竇馨媛（廣州大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510000）

高效的實踐離不開科學(xué)的理論。隨著我國立法工作的高質(zhì)量發(fā)展，其參照和遵循的立法理論的標(biāo)準(zhǔn)也逐步提高，立法工作需要先進優(yōu)秀的現(xiàn)代立法理論，尤其是科學(xué)的立法方法論。

一直以來，由于我國法律中兜底條款的設(shè)置并不多，且主要集中于幾部部門法之中，所以兜底型立法方法未受重視，在多數(shù)情況下僅被視作列舉型立法方法的輔助和補充，是專門修復(fù)法律漏洞的“堵漏工具”。這種觀點雖然存在一定道理，但并未完全認(rèn)清兜底型立法方法的本質(zhì)屬性及其優(yōu)越性。因此，對兜底型立法方法進行全面的分析，闡明其含義、作用、屬性、性質(zhì)、類型以及設(shè)置規(guī)范等內(nèi)容顯得十分有必要，對我國立法工作的高效開展也有著重大的理論意義和現(xiàn)實意義。

一、兜底型立法方法的概述

（一）兜底型立法方法的界定及作用

所謂兜底型立法方法，是指將法律條款中的列舉事項以“等”和“其他……”的方式作出總括性規(guī)定的立法方法。兜底型立法方法雖然其概括性和靈活性能夠較好地應(yīng)對社會發(fā)展變化，但無論在立法過程中還是解釋條款時，都需要時刻注意，避免“口袋化”。有許多學(xué)者認(rèn)為，兜底型立法方法為立法者和司法者提供了過高的便利，使得所立條款成為趨之若鶩的“口袋條款”。但客觀來說，兜底型立法方法的運用并非由于立法者的怠惰，而是立法者所采取的一項科學(xué)的立法技術(shù)，它在實際運用中也逐步發(fā)揮出了其獨特的優(yōu)越性。

兜底型立法方法有利于增強法律的穩(wěn)定性。法律是規(guī)范人們行為的準(zhǔn)則，不可以反復(fù)無常，頻繁變動，否則會使人的生活乃至社會秩序都陷入混亂。但由于法律本身所固有的滯后性，使得滯后的法律與千變?nèi)f化的社會現(xiàn)象之間難以嚴(yán)絲合縫，而是存在著無法避免的差距和矛盾。兜底型立法方法雖然不能夠做出明確的列舉性規(guī)定，但是其開放性的特征使得概念的完整和連貫性得以保留，避免解釋適用的范圍受到較大的限制。同時，兜底型立法方法多使用概括性詞匯，從而使所制定出來的法律將社會現(xiàn)象盡可能地囊括進來。而在為法律設(shè)定一個明確的核心時并未劃定界限，從而有助于發(fā)揮法律的靈活性和適應(yīng)性，使得法律不必經(jīng)過頻繁修改也能夠與社會發(fā)展相適應(yīng)，保障了法律長久穩(wěn)定的適用。

兜底型立法方法有利于彌補立法條件的不足。法律需要通過立法活動才能被制定出來，而立法活動的順利進行依賴立法者的能力與水平。但立法者不是先知，無法在其所處的社會條件下作出對所有可能或不可能、必然或不必然發(fā)生的情況的預(yù)知，同時，語言本身也只能對世界進行有限的描述和表達，而不是 1∶1的復(fù)刻。因此，當(dāng)立法者使用自然語言進行立法時，不可避免地會面臨無論規(guī)則怎樣精確描述，都會出現(xiàn)無法確定是否應(yīng)當(dāng)將某些情況納入其規(guī)定范圍內(nèi)的難題。同時，立法者的理性能力與智識水平也是有限的，不可能把紛繁復(fù)雜的社會關(guān)系的內(nèi)容在法律中進行詳盡地列舉。為了防止立法的缺失，立法者在對常見的、典型的情況進行列舉之后，有必要再運用兜底型立法方法對不常見的、值得被寫入法律條文中的內(nèi)容以兜底型規(guī)則的方式加以總括。

兜底型立法方法有利于保障法律體系的周延性。通常情況下，立法者在立法時會力求所制定規(guī)范在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)達到最大范圍的普遍適用，從而大量運用列舉型立法方法。但正是因為如此，使得建立起來的法律體系逐漸走向封閉，立法容量接近飽和。同時，列舉型立法方法難以將所有情況全部囊括并一一羅列，易造成外延上的不完整性和不周延性，使得立法出現(xiàn)空白和漏洞，不利于立法目的的實現(xiàn)。為了避免法律條文受困于冗長又累贅的表述，緩解立法容量的有限性和法律所調(diào)整對象的多樣性之間的緊張關(guān)系，立法者摒棄了在法律條文中逐一列舉相關(guān)事項的“流水賬”式立法方法，選擇具有高度涵蓋性的兜底型立法方法，在對某一事項進行重要情形的有限列舉之后，再運用兜底型立法方法對列舉型規(guī)定之外應(yīng)當(dāng)被寫入法律中的情形進行概括性規(guī)定，以此保障法律體系的嚴(yán)密性。

（二）兜底型立法方法的法律屬性

1.兜底型立法方法的擴張性屬性

兜底型立法方法通常被認(rèn)為具有鮮明的擴張屬性。對于具體規(guī)則無法涵蓋或者列舉過多會使法律條文顯得冗長累贅等問題，運用兜底型立法方法則能夠在具體規(guī)則列舉的有限情況之外，再設(shè)置一個具有擴張性的兜底性條款，從而增進條文的開放性，使得法律在形式上的體系周延性得到滿足。但有觀點認(rèn)為，兜底型立法方法實際上只是對前述內(nèi)容進行重復(fù)，并不存在擴張性。例如《刑法》第224條對合同詐騙罪的表述是“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物的行為”，而本條第5項即兜底型規(guī)則的內(nèi)容是“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物的”，后者只是對前者所規(guī)定的犯罪構(gòu)成的復(fù)述，其本質(zhì)相同。此種觀點雖然有一定道理，但并不能就此將兜底型立法方法的擴張性屬性抹殺。要成立合同詐騙罪，必然要滿足它的犯罪構(gòu)成，因此在第224條中不論哪一項規(guī)定的哪種具體行為類型，其犯罪構(gòu)成都是一樣的。但考察兜底型立法方法是否具有擴張性屬性，并不能僅憑條文中所規(guī)定的犯罪構(gòu)成是否相同，而是要根據(jù)兜底型立法方法的參照和成果——具體規(guī)則和兜底型規(guī)則之間的相似性來分析。兜底型立法方法采用“其他……”的立法表述模式，其所立條款與具體規(guī)則相比立法目的、內(nèi)容以及表述等具有相似性，且明確性較低而開放性和概括性更高，具有明顯的擴張性，為日后的新情況的及時應(yīng)對以及為司法解釋留有足夠的空間，兜底型立法方法的擴張性屬性功不可沒。

2.兜底型立法方法的限縮性屬性

兜底型立法方法所采用的語句，以“其他……”為例，因為明確性相對低于具體列舉語句而被認(rèn)定具有擴張性。但需要注意的是，這種擴張性屬性并不是無限的。因為立法者在適用兜底型立法方法進行立法時，并不是試圖設(shè)置一個包羅萬象的“口袋”。如果不對兜底型規(guī)則的開放性進行限制，那么無論什么情況都可以被囊括進來，導(dǎo)致法律被隨意適用而喪失權(quán)威性。出于避免極度擴張的目的，立法者所采用了列舉型立法方法與兜底型立法方法共同適用的方法 ，其主要目的就是保障兜底型立法方法的限縮性屬性得到充分發(fā)揮。如前所述，兜底型立法方法采用的是“等”和“其他……”的表述語句，將所規(guī)定內(nèi)容限制在與具體規(guī)則相同的范圍之內(nèi)，無論對兜底型規(guī)則適用還是解釋時，都不能超越這個范圍。從另一個角度來說，甚至也可以將兜底型立法方法的限縮性屬性看作是對列舉型立法方法的呼應(yīng)。

在將重要的情形或?qū)ο筮M行列舉之后，法律規(guī)范的范圍有了大致的輪廓，此時運用兜底型立法方法的限度也在此輪廓之內(nèi)，以保證司法人員在適用時在此范圍內(nèi)理解此條款。例如在認(rèn)定行為是否屬于兜底型規(guī)則所規(guī)定的行為，就要在兜底型立法方法在立法時已經(jīng)劃定好的范圍內(nèi)，比較分析性質(zhì)、內(nèi)容、構(gòu)成等其他因素。只有靈活運用兜底型立法方法的限縮性屬性，才能使兜底型規(guī)則的優(yōu)越性充分發(fā)揮，在司法實踐中盡可能地促進立法目的的實現(xiàn)。

（三）兜底型立法方法的性質(zhì)：具體規(guī)則的類推適用

在詮釋學(xué)語境下的類推是指將不對稱的規(guī)范和事實不斷相互調(diào)適的過程[1]49，可以視為廣義的類推；而在傳統(tǒng)語境中的類推則是指一種規(guī)范的擴張使用形式或者案件比較的論證形式，可以視為狹義的類推。[1]63-64后者被德國法邏輯學(xué)家希奧多爾海勒進一步分成三種類型：規(guī)范創(chuàng)設(shè)型、規(guī)范比較型和內(nèi)在于事實構(gòu)成的類推。本文中所提到類推為廣義的類推，即在規(guī)范之可能字義范圍內(nèi)進行詞義界限的類比，確定涵攝大前提的準(zhǔn)確內(nèi)涵。[2]

一般來說，具體規(guī)則能夠在不影響法律容量的情況下滿足立法目的和現(xiàn)實需要。但在特殊情況下，僅憑具體規(guī)則的列舉不足以完全實現(xiàn)規(guī)范行為保護法益的目的，就需要運用兜底型立法方法來做出總括式規(guī)定，將具體規(guī)則的“未盡事項”進行填補。而運用兜底型立法方法所創(chuàng)設(shè)的法律條款，并不是完全獨立、與先前的具體規(guī)則毫無關(guān)聯(lián)的。因為兜底型立法方法的目的在于將未來可能發(fā)生的新情況盡量涵蓋，從而保障法律體系的周延性。它所依據(jù)的就是先例即具體規(guī)則，然后再通過類推比照進行處理，也就是說，兜底型立法方法的本質(zhì)就是對具體規(guī)則的類推適用。

在設(shè)置兜底型條款之時，要對具體規(guī)則已規(guī)定的內(nèi)容進行類比對照，這是運用兜底型立法方法時最重要的參照。例如《反不正當(dāng)競爭法》中第二章第12條，也就是人們所稱的“互聯(lián)網(wǎng)條款”，前3款規(guī)定了3種妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的具體行為。對這3款進行分析可以發(fā)現(xiàn)，它們的設(shè)立目的都是規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭，規(guī)制的對象均為破壞互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序的行為。進一步來說，3項條款中所規(guī)定的行為性質(zhì)也相同，都是妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為。為了確保與已規(guī)定內(nèi)容的本質(zhì)相同，兜底型立法方法以具體規(guī)則為參照進行類推，以“其他……”的方式設(shè)置了一個兜底型規(guī)則，即第4款“其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為”。除此之外，兜底型立法方法在適用時不僅是以具體規(guī)則的內(nèi)容為參照進行類推，也是以具體規(guī)則所涵攝的范圍來為自己劃定界限。如前所述，兜底型立法方法并不是一種從無到有的新法創(chuàng)造的立法方法，而是由“具體到一般”的具體規(guī)則的類推適用，其涵攝范圍也會受到具體規(guī)則的限制。在這樣的類推適用中，不僅能夠為司法實踐提供便利，使得法官在適用兜底型規(guī)則時可以結(jié)合具體規(guī)則來準(zhǔn)確把握和解釋兜底型規(guī)則的內(nèi)涵和外延，也能夠促進普通民眾對兜底型規(guī)則的理解。[3]

二、兜底型立法方法的類型化表現(xiàn)

（一）“列舉實例+其他”類型

兜底型立法方法的 “列舉實例+其他”的模式常見于《刑法》和經(jīng)濟法律之中，此種類型適用的情況大都比較復(fù)雜，甚至在理論或?qū)嵺`中存在著不少爭議。以信用證詐騙罪為例，此罪作為獨立罪名被納入破壞金融秩序犯罪且經(jīng)幾次修改，并且在一些司法解釋和部門規(guī)章之中也設(shè)置相關(guān)規(guī)定的首要原因就在于緊迫的現(xiàn)實需要。立法者采用了“列舉實例+其他”的立法模式，在《刑法》第195條設(shè)立了信用證詐騙罪的構(gòu)成及量刑。其中前3項為信用證詐騙活動的具體實例，而第4項則為以“其他……”的方式設(shè)置的兜底型規(guī)則。在滿足打擊當(dāng)前存在的主要信用證詐騙犯罪的需求的同時，也能夠留有開放空間以應(yīng)對將來可能出現(xiàn)新的信用證詐騙方式。除此之外，在兜底型規(guī)則中對具體實例進行歸納和重述，強調(diào)是“以其他方法進行信用證詐騙活動的”而不是直接使用“等信用證詐騙活動”或者“其他信用證詐騙活動”等語句，則是由于此種犯罪的犯罪方法存在不少爭議。例如雖多數(shù)觀點認(rèn)為“其他方法”主要是利用“軟條款”信用證①所謂“軟條款”信用證，是指非善意的開證申請人在開立信用證時，故意設(shè)置若干隱蔽的“陷阱”條款，以便在該信用證運轉(zhuǎn)中置受益人于被動地位，而開證申請人或開證銀行則隨時有權(quán)單方面解除付款責(zé)任的信用證，目的是為了騙取受益人的質(zhì)量保證金之類的款項，增加出口商的風(fēng)險，使貨款的收回完全依賴于買方的商業(yè)信用。參見安文錄、程蘭蘭著《信用證詐騙罪兜底條款的司法認(rèn)定與完善》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2007年第3期，第80～86頁。進行詐騙，但在我國《刑法》中對此沒有統(tǒng)一表述。我國相關(guān)實務(wù)界人士的觀點也與國際商會的認(rèn)定意見不同，并且在司法實踐當(dāng)中，司法機關(guān)不僅面臨區(qū)分金融欺詐和金融詐騙的難題，對信用證詐騙的犯罪方式的認(rèn)定和解釋也是未有定論。因此，為了避免遺漏犯罪或隨意入罪，采用“列舉實例+其他”的方式對犯罪方式進行著重強調(diào)就顯得尤為重要。當(dāng)然，對于適用起來易理解、爭議少的類型，“其他”之后的內(nèi)容便予以簡單設(shè)置，比如強奸罪中的“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女”，強制猥褻、侮辱婦女罪中的“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女”，等等。

因此，立法希望通過撤銷權(quán)機制保護集體財產(chǎn)權(quán)，是基于良好的立法動機而對集體成員訴權(quán)進行了錯位配置。撤銷訴訟是針對集體成員權(quán)益的事后程序性救濟機制，代表訴訟則兼具保護集體權(quán)益的事后救濟功能以及對集體成員權(quán)益的事前預(yù)防功能，集體成員撤銷權(quán)無法在功能上替代集體成員代表訴權(quán)。

在立法活動當(dāng)中，對于“列舉實例+其他”模式的適用除了有如前所述的多項實例列舉與其他的組合方式，也存在單項列舉與其他的組合方式。例如《刑法》第246條對侮辱犯罪行為的表述即為“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人”，僅規(guī)定了一項列舉項。因此，有學(xué)者認(rèn)為，單一的列舉難以使緊隨其后的“其他”的具體含義得以明確。[4]因為“例示的類型越少，其特征的交集就會越不具體，從而相應(yīng)的概括規(guī)定的部分也越不明確”[5]。除了侮辱罪之外，非法拘禁罪與準(zhǔn)備實施恐怖活動罪等也是使用單項列舉與其他的表述方式。對于此類“一項實例+其他”的類型，其適用和解釋的方式和過程實際上與“多項實例+其他”的兜底型規(guī)則并無不同，二者都是采用了兜底型立法方法，都要從形式和實質(zhì)兩方面進行具體分析判斷。

（二）“列舉+等+上位概念”類型

“列舉+等+上位概念”的模式即在兜底型規(guī)則中首先列舉幾項實例，隨后以“等”和實例的上位概念進行收尾?！傲信e+等+上位概念”模式與“列舉實例+其他”模式的目的相同，二者都是為了使兜底型立法方法的擴張性和限縮性的優(yōu)越性得到最大程度的發(fā)揮，彌補列舉的不足。雖然這兩種兜底型規(guī)則的設(shè)置結(jié)構(gòu)存在差異，但其涵攝范圍實際上并無太大差別，不管“等”還是“其他”的后面規(guī)定的上位概念或是具體行為方式，其范圍都是以列舉規(guī)范的所涵攝范圍為參照并受其限制。區(qū)別在于，在“列舉實例+其他”結(jié)構(gòu)的兜底型規(guī)則中，其他后面的內(nèi)容多使用描述程度的詞語，例如非法經(jīng)營罪中的“其他‘嚴(yán)重’擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”和強奸罪中的“致使被害人重傷、死亡或者造成其他‘嚴(yán)重’后果的”。除此之外，“列舉+等+上位概念”結(jié)構(gòu)的兜底型規(guī)則中列舉的內(nèi)容相較“列舉實例+其他”而言，列舉內(nèi)容相對較少，語義也更易理解。例如《刑法》中所規(guī)定的立功條件為“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的”，其構(gòu)成為“揭發(fā)他人犯罪行為且查證屬實、提供重要線索幫助其他案件偵破”（列舉） +等+立功表現(xiàn)（上位概念）。在此條文中，列舉的兩項典型行為的構(gòu)成形式上看似不同，其實本質(zhì)上都屬于立功表現(xiàn)。而對于立功表現(xiàn)這一上位概念，一般來說不存在理解困難的地方或者理論實踐的爭議。收買被拐賣的婦女、兒童罪中表述方式也是如此，其列舉的“非法剝奪、限制其人身自由”以及“傷害、侮辱”均為概念和認(rèn)定條件比較明確的犯罪行為，在其他條文中也都有單獨的罪名或解釋。其上位概念——“犯罪行為”也是基礎(chǔ)性的刑法概念，無論司法人員還是普通民眾都能夠把握其語義，其構(gòu)成要件也都有明確規(guī)定。

兜底型規(guī)則由于其開放性和擴張性，語句的模糊性概括性較高，使得在實踐中司法機關(guān)及其工作人員擁有了過大的裁量權(quán)，對許多似是而非的案件都通通適用兜底型規(guī)則，而不是適用其他的更為明確的規(guī)定，導(dǎo)致兜底型規(guī)則的涵攝范圍越來越大?！傲信e+等+上位概念”的模式雖然具有列舉式立法方法與兜底型立法方法結(jié)合的優(yōu)越性，但也存在“口袋化”的風(fēng)險。因此在《刑法》的幾次修改中，立法者將少數(shù)兜底型規(guī)則修改為普通的列舉式。以《刑法》中假釋的適用條件為例，在 2009 年修改后的法律條文中，假釋排除的對象為“對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子”。而在兩年后再次修改的條文中，此兜底型規(guī)則原本的“列舉+等+上位概念”的結(jié)構(gòu)被調(diào)整為僅列舉式，即“對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋”。這一修改正是為了貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事政策，將不得假釋的犯罪行為采用列舉的方法明確的確定下來，避免過度適用兜底型規(guī)則而導(dǎo)致刑罰過重，實現(xiàn)保障人權(quán)。

（三）兜底型規(guī)則的立法運用

由于列舉式立法方法容易導(dǎo)致越列舉漏洞越多的情況出現(xiàn)，為了保障法律的周延性，立法者運用兜底型立法方法設(shè)置了兜底型規(guī)則，將一些難以描述或預(yù)測的情況采用“其他……”“等”概括性的表述納入法律條文中，使其與列舉的具體規(guī)則結(jié)合起來共同發(fā)揮作用。

我國《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪整體上就屬于兜底型立法方法的運用。立法者先運用列舉式立法方法規(guī)定了三項典例，即“（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；”第四項“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的兜底型規(guī)則則對非法經(jīng)營行為的復(fù)雜性和多樣性進行概括性規(guī)定，它規(guī)定其他非法經(jīng)營行為必須具備一定條件才能成立。首先，此種行為應(yīng)當(dāng)是經(jīng)營行為，發(fā)生在經(jīng)營活動當(dāng)中；其次，該經(jīng)營行為違反了法律法規(guī)，不具有合法要件；再次，此非法經(jīng)營行為對市場秩序產(chǎn)生了破壞，具有社會危害性；最后，非法經(jīng)營行為對市場秩序的破壞程度需達到嚴(yán)重程度。目前對于此項兜底型規(guī)則的立法解釋和司法解釋涵蓋了11個方面，使得兜底型規(guī)則規(guī)范的對象范圍更加清晰，有效制裁了非法經(jīng)營行為。

但兜底型規(guī)則在立法運用中同樣存在不少問題，目前出現(xiàn)和討論頻率最高的就是兜底型規(guī)則向“口袋”轉(zhuǎn)化的問題。由于兜底型立法方法本身的擴張性屬性，雖然有限縮性屬性從中調(diào)和，但兜底型規(guī)則的涵攝范圍仍然在不斷膨脹，觸角不斷延伸到相關(guān)的各個領(lǐng)域。依舊以非法經(jīng)營罪為例，在設(shè)立兜底型規(guī)則之時應(yīng)當(dāng)以具體規(guī)則為前提，抽象出非法經(jīng)營罪的基本特征[6]和構(gòu)成要件。但非法經(jīng)營罪的兜底型規(guī)則的表述僅是“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，而未將前3項中規(guī)定的“未經(jīng)許可或批準(zhǔn)”這一前提納入進來，實際上除部分經(jīng)營活動之外，許多經(jīng)營活動的進行并不需要批準(zhǔn)或許可。[7]此做法使得一些本不應(yīng)被處罰的合法經(jīng)營行為也被歸入非法經(jīng)營罪，導(dǎo)致非法經(jīng)營罪的處罰范圍愈發(fā)擴大。除此之外，立法時也未對條文中“嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)做明確規(guī)定，這也令試圖在立法解釋和司法解釋中解決此問題的嘗試難以成功，導(dǎo)致非法經(jīng)營罪在由于兜底型規(guī)則而具備較大擴張性的情況下，擴張性趨勢更為明顯，成為了無所不包的“口袋”罪。因此，在兜底型規(guī)則的立法運用當(dāng)中，最重要的就是秉承縝密的立法觀，對兜底項進行合理限定，抑制其擴張的范圍。

三、兜底型立法方法運用的規(guī)范設(shè)置

（一）兜底型立法方法運用的規(guī)范理念

1.確立限制主義類推解釋理念

在對兜底型規(guī)則進行解釋時，解釋者須在典例為兜底型規(guī)則限定的范圍內(nèi)進行解釋，不能把與典例性質(zhì)不同的行為解釋歸入兜底型規(guī)則涵攝的范圍內(nèi)，確保兜底型規(guī)則涵攝內(nèi)容與典例的涵攝內(nèi)容的確存在相似性，避免兜底型規(guī)則的過度擴張和司法解釋的恣意。而新行為的性質(zhì)是否與先例中的行為性質(zhì)相同，就是按照一定步驟，以先例為基點，比較二者之間的相似程度，然后考察在特定情形下相同點與不同點的相對重要性，從而得出依照、區(qū)別或者否決的推理結(jié)果。[10]也就是說，典例與新情況的相似性是通過類比推理得出的，而不是依靠司法人員主觀的自由裁量。只有秉承著限制主義類推解釋的理念，防止類推解釋變成法律續(xù)造，才能保障兜底型立法方法在立法過程中合理有效使用，減少和避免兜底型規(guī)則不符合立法目的或者極度擴張的情況。

2.確立“基本法優(yōu)于補充法”的理念

兜底型規(guī)則作為列舉型規(guī)則的補充，其適用順序應(yīng)當(dāng)在列舉型規(guī)則之后。以《刑法》中的放火罪為例，其內(nèi)容為“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險方法危害公共安全的”。其中“以其他危險方法危害公共安全”的行為如果也符合列舉型規(guī)則中的“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”的構(gòu)成要件，此時兜底型規(guī)則便應(yīng)當(dāng)退后一步，讓位于列舉型規(guī)則的適用。即無論在基本法與補充法的補充關(guān)系中，還是二者發(fā)生競合的特殊情況中，基本法都優(yōu)于補充法。某些司法人員習(xí)慣于優(yōu)先適用兜底型規(guī)則，因為其概括性能夠促進便宜行事，不必精細(xì)考慮。但如果過度使用兜底型規(guī)則，則會使得補充法與基本法的關(guān)系位置倒置，導(dǎo)致兜底型規(guī)則向口袋化偏離。同樣，對列舉型規(guī)則的過分依賴也是對“基本法優(yōu)于補充法”理念的違背。因為列舉型規(guī)則的數(shù)量是有限的，如果僅適用它而忽視兜底型規(guī)則就容易出現(xiàn)法律漏洞，使得許多情形的認(rèn)定無法可依。不僅如此，《刑法》中的兜底罪名的法定刑幅度通常較大，上限比較高，過度套用兜底罪名極易出現(xiàn)刑罰過重、侵犯人權(quán)的不利后果。[11]因此，確立“基本法優(yōu)于補充法”的理念，不僅可以規(guī)避“向一般條款逃逸”的情況，還有利于促進兜底型規(guī)則的補充功能和堵截功能的高效發(fā)揮。

（二）明確兜底型立法方法的基本結(jié)構(gòu)

1.以“列舉實例+其他”展開引導(dǎo)

“列舉實例+其他”的結(jié)構(gòu)模式主要分為兩種類型。第一種通常以“有下列情形/行為之一的”“實施下列……行為” “包括下列……”等語句開頭，隨后將實例以“項”的形式列舉出來，每項實例前冠以“（一） （二） （三）（四）”等數(shù)字以對其進行排列。然后在列舉了幾項重點情形之后，最后一項以“其他……”的方式設(shè)立一項兜底型規(guī)則?！吨鳈?quán)法》中作品和著作權(quán)的內(nèi)容，《反不正當(dāng)競爭法》中互聯(lián)網(wǎng)條款的表述，以及《刑法》中的組織他人偷越國（邊）境罪，操縱證券、期貨市場罪，信用證詐騙罪等罪名的具體行為等等，都是以此種方式在法條中進行列舉，使得法條的邏輯結(jié)構(gòu)和語言形式都十分整齊有序。第二種類型的具體表述則為“實例+‘或者其他……’/‘和其他……’/‘以及其他……’”。例如強奸罪中 “以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的”以及聚眾哄搶罪中“聚眾哄搶公私財物，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”等等都是適用此模式。 前述兩種類型的表述形式雖然不同，但本質(zhì)都是兜底型立法方法嚴(yán)格按照“列舉實例+其他”的基本結(jié)構(gòu)來設(shè)立的。此結(jié)構(gòu)將列舉型規(guī)則和兜底型規(guī)則科學(xué)地結(jié)合在一起，內(nèi)涵具有概括性和相對不確定性，而外延則有開放性和動態(tài)延展性，能夠最大程度地涵攝相關(guān)內(nèi)容，在提供了明文規(guī)定的適用依據(jù)的同時，也為司法解釋預(yù)留了足夠的空間。但需要注意的是，在適用“列舉實例+其他”的結(jié)構(gòu)設(shè)立兜底型規(guī)則時，不僅外在形式需要符合標(biāo)準(zhǔn)，內(nèi)在邏輯也需要契合法理。

2.以“列舉+等+上位概念”展開引導(dǎo)

與“列舉實例+其他”相同，“列舉+等+上位概念”也是先具體列舉一些重要情形，但區(qū)別在于后者是使用“等”將先例與上位概念連接在一起。以組織未成年人進行違反治安管理活動罪為例，組織未成年人進行盜竊、詐騙、搶奪和敲詐勒索這4項犯罪行為的上位概念是違反治安管理活動，這在罪名當(dāng)中已有體現(xiàn)。因此該項條款首先列舉組織未成年人進行盜竊、詐騙、搶奪和敲詐勒索4種情形，隨后使用“等”將它們與它們的上位概念聯(lián)系起來。之所以將上位概念設(shè)置在“等”的后面，是為了確保法律條文的嚴(yán)密性。在前述罪名中，“等”將行為人組織未成年人進行違反治安管理活動的行為完全囊括進來，使得條文的表述更為縝密，更具可操作性。同時，《治安管理處罰法》中也明確規(guī)定了4種具體行為，只有符合要件的行為才能被認(rèn)定屬于違反治安管理活動的行為。雖然“列舉+等+上位概念”的模式構(gòu)成看似因為上位概念的加入而具有過高的開放性，但實際上該上位概念的具體含義和涵攝范圍在相關(guān)法律中均已有詳細(xì)規(guī)定，對兜底的范圍起到了限制作用。

但在此結(jié)構(gòu)的適用中需要注意幾個問題。首先，列舉的內(nèi)容不能過多?！傲信e+等+上位概念”雖然也使用排比列舉的方式，但由于其列舉的對象的表述較為簡短而無需以“項”的形式進行排列，因此如果列舉的內(nèi)容過多會使得法律條文顯得十分臃腫。其次，上位概念的選擇需要準(zhǔn)確。在組織未成年人進行違反治安管理活動罪中兜底型規(guī)則所選擇的上位概念是違反治安管理活動，而在收買被拐賣的婦女、兒童罪中的兜底型規(guī)則所選擇的上位概念則是犯罪行為。前者的目的是為了規(guī)范違反《治安管理處罰法》的行為，而后者則是為了明確收買被拐賣的婦女、兒童罪向其他罪（如非法拘禁罪、故意傷害罪、侮辱罪）轉(zhuǎn)化的情況，嚴(yán)格恪守罪刑法定原則。

（三）嚴(yán)格限制兜底型立法方法來設(shè)定兜底型規(guī)則

1.兜底型立法方法的使用須有合理性基礎(chǔ)

兜底型立法方法應(yīng)當(dāng)在窮盡列舉型立法方法不能夠滿足立法目的和現(xiàn)實需要的時候才能適用，而不能出于立法惰性而隨意使用。兜底型立法方法雖然自身也有限縮屬性，但其彈性相比其他立法方法而言仍是最大的，如果在立法當(dāng)中過多地使用兜底型立法方法設(shè)立兜底型規(guī)則，則會導(dǎo)致法律體系失去整體性和明確性，使得司法人員在適用法律時不知如何裁判，公民也會因為抽象性過高的法律而不知該如何行為。就兜底型規(guī)則來看，它的本質(zhì)是法定類型的從屬規(guī)則，從屬規(guī)則只有在其從屬的規(guī)則不能適用時才有適用的空間。[12]雖然列舉性條款規(guī)范的范圍有限且靈活性較低，但在適用中仍應(yīng)當(dāng)被置于優(yōu)先地位，只有法律明文規(guī)定的列舉性條款或者其他法律條款以及法律解釋等都不能夠處理已經(jīng)出現(xiàn)或者可能出現(xiàn)的情況時，才能運用兜底型立法方法來設(shè)定兜底型規(guī)則。

2.兜底型立法方法的使用過程中須滿足法律的明確性

雖然兜底型規(guī)則的主要特征是抽象性、概括性和開放性，它起到堵漏的作用也正是因為這些特質(zhì)。但明確性是任何法律條文都不可或缺的，如果法律不明確的話，不僅難以實現(xiàn)立法目的，而且在司法、執(zhí)法和守法上都會平添阻礙。以非法經(jīng)營罪為例，其兜底型規(guī)則的內(nèi)容顯然過于模糊，即使經(jīng)過司法解釋也難以明確。這種不明確性使得越來越多的行為無論合法非法、性質(zhì)是否符合，均在司法實踐中被解釋歸納到非法經(jīng)營罪所涵攝的范圍之內(nèi)，嚴(yán)重違背了罪刑法定原則和保障人權(quán)的原則。因此，兜底型立法方法在使用過程中需要嚴(yán)格類比對照已設(shè)立的具體規(guī)則，明確所設(shè)立條款的結(jié)構(gòu)，確保兜底型規(guī)則不存在疏漏。同時還要使用明確性較高的語言對兜底型規(guī)則中概括性表述做出進一步的規(guī)定，使兜底型規(guī)則的內(nèi)涵相對明確合理，容易理解。

3.兜底型立法方法的使用須遵守相關(guān)法律的基本原則

兜底型立法方法在《刑法》中的適用常受到“違反罪刑法定原則”的批評，因為其所設(shè)立的某些兜底型規(guī)則并未滿足明確性原則和合理性原則的要求，給法律適用造成很大不便。在《著作權(quán)法》中，有關(guān)作品和著作權(quán)的兜底型規(guī)則的設(shè)置也遭到不少詬病。有學(xué)者認(rèn)為，著作權(quán)的兜底型規(guī)則設(shè)置違反了著作權(quán)法定原則，因為立法者既無權(quán)賦予作者無限制的著作權(quán)，也無權(quán)將其職責(zé)交由司法機關(guān)。[13]除此之外，賦予作者過多的權(quán)利實際上也違背了作者利益與公眾利益互相協(xié)調(diào)一致的原則，不利于二者之間的平衡。由于兜底型立法方法的使用是面向某一部特定的法律的，它所設(shè)立的兜底型規(guī)則屬于該法律的內(nèi)容，規(guī)則所涵攝的范圍也在該法律所規(guī)范的對象范圍之內(nèi)。因此使用兜底型立法方法設(shè)立兜底型規(guī)則必須遵守相關(guān)法律的基本原則，否則其正當(dāng)性和合理性將面臨質(zhì)疑。