d7b543e78f2ca81f00ad2a39。體現(xiàn)了“民刑并行”原則可以在涉合同詐騙案中適用。與上述案例一樣，法院以利益識別法和原因識別法認(rèn)定合同的效力。特別值得贊賞的是，即使曹洪輝提出“本案應(yīng)當(dāng)中止審理。因曾艷的實際借款金額和實際還款金額不能確定，故本案應(yīng)當(dāng)中止審理，待刑事案件確定之后再予以判決?！狈ㄔ喝匀换貞?yīng)：“出借人起訴擔(dān)保人的民刑分離司法處理原則。案涉保證擔(dān)保關(guān)系發(fā)生于出借人與保證人之間，是獨立于刑事法律關(guān)系外的民事法律關(guān)系，不應(yīng)受借款人涉嫌或構(gòu)成犯罪的牽連。故借款人曾艷涉嫌犯罪不影響本案的審理及裁判，上訴人的該上訴理由不能成立”。法院的說理明確了：刑民交叉案件中，并非刑事程序具有絕對優(yōu)先權(quán)。刑民交叉案件中的民事爭議，若具備《民事訴訟法》第119條關(guān)于起訴的條件，也可以單獨提出民事訴訟。或許有人認(rèn)為，這樣會導(dǎo)致民事處理結(jié)果和刑事處理結(jié)果的矛盾，其實不然。無論是民事程序還是刑事程序，其依靠證據(jù)規(guī)則證明的事實都是法律事實，而非客觀事實，只是刑事程序可能更接近客觀事實而已。民事訴訟的優(yōu)勢證明規(guī)則與刑事訴訟排除合理懷疑規(guī)則背后的理念不同，前者是對當(dāng)事人舉證權(quán)利的尊重與信任，后者是為了避免冤假錯案以保護(hù)人權(quán)。[8]85所以，即使有時候兩者證明的事實發(fā)生出入，也是因為兩者在價值理念上的不同造成的正常現(xiàn)象。