王登山

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問：新司法解釋出臺后，實(shí)際施工人是否享有優(yōu)先權(quán)？

2017年7月，承發(fā)包雙方就某綜合樓項(xiàng)目簽訂《建設(shè)工程施工合同》，次月，承包人與鮑某簽訂《勞務(wù)分包合同》，約定由鮑某對工程的土建安裝進(jìn)行實(shí)際施工，承包人收到發(fā)包人工程款后，收取3.5%的管理費(fèi)，將剩余工程款及時(shí)支付鮑某。

2年后，工程質(zhì)量竣工驗(yàn)收合格，由于承包人怠于向發(fā)包人主張工程結(jié)算款，鮑某直接起訴發(fā)包人，訴訟請求：1.發(fā)包人支付拖欠的工程結(jié)算款1.3億及利息;2.確認(rèn)鮑某享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。當(dāng)?shù)馗咴菏芾戆讣?，將承包人追加為案件第三人?/p>

發(fā)包人辯稱：1.鮑某不是工程的承包人、不是《建設(shè)工程施工合同》的簽約方，其無權(quán)越過承包人追要工程結(jié)算款;2.鮑某和承包人簽訂的《勞務(wù)分包合同》，名為勞務(wù)分包，實(shí)為非法轉(zhuǎn)包，故鮑某不享有優(yōu)先權(quán)。

請問：新司法解釋出臺后，實(shí)際施工人是否享有優(yōu)先權(quán)？

律師觀點(diǎn)：

1.實(shí)際施工人鮑某，可以突破合同相對性原則，直接起訴發(fā)包人追索工程款。

建筑市場“兩個(gè)不規(guī)范”非常普遍，轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)的現(xiàn)象突出，很多情況下，實(shí)際干活的人拿不到工程款，拿到工程款的人并不是實(shí)際干活的人。在這種情況下，農(nóng)民工辛苦打工卻拿不到工錢的問題就更加突出。

本案就是典型的非法轉(zhuǎn)包，鮑某就是工程的實(shí)際施工人。為了保護(hù)實(shí)際施工人的合法權(quán)益，保障農(nóng)名工工資權(quán)益，最高院《建設(shè)工程司法解釋二》第24條突破了合同相對性原則，當(dāng)承包人怠于向發(fā)包人主張工程款時(shí)，允許實(shí)際施工人直接起訴發(fā)包人，向發(fā)包人追索工程欠款。

2.新司法解釋出臺后，實(shí)際施工人雖有權(quán)主張工程款，卻不享有優(yōu)先權(quán)。

2019年2月1日新施行的最高院《建設(shè)工程司法解釋二》第17條明確了優(yōu)先權(quán)的權(quán)利主體必須是：與發(fā)包人簽訂施工合同的承包人。而鮑某作為實(shí)際施工人，并不享有優(yōu)先權(quán)。原因是，如果允許實(shí)際施工人享有優(yōu)先權(quán)，實(shí)屬變相鼓勵(lì)轉(zhuǎn)包等違法行為，不利于建設(shè)主管部分對建筑企業(yè)資質(zhì)的管理。

3.合法的勞務(wù)分包人，符合一定條件，才享有優(yōu)先權(quán)。

本案名為勞務(wù)分包，實(shí)為非法轉(zhuǎn)包。換個(gè)角度，如果是合法的、名副其實(shí)的勞務(wù)分包，作為合法的分包人，能否享有優(yōu)先權(quán)？則需要根據(jù)情況，分別判斷。

情形一，發(fā)包人與承包人簽訂施工合同，承包人再與分包人簽訂勞務(wù)合同，此時(shí)，分包人與發(fā)包人之間由于沒有直接的合同關(guān)系，分包人則不享有優(yōu)先權(quán)。

情形二，發(fā)包人、承包人、分包人直接簽訂三方勞務(wù)合同，此時(shí)，分包人和承包人均享有優(yōu)先權(quán)。

4.對承包人的意義。

第一，避免非法轉(zhuǎn)包，否則將不享有優(yōu)先權(quán)。第二，如是合法勞務(wù)分包，建議將發(fā)包人也列為勞務(wù)合同的當(dāng)事人，請其蓋章簽字，分包人則享有優(yōu)先權(quán)。