吳元元

內(nèi)容摘要：廣藥集團(tuán)與加多寶公司關(guān)于“王老吉”商標(biāo)、紅罐包裝等系列爭訟的實(shí)質(zhì)是商譽(yù)的爭奪，其中蘊(yùn)含的商譽(yù)保護(hù)的制度邏輯業(yè)已超越個案，具有一般性的法理意義。作為稀缺的文化資產(chǎn)，商譽(yù)的形成需要商標(biāo)等載體歷經(jīng)足夠充分的使用時間;也正是由于使用時間的約束，商譽(yù)本身很難通過法律迅速實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制轉(zhuǎn)移和再分配?；谶@一規(guī)律，商譽(yù)保護(hù)應(yīng)當(dāng)全面衡量商標(biāo)所有者和使用者在商譽(yù)創(chuàng)造、增值過程中的不同貢獻(xiàn)，通過適用附期限的責(zé)任規(guī)則等制度設(shè)計，建構(gòu)所有者和使用者的利益平衡機(jī)制，避免出現(xiàn)消費(fèi)者福利減損、無謂爭訟激增等利益再分配效應(yīng)。紅罐包裝權(quán)屬爭議、廣告語是否侵權(quán)等潛藏著與“王老吉”商標(biāo)案相同的因果機(jī)理，司法解決之道也應(yīng)當(dāng)以包裝裝潢、廣告語背面的商譽(yù)的創(chuàng)造實(shí)踐作為依據(jù)，按照孰為商譽(yù)創(chuàng)造者、增值者進(jìn)行權(quán)屬確定，為商譽(yù)的再生產(chǎn)提供良好的制度激勵。同時，還應(yīng)當(dāng)經(jīng)由司法運(yùn)作充分發(fā)揮商譽(yù)對于其所有者的自我約束功能，實(shí)現(xiàn)良性社會控制。

關(guān)鍵詞：文化資產(chǎn) 商譽(yù)保護(hù) 責(zé)任規(guī)則 利益平衡機(jī)制 消費(fèi)者權(quán)利 制度激勵

中國分類號：D913文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1674-4039-（2020）02-0065-78

近十年前，作為中國涼茶行業(yè)的兩大廠商，加多寶公司與廣藥集團(tuán)烽煙四起，爭訟不斷。從“王老吉”商標(biāo)之爭，到紅罐包裝裝潢，直至諸如“怕上火喝XXX”（王老吉/加多寶） 〔1 〕等廣告宣傳語等糾紛，加多寶與廣藥集團(tuán)先后掀起了我國“第一商標(biāo)案”“第一包裝裝潢案”等知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的熱題，成為業(yè)界、學(xué)界以及社會公眾關(guān)注的焦點(diǎn)，在我國商業(yè)發(fā)展史上有著重要的制度意涵。近十年后，如果不拘泥于局部個案，而是以事后的反思性視角觀之，就不難發(fā)現(xiàn)：盡管關(guān)涉加多寶、廣藥集團(tuán)的系列司法紛爭早已塵埃落定，但是，它所蘊(yùn)含的制度價值并未隨著時間的流逝而終結(jié);相反，個中的因果機(jī)理、制度運(yùn)行邏輯仍然具有很強(qiáng)的延時性，具有足以推廣到未來諸多相類糾紛解決的適用上去的一般性意義。因此，有必要借助拉開時間距離而生成的反思性視角，對上述系列紛爭進(jìn)行“因果律”的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)重讀。對于一個有解釋力的制度分析而言，之所以聚焦廣藥集團(tuán)與加多寶之爭，不是因其涉及的標(biāo)的數(shù)額巨大，而是在一系列紛至沓來的爭訟中，始終潛藏著一條邏輯主線，值得法律人思量再三：司法 〔2 〕應(yīng)當(dāng)對系爭標(biāo)的所承載的、作為稀缺文化資產(chǎn)的商譽(yù)進(jìn)行公正合理的確權(quán)，以確保未來的市場主體有足夠的激勵進(jìn)行商譽(yù)創(chuàng)造，并充分發(fā)揮商譽(yù)應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)、社會功能。只有把握了這一主線，才有可能深刻理解系列爭訟的深層動因，才有可能洞悉相關(guān)仲裁、裁定給各方帶來的利益再分配效應(yīng)，才有可能從整體主義的視角對司法確權(quán)的社會效果進(jìn)行系統(tǒng)分析，進(jìn)而重新審視現(xiàn)行《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》等規(guī)范性法律文件的相關(guān)規(guī)定在激勵社會財富創(chuàng)造、實(shí)現(xiàn)良性社會控制上的科學(xué)性和有效性。

筆者將從廣藥集團(tuán)與加多寶之爭所隱含的文化資產(chǎn)入手，辨明兩家爭訟的核心即在于商譽(yù)的爭奪。在此基礎(chǔ)上，從其生成、轉(zhuǎn)移、增值的特性出發(fā)，集中關(guān)注商譽(yù)的分配、保護(hù)機(jī)理和一般性規(guī)律，對“王老吉”商標(biāo)、紅罐包裝裝潢以至相關(guān)廣告語的確權(quán)模式以及隨之而來的利益再分配效應(yīng)給出因果意義上的學(xué)理解釋，重新考察、定位司法在引導(dǎo)市場主體培育良好商譽(yù)、推進(jìn)我國企業(yè)界品牌戰(zhàn)略建設(shè)、實(shí)現(xiàn)良性社會控制的進(jìn)程中應(yīng)有的制度角色。

同時，筆者進(jìn)一步對作為稀缺文化資產(chǎn)的商譽(yù)在更具普適意義的層面予以法理關(guān)切：應(yīng)當(dāng)如何設(shè)計商譽(yù)增值的利益分享方案，建構(gòu)商標(biāo)所有者和使用者之間的利益均衡機(jī)制，以此為商譽(yù)創(chuàng)造提供充分的制度激勵？應(yīng)當(dāng)如何依循保護(hù)、激勵商譽(yù)創(chuàng)造的基本規(guī)律，在包括但不限于商標(biāo)的各類商譽(yù)載體引發(fā)的糾紛中公正確定權(quán)屬，確保商譽(yù)的創(chuàng)造者——無論其使用何種載體——實(shí)現(xiàn)“勞有所得”，有效地對今后各種類似糾紛定分止?fàn)?？如何從更為宏闊的視角突破對商譽(yù)功能的既有認(rèn)知，挖掘其對于市場主體的約束力量，由此充分發(fā)揮商譽(yù)對于公共秩序建構(gòu)的社會意義？對上述問題的理論回應(yīng)，既是本文貫穿始終的分析基調(diào)，更是本文基于個案又超越個案、力圖從紛繁復(fù)雜的司法實(shí)踐抽象出一般性法理命題的一個可欲努力。

一、使用何以重要：商譽(yù)的形成與轉(zhuǎn)移規(guī)律

1997年廣藥集團(tuán)與香港鴻道集團(tuán)簽訂商標(biāo)使用許可合同，后者授權(quán)子公司加多寶在國內(nèi)銷售紅罐王老吉，2000年雙方將商標(biāo)使用許可合同續(xù)約至2010年5月2日。然而，在2001年8月和2002年8月，廣藥集團(tuán)原副董事長李益民分別收受香港鴻道集團(tuán)董事長陳鴻道100萬港元，雙方在2002年11月簽署補(bǔ)充協(xié)議，將商標(biāo)續(xù)展期限延長至2013年。2003年6月，李益民再次收受陳鴻道100萬港元，并在同月簽署了第二份補(bǔ)充協(xié)議，約定將王老吉商標(biāo)租期延長至2020年。2011年4月，廣藥集團(tuán)向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會提出仲裁請求，要求認(rèn)定補(bǔ)充協(xié)議無效，鴻道集團(tuán)停止使用“王老吉”商標(biāo)。〔3 〕由于“王老吉”商標(biāo)使用許可合同期限的續(xù)展存在行賄瑕疵，從《中華人民共和國合同法》第52條第2款的規(guī)范解釋來看，2012年5月9日中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會裁決廣藥集團(tuán)與香港鴻道集團(tuán)公司簽署的《“王老吉”商標(biāo)許可補(bǔ)充協(xié)議》《關(guān)于“王老吉”商標(biāo)使用許可合同的補(bǔ)充協(xié)議》無效，“王老吉”商標(biāo)由所有者廣藥集團(tuán)收回本無可厚非，也符合《合同法》第235條對于租賃合同的一般性規(guī)制：租賃標(biāo)的在期間屆滿后返還所有人，租賃關(guān)系終止。這一仲裁的法理思路也得到了司法機(jī)關(guān)的支持：2012年7月13日北京市第一中級人民法院裁定駁回鴻道集團(tuán)提出的撤銷停止使用“王老吉”商標(biāo)仲裁裁決的申請。然而，特別需要注意的是，商標(biāo)不是普通租賃物，作為企業(yè)產(chǎn)出的商品/服務(wù)的標(biāo)記，其承載著重要的無形資產(chǎn)——商譽(yù);而商譽(yù)在租賃關(guān)系存續(xù)期間會發(fā)生諸多重要的變化，增值、減值，甚至是從無到有的價值生成或是從有到無的價值歸零，從而使得對租賃關(guān)系存續(xù)期間的商譽(yù)的司法分配徒增了相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性，也直接關(guān)系到商標(biāo)、包裝、廣告語等商譽(yù)載體的產(chǎn)權(quán)界定是否公正、合理、有效率，能否為我國企業(yè)品牌建設(shè)提供充分的制度激勵。

作為文字、圖案、顏色等諸要素的組合，商標(biāo)的價值并不在于其美學(xué)意義，重要的是，它是市場主體所提供的商品/服務(wù)的便捷標(biāo)記，是一種壓縮的信息集。在商標(biāo)的指引下，消費(fèi)者對于琳瑯滿目的商品/服務(wù)可以快速地甄別和區(qū)分，準(zhǔn)確識別其來源和生產(chǎn)者，極大地減少信息搜尋費(fèi)用，是消費(fèi)決策過程中重要的信號指引和分類機(jī)制。人們之所以接受商標(biāo)的信號指示，接受商標(biāo)釋放的信息，其緣由也并不在于商標(biāo)作為一種符號本身具有影響消費(fèi)決策的功能，而是由于商標(biāo)作為一種能指，與其對應(yīng)的所指之間業(yè)已經(jīng)由相當(dāng)?shù)氖褂脮r間生成了足以讓消費(fèi)者置信的公共評價?！? 〕舍之，商標(biāo)就會如同沒有賦予特殊含義的文字、圖像、顏色組合一般，無法影響消費(fèi)決策。商標(biāo)是公共評價的標(biāo)記物，正是這一經(jīng)由使用時間賦予的意涵，商標(biāo)才對消費(fèi)者具有指引功能，才對企業(yè)界具有經(jīng)濟(jì)價值?！? 〕概言之，商標(biāo)就是有關(guān)商品/服務(wù)的公共評價的便捷載體，在由時間淬煉而成的公共評價下，“一個商標(biāo)傳達(dá)了這樣的信息，能夠讓消費(fèi)者對自己說：‘我不需要再去調(diào)查我即將購買的商品的特征，因?yàn)樯虡?biāo)是一個簡略的方式，告訴我這個商品的特征與我在先前享用的商品的特質(zhì)相同”?！? 〕也正因如此，對于承載了良好公共評價的知名商標(biāo)所附著的商品/服務(wù)，消費(fèi)者愿意為搜尋成本的節(jié)約和持續(xù)穩(wěn)定品質(zhì)的保證而付出一個較高價格。

商標(biāo)所承載的公共評價即為商譽(yù)。商譽(yù)，從文化功能的視角觀察，其實(shí)質(zhì)是一種特殊的文化資產(chǎn)。所謂文化資產(chǎn)，是有關(guān)人、事、物的公共形象，是社會對人、事、物通過足夠的時間長度方能形成的穩(wěn)定公共評價，是由集體認(rèn)知、社會聲譽(yù)、群體分層、身份識別等要素構(gòu)成的無形資產(chǎn)，在功能上類似于韋伯所言的“社會印章”?！? 〕這一范疇落實(shí)到商譽(yù)，即是社會公眾對于某一商品/服務(wù)的質(zhì)量、性能、等級的共識，是其好壞優(yōu)劣的公共輿論，是關(guān)于商品/服務(wù)以及作為其供給者的廠商的一種特殊聲譽(yù)。作為文化資產(chǎn)的重要組成部分和表現(xiàn)，商譽(yù)受制于文化資產(chǎn)的一般性邏輯：它是一種社會承認(rèn)，這種承認(rèn)由特定的社會環(huán)境所塑造，其中的社會認(rèn)知機(jī)制對其有著決定性的影響。這一社會認(rèn)知機(jī)制就在于必須通過他人的認(rèn)同才能確立應(yīng)有的公共評價和認(rèn)同?！? 〕認(rèn)同不是一朝一夕即可完成，而是需要經(jīng)由時間的積淀，在無數(shù)次的互動、博弈中漸次累積經(jīng)驗(yàn)，最終形成比較穩(wěn)定、可靠的公共評價。如果作為商譽(yù)載體的商標(biāo)沒有經(jīng)過充分的使用時間，就不足以在消費(fèi)者的心智中留下感知印象，消費(fèi)者也不足以積累充分的消費(fèi)經(jīng)驗(yàn)以確立有效認(rèn)知，并將這種認(rèn)知隨著時間的推移擴(kuò)大到更廣闊范圍的眾多消費(fèi)者，從個體經(jīng)驗(yàn)升華至作為商譽(yù)的公共評價。在這個意義上，可以說商標(biāo)僅僅是商譽(yù)的符號象征，離開了它所代表的商譽(yù)，商標(biāo)本身并沒有獨(dú)立的意義?！? 〕因此，在商標(biāo)的法律保護(hù)中，之所以強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)對使用予以必要考量，恰恰是由于商標(biāo)本身的內(nèi)在規(guī)定性使然：沒有充分的使用時間，無法形成準(zhǔn)確真實(shí)的商品/服務(wù)聲譽(yù)——商譽(yù)，作為其載體的商標(biāo)無法實(shí)現(xiàn)信號指引和質(zhì)量保證的基本功能。

正是由于時間之維的約束，包括、但不限于商譽(yù)的文化資產(chǎn)都表現(xiàn)出突出的弱流動性，成為一種內(nèi)嵌在人們集體記憶的符號產(chǎn)品，很難在不同主體之間迅速轉(zhuǎn)移，司法的介入或干預(yù)也不易改變?nèi)藗兊纳鐣J(rèn)知，進(jìn)而重新在不同主體之間重新分配這種特殊的符號資產(chǎn)。比如，在我國古代有關(guān)輩分、身份等倫常紛爭的“言貌”官司中，司法裁判者如果不按照長期以來業(yè)已形成的長—幼、尊—卑等文化資產(chǎn)分類進(jìn)行裁判的話，裁判結(jié)果就會與社會公共認(rèn)知相抵牾，也無法改變?nèi)藗冃哪恐形幕Y產(chǎn)的真正歸屬：“弟弟也不會成了或更接近于作為社會分類的哥哥，小民也不會成了或更接近于鄉(xiāng)宦，刁滑之人也不會成了或更接近于愚直之人;這就好比一個類似的判決不會在社會分類上使一個平民成為或更接近于貴族，或使某個非律師成為或更接近于律師一樣?！?〔10 〕

循同此理，商譽(yù)作為一種重要的文化資產(chǎn)，在分配、轉(zhuǎn)移上也顯現(xiàn)出迥異于普通物質(zhì)資產(chǎn)的特殊屬性。商譽(yù)是經(jīng)由商標(biāo)使用者在足夠長的時間段漸次累積而成，是社會公眾對商品/服務(wù)質(zhì)量的相對固定的看法和評價。在博弈論的視角看來，作為交易相對方的眾多消費(fèi)者將根據(jù)這一公共評價來決定是否合作（作出購買決策），即既往的商譽(yù)決定未來交易機(jī)會。〔11 〕這種集體認(rèn)知以充分的使用時間作為支撐，具有相當(dāng)?shù)恼硿?，它在一定期限?nèi)固化于人們心智結(jié)構(gòu)，始終與創(chuàng)造者密不可分。由其特性所決定，它不易由外力改變;即便是對其附著載體——商標(biāo)——的法律強(qiáng)制轉(zhuǎn)移也很難對商譽(yù)本身的權(quán)屬配置實(shí)際效果實(shí)現(xiàn)有效干預(yù)。〔12 〕忽略了商譽(yù)的真正創(chuàng)造者，甚至?xí)霈F(xiàn)商標(biāo)強(qiáng)制轉(zhuǎn)移之下的商譽(yù)減損、抑或是商譽(yù)消失的不良效應(yīng)。比如，在蘋果公司與深圳唯冠的IPAD商標(biāo)之爭中，〔13 〕倘若將IPAD商標(biāo)判歸深圳唯冠，由于消費(fèi)者業(yè)已在IPAD的文字組合（能指）與蘋果公司（所指）之間建立了牢固的認(rèn)知聯(lián)想，“IPAD”這一符號成為蘋果公司相應(yīng)電子產(chǎn)品的典型標(biāo)記，因此，即便司法將IPAD商標(biāo)權(quán)屬強(qiáng)制分配給深圳唯冠，消費(fèi)者心目中IPAD符號所指向的對象仍然是蘋果公司生產(chǎn)的平板電腦，而非唯冠公司產(chǎn)品，少有消費(fèi)者會在唯冠與當(dāng)下風(fēng)行的電子產(chǎn)品IPAD之間建立聯(lián)系。易言之，作為能指的IPAD符號與作為所指的蘋果公司以及符號所指向的IPAD產(chǎn)品的認(rèn)知關(guān)聯(lián)很難由司法強(qiáng)制轉(zhuǎn)移。如果強(qiáng)而為之，由于消費(fèi)者強(qiáng)烈的認(rèn)知抵觸，有可能導(dǎo)致法律意義上的商標(biāo)所有人生產(chǎn)的IPAD在消費(fèi)者的心理預(yù)期上難逃“贗品”之嫌。而另一方面，IPAD符號又無法為消費(fèi)者心目中的所指——蘋果公司——繼續(xù)使用，該商標(biāo)承載的、原本由蘋果公司所賦予的高端、前沿電子產(chǎn)品的積極意涵就會消失殆盡，商譽(yù)也蕩然無存。

由此可見，從商標(biāo)制度運(yùn)行的實(shí)踐規(guī)律出發(fā)，使用有著特殊的制度意義。一方面，正是由于充分的使用時間，商譽(yù)方得以生成，商標(biāo)法律保護(hù)才有了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)和明確指向;另一方面，也恰恰因?yàn)槭褂脮r間的剛性約束，商譽(yù)沉淀于消費(fèi)者的認(rèn)知結(jié)構(gòu)之中，成為一種難以通過法律迅速實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制轉(zhuǎn)移和再分配的文化資產(chǎn)。這就要求對于商標(biāo)糾紛的司法干預(yù)必須從這一基本規(guī)律出發(fā)，以整體主義制度觀全面考慮所有者、使用者在商譽(yù)創(chuàng)造中的不同角色和實(shí)際貢獻(xiàn)，建構(gòu)所有者和使用者的利益平衡機(jī)制，使得商譽(yù)的創(chuàng)造者——無論是所有者還是使用者——都得以公平地分享商譽(yù)增值，在公平、科學(xué)地定分止?fàn)幹H，為商譽(yù)的再生產(chǎn)提供良好的制度激勵。

二、“王老吉”商標(biāo)增值的市場機(jī)理與司法裁判的利益再分配效應(yīng)

“王老吉”商標(biāo)紛爭的實(shí)質(zhì)在于雙方對附著其上的公共評價——商譽(yù)的爭奪，把握這一邏輯主線，是司法裁判科學(xué)確權(quán)的關(guān)鍵所在。商譽(yù)，尤其是口碑良好的商譽(yù)是企業(yè)重要的文化資產(chǎn)，價值不菲——“王老吉”商標(biāo)從當(dāng)初廣藥集團(tuán)在注冊第二天即轉(zhuǎn)讓給香港鴻道集團(tuán)，到今日高達(dá)上千億元的市場評估值、并引發(fā)一系列司法拉鋸戰(zhàn)的事實(shí)業(yè)已充分展示出商譽(yù)對于商標(biāo)價值的決定性意義。商譽(yù)不是商標(biāo)本身天然的伴生物，它必須通過商標(biāo)歷經(jīng)一定長度的使用時間方可累積而成。因此，在商標(biāo)權(quán)屬糾紛的司法干預(yù)中，必須注意到訴訟背面的更深層次的商譽(yù)之爭，明確界定紛爭各方對商譽(yù)生成的貢獻(xiàn)和角色，按照商譽(yù)生成的實(shí)然狀態(tài)對之進(jìn)行司法配置。易言之，必須明確，誰是商譽(yù)的創(chuàng)造者及其相應(yīng)的貢獻(xiàn)大小，并以之作為商譽(yù)利益、商譽(yù)增值的分配依據(jù)。由商譽(yù)的生成規(guī)律所決定，公平、高效的司法運(yùn)作有必要適度地“超越法律”，審慎考慮使用者在商譽(yù)創(chuàng)造中的功能機(jī)理，考慮我國以注冊取得為主導(dǎo)的確權(quán)模式的激勵抑制后果。在這個意義上，盡管商標(biāo)使用許可合同期限的續(xù)展存在行賄瑕疵，但“王老吉”商標(biāo)從寂寂無名到價值千億元的發(fā)展史，卻是糾紛的司法解決無法回避的背景。

1997年2月12日廣藥集團(tuán)注冊申請了“王老吉”商標(biāo)，第二天廣藥集團(tuán)就轉(zhuǎn)手將商標(biāo)使用權(quán)授予香港鴻道集團(tuán)，該集團(tuán)又將之授予旗下子公司加多寶使用?！?4 〕借助多年的消費(fèi)習(xí)慣培育和公共形象塑造，加多寶公司出色的品牌推廣戰(zhàn)略將“王老吉”塑造為全國知名品牌，市場銷售額也從原來的1億元飆升為170億元，甚至超過可口可樂在中國的銷售額，“王老吉”商標(biāo)價值也隨之激增至1080億元。〔15 〕首先，在消費(fèi)習(xí)慣培育上，經(jīng)過市場調(diào)查和消費(fèi)定位，加多寶將附有“王老吉”商標(biāo)的飲料產(chǎn)品與“上火—去火”聯(lián)系起來，從飲料市場細(xì)分出涼茶這一具有清熱作用的新型功能飲料，在火鍋?zhàn)鳛橐环N流行飲食偏好的今天，有效地將此類飲料作為火鍋的互補(bǔ)產(chǎn)品嵌入消費(fèi)者既有的消費(fèi)結(jié)構(gòu)，將原本囿于嶺南一隅的地域性飲品推向全國?！?6 〕

其次，在公共形象塑造上，“大品牌、大平臺、大事件”也一直都是加多寶公司公開的營銷策略。2004年開始，在投入巨資在央視等平臺進(jìn)行廣告投放的同時，加多寶參與了包括2006年德國世界杯、2008年的北京奧運(yùn)會、2010年的廣州亞運(yùn)會、2012年的倫敦奧運(yùn)會等大型賽事活動;從2012年開始，則通過長期贊助《中國好聲音》等熱播節(jié)目進(jìn)一步拓展?fàn)I銷渠道，〔17 〕強(qiáng)化消費(fèi)者的集體記憶。可以說，加多寶公司長期運(yùn)用多種營銷戰(zhàn)略，創(chuàng)造消費(fèi)者需求，塑造公共良性形象，培育消費(fèi)者品牌忠誠，形成了短期內(nèi)難以易移的符號認(rèn)知，一種相對固化的文化資產(chǎn)，使得其生產(chǎn)的涼茶產(chǎn)品作為指向的對象在消費(fèi)者的心智結(jié)構(gòu)中與“王老吉”商標(biāo)這一能指緊密相連，并成功地實(shí)現(xiàn)了“王老吉”商標(biāo)的巨額增值。比對商標(biāo)所有人廣藥集團(tuán)，在獲得注冊商標(biāo)的第二天即將之對外租賃，直至2012年商標(biāo)糾紛裁定之前從未生產(chǎn)過任何罐裝“王老吉”涼茶;相反旗下原本銷售平平的綠色盒裝“王老吉”涼茶，借助“王老吉涼茶，還有盒裝”這類明顯有著分享新增商譽(yù)之嫌的廣告語，便利地對原加多寶公司生產(chǎn)的紅罐涼茶搭了順風(fēng)便車?！?8 〕從商業(yè)實(shí)踐的運(yùn)行機(jī)理看來，“王老吉”商標(biāo)增值至上千億元在相當(dāng)程度上是加多寶公司多年投入巨資進(jìn)行品牌培育、運(yùn)營的結(jié)果，是商譽(yù)的主要創(chuàng)造者。

以此商業(yè)實(shí)踐為參照系，就需要裁判者在商譽(yù)的司法分配中格外慎重，在當(dāng)下法律規(guī)范性規(guī)定的框架下全面整合商譽(yù)生成的內(nèi)在機(jī)理，構(gòu)建利益平衡機(jī)制，使之足以兼容商標(biāo)所有人的所有者權(quán)益和商標(biāo)增值期間使用者的商譽(yù)創(chuàng)造貢獻(xiàn)，使得商標(biāo)許可糾紛的司法解決成為科學(xué)配置商譽(yù)的制度渠道，在符合《商標(biāo)法》《合同法》等的規(guī)范性規(guī)定的同時，也對使用者的商譽(yù)創(chuàng)造貢獻(xiàn)給予恰當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)，從而為培育、維護(hù)商譽(yù)創(chuàng)造的持久激勵提供制度推力。舍此，司法運(yùn)作將無法對商譽(yù)創(chuàng)造者的勞動予以公平的制度回報，經(jīng)濟(jì)價值顯著的商譽(yù)轉(zhuǎn)移缺乏合理的對價，有悖“誰創(chuàng)造、誰所有”的社會共識和法律基本原則 〔19 〕——沖撞社會共識的法律裁判往往容易引發(fā)公眾質(zhì)疑，無法達(dá)到定分止?fàn)幍念A(yù)期目標(biāo);并且，它還將對未來更長時段的商譽(yù)創(chuàng)造產(chǎn)生抑制效應(yīng)，導(dǎo)致商譽(yù)創(chuàng)造激勵不足甚或嚴(yán)重匱乏;更成問題的是，由于商譽(yù)作為一種文化資產(chǎn)的弱流動性，即便法律對之實(shí)行強(qiáng)制轉(zhuǎn)移，消費(fèi)者也往往難以迅速改變其認(rèn)知指向，繞開商譽(yù)創(chuàng)造的商業(yè)實(shí)踐的法律裁判非但無法實(shí)現(xiàn)商譽(yù)的有效轉(zhuǎn)移，反而引發(fā)一系列未曾預(yù)期的社會財富凈損耗行為。

（一）商譽(yù)弱流動性引致商品混淆，喪失商標(biāo)基本功能

由于商譽(yù)是消費(fèi)者認(rèn)知結(jié)構(gòu)中相當(dāng)固化的沉淀，即便發(fā)生商標(biāo)使用轉(zhuǎn)移，消費(fèi)者仍然很容易將商標(biāo)原來所附著的商品作為對應(yīng)的指向?qū)ο?，其指向性較難發(fā)生改變;當(dāng)市場上出現(xiàn)使用該商標(biāo)的另一商品時，商標(biāo)的能指與新的所指、新的指向?qū)ο蠛茈y建立關(guān)聯(lián)，激起消費(fèi)者聯(lián)想的往往還是原附著商品。面對紛繁復(fù)雜的各類商品，在有限的注意力和決策時間的約束下，消費(fèi)者往往會對該商標(biāo)附著的商品發(fā)生誤認(rèn)，混淆兩者之間差別——而這類差別對于消費(fèi)者的效用、特別是有著特定品牌偏好的消費(fèi)者的效用有著不容忽略的影響，使得商標(biāo)無法履行區(qū)別商品/服務(wù)來源的最基本的職能。在廣藥集團(tuán)與加多寶公司之爭中，這一混淆效應(yīng)尤其突出。為最大可能地激起消費(fèi)者的商譽(yù)聯(lián)想，加多寶和廣藥集團(tuán)都曾經(jīng)極力與商譽(yù)原有載體相勾連（已經(jīng)確權(quán)的商標(biāo)除外），爭相力推紅罐涼茶。盡管根據(jù)商標(biāo)功能的經(jīng)典分析，消費(fèi)者的區(qū)分能力將根據(jù)其搜尋時的注意水平和購物能力有所不同，〔20 〕但是，在本案的分析脈絡(luò)中，商譽(yù)載體的相似程度如此之高，以至于無論是對哪一種能力層面的消費(fèi)者都會產(chǎn)生嚴(yán)重的混淆效應(yīng)。當(dāng)消費(fèi)者走進(jìn)超市，發(fā)現(xiàn)兩個外包裝幾乎完全一樣、商標(biāo)卻截然不同的紅罐飲料，對于粗心或者是時間倉促的購買者來說，很容易發(fā)生認(rèn)知錯誤，導(dǎo)致誤購;對于細(xì)心且有充裕時間的購買者而言，勢必構(gòu)成相當(dāng)?shù)摹百徺I疑惑”：一個是本已熟知的生產(chǎn)商，依然有著同樣的包裝外觀，商標(biāo)卻是面目全非;一個使用著熟悉的商標(biāo)和包裝，但生產(chǎn)商卻另有其人，那么，原本的商譽(yù)到底附著于何處？什么才是可以置信的購物指南？這兩種商品之間在配方、原料、技術(shù)、質(zhì)量水平是否一致？諸如此類的認(rèn)知混亂將導(dǎo)致消費(fèi)者作出理性決策需要耗費(fèi)不菲的甄別成本，最終很可能無所適從，放棄購買。無論是加多寶還是廣藥集團(tuán)，如果因認(rèn)知混亂導(dǎo)致的放棄購買成為一種常態(tài)，消費(fèi)者轉(zhuǎn)向第三方品牌，那么兩者間的商標(biāo)之爭就是一種沒有贏家的“雙輸”。切換到消費(fèi)者的視角，可以說，看似權(quán)利邊界清晰的商標(biāo)確權(quán)裁判，實(shí)則沒有充分考慮訴訟中“不在場”的消費(fèi)者利益保護(hù)，沒有考慮“王老吉”商標(biāo)在租賃期間生成的巨大商譽(yù)對消費(fèi)者認(rèn)知結(jié)構(gòu)的影響，沒有考慮商譽(yù)的弱流動性導(dǎo)致的混淆效應(yīng)、進(jìn)而導(dǎo)致對商標(biāo)區(qū)分功能的弱化或消解。由于消費(fèi)者視角在法官司法判斷中缺席，因此本應(yīng)以保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益為重要目標(biāo)的商標(biāo)權(quán)屬的司法分配，卻恰恰囿于商譽(yù)的弱流動性而無法發(fā)揮商標(biāo)應(yīng)有的區(qū)分功能，無法借此為消費(fèi)者提供決策指引，其權(quán)益保護(hù)也因之落空。

（二）為重塑商譽(yù)的巨額廣告宣傳、品牌推廣等非生產(chǎn)性支出嚴(yán)重減損消費(fèi)者福利

正如前文所述，商譽(yù)有其自身的生成邏輯，很多時候包括法律在內(nèi)的外力也無法對之有效干預(yù)。商譽(yù)是一種社會認(rèn)同，一種基于足夠長的消費(fèi)體驗(yàn)的公共認(rèn)可，它從根本上取決于公眾的態(tài)度而非其他。有基于此，即便司法在制度形式上完成了商標(biāo)的使用權(quán)轉(zhuǎn)移，其也很難在原商標(biāo)所有人與商標(biāo)在租賃期間生成的商譽(yù)之間建立同步關(guān)聯(lián)，很難促使消費(fèi)者的公共評價迅速轉(zhuǎn)向于此并切斷商譽(yù)與商標(biāo)原所附著商品之間的聯(lián)想。認(rèn)識到商譽(yù)的不易轉(zhuǎn)移，盡管最終收回了由加多寶公司多年經(jīng)營使用的“王老吉”商標(biāo)，但是，廣藥集團(tuán)為了轉(zhuǎn)移在商標(biāo)租賃期間生成的商譽(yù)，仍然在廣告宣傳、市場促銷、品牌推廣等維度投入巨資，盡可能地去“加多寶化”，淡化消費(fèi)者對“王老吉”商標(biāo)與加多寶公司之間的聯(lián)想，力求在其生產(chǎn)的涼茶與承載巨大商譽(yù)的“王老吉”商標(biāo)之間建立“指向?qū)ο蟆苤浮钡恼J(rèn)知關(guān)系。而在加多寶一方，盡管有一定的消費(fèi)者忠誠度，但是，由于商標(biāo)使用權(quán)完成了制度轉(zhuǎn)移，其無法將“王老吉”商標(biāo)繼續(xù)用于所生產(chǎn)的涼茶產(chǎn)品之上。在同類競爭性產(chǎn)品層出不窮、競爭激烈的市場態(tài)勢下，由于失去了原租賃商標(biāo)這一聯(lián)想觸發(fā)器，大部分普通消費(fèi)者有限的注意力面對源源不斷的新產(chǎn)品勢必?zé)o法長久保持對于加多寶后續(xù)產(chǎn)出的涼茶與“王老吉”商標(biāo)帶來的良好商譽(yù)之間的聯(lián)想，久而久之，其產(chǎn)品作為商標(biāo)的原有指向?qū)ο蟮墓残蜗缶蜁找婺：磺?。從這個意義上講，商譽(yù)作為文化資產(chǎn)的弱轉(zhuǎn)移性是雙向的：一方面，由于缺乏充分的商標(biāo)使用時間，它很難迅速轉(zhuǎn)移至收回商標(biāo)使用權(quán)的所有者的同類產(chǎn)品上;另一方面，對于不再擁有商標(biāo)使用權(quán)的租賃方，商譽(yù)也很難轉(zhuǎn)移到其不再使用租賃商標(biāo)的產(chǎn)品之上。在這種兩難之下，加多寶也采取與廣藥集團(tuán)類似的商譽(yù)重塑戰(zhàn)略，從2011年底開始，與廣藥集團(tuán)的“去加多寶化”齊頭并進(jìn)，加多寶開始“去王老吉化”。廣告公司監(jiān)測數(shù)據(jù)顯示，僅2012年4月份加多寶投入的廣告費(fèi)用就高達(dá)4億元。〔21 〕

如果可以替代的同類產(chǎn)品廠商之間的激烈競爭使之將資本投入到生產(chǎn)性支出項(xiàng)目，那么競爭將會帶來更大數(shù)量的產(chǎn)出、更加豐富的產(chǎn)品類型、更優(yōu)水平的產(chǎn)品質(zhì)量，以及——對于日常消費(fèi)品非常重要的——更為低廉的價格，消費(fèi)者從中可以獲取較之競爭之前更高的消費(fèi)者剩余，有效增進(jìn)了消費(fèi)者福利。但是，廣藥集團(tuán)和加多寶的商譽(yù)之爭，導(dǎo)致的結(jié)果卻是巨額資金偏離生產(chǎn)性支出的軌道，影響產(chǎn)品質(zhì)量改進(jìn)、技術(shù)提升、成本削減等方向的理性投資，長久看來將影響消費(fèi)者的終端產(chǎn)品消費(fèi)效用。更重要的是，大部分的廣告宣傳、市場推廣等營銷戰(zhàn)略的費(fèi)用都會攤銷在終端零售環(huán)節(jié)，消費(fèi)者是最終的費(fèi)用承擔(dān)者，其將承受商譽(yù)爭奪戰(zhàn)之下的價格更高且很可能產(chǎn)品質(zhì)量較劣等一系列效用凈損失。

（三）作為營銷手段的“打官司”導(dǎo)致諸多無謂訴訟

由于商譽(yù)的不易轉(zhuǎn)移，在廣告宣傳、市場推廣等層面借助常規(guī)營銷手段進(jìn)行商譽(yù)爭奪之外，訴諸司法、通過訴訟“定分”成為雙方力圖重塑消費(fèi)者認(rèn)知、重建“王老吉”商標(biāo)在公共評價中的能指——所指關(guān)系的市場策略。在這個意義上，訴訟輸贏本身并不重要，重要的是這一過程可以作為雙方的信息發(fā)布平臺，其功能上是一種公共論辯機(jī)制，一種基于公共輿論的澄清機(jī)制，各方在其中的既往商業(yè)契約關(guān)系還原、商譽(yù)創(chuàng)造的情境回放、權(quán)利歸屬的歷史依據(jù)和現(xiàn)實(shí)制度支撐等，都可以在這一公共平臺上得以彼此開示、互相質(zhì)證，這種在司法“競技場”上的論辯、交涉是各方對自身擁有商譽(yù)的正當(dāng)性的證明過程，是一個說服社會公眾的過程。從根本上講，商譽(yù)的實(shí)質(zhì)就是公眾是否認(rèn)同的問題，因此作為商譽(yù)爭奪的雙方，自然不會放過這樣一個影響、滲透、甚或是重建社會輿論的良機(jī)。

循此商業(yè)競爭邏輯，無論輸贏，加多寶和廣藥集團(tuán)都要打官司，都力圖通過訴訟影響輿論走向，這業(yè)已成為企業(yè)營銷策略、市場戰(zhàn)略的一部分，甚至還會異化為商業(yè)炒作手段?！?2 〕由于本案標(biāo)的關(guān)涉利益重大，因而其甫入司法即引起傳媒的高度關(guān)注，成為知識產(chǎn)權(quán)訴訟的“熱題”之一。現(xiàn)代大眾傳媒的快速聚焦和廣泛傳播使這一訴訟在輸贏之外更是成就了一個公共評價場域。對加多寶而言，即便輸了官司，也可以贏得聲譽(yù)，通過公共輿論——訴訟是進(jìn)行公共輿論宣傳的重要渠道——向社會公眾展示商譽(yù)創(chuàng)造的始末，澄清與廣藥集團(tuán)的是非紛爭，保持“王老吉”商標(biāo)對其繼續(xù)產(chǎn)出的涼茶產(chǎn)品的聯(lián)想功能，繼續(xù)在社會公眾中培育消費(fèi)忠誠。而在廣藥集團(tuán)看來，借助訴訟重申其作為“王老吉”商標(biāo)所有者的原初身份，澄清該商標(biāo)的原始?xì)w屬，有助于從所有者的角度向公眾證明“王老吉”這一符號組合對于商譽(yù)形成的初始貢獻(xiàn)，由此衍生開來，證明商譽(yù)與其符號載體不可分離，證明其當(dāng)前作為商譽(yù)的法律所有者的正當(dāng)性。

借助訴訟影響公共輿論，從而在大眾心理層面爭奪商譽(yù)，這正是在激烈的市場競爭中企業(yè)會堅(jiān)持進(jìn)行貌似“意氣之爭”的訴訟的深層動因。但是，從社會整體福利來看，訴訟完成的是財富再分配，而非財富再創(chuàng)造，如果其不能有效定分止?fàn)?，有效遏制未來潛在的同類訴訟沖動，為更長時段的社會財富創(chuàng)造確立穩(wěn)定預(yù)期、提供充分激勵，那么就是一項(xiàng)社會福利凈損耗的行為?？茖W(xué)合理的訴訟，簡要說來就應(yīng)該是“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”。比照這一標(biāo)準(zhǔn)，“王老吉”商標(biāo)案的仲裁、裁定，恰恰因?yàn)闆]有整體考慮商標(biāo)所有者、使用者在商譽(yù)形成過程中的各自角色功能，沒有建立妥當(dāng)?shù)睦嫫胶鈾C(jī)制，以至于過分拘泥地解讀《合同法》第235條作為規(guī)制租賃合同的基本條款的制度意涵，沒有以動態(tài)的視角公平合理地對“王老吉”商譽(yù)進(jìn)行再分配，因此無法有效“定分”而令“勝敗皆服”，當(dāng)然隨之也無法“止?fàn)帯倍鴮?dǎo)致后續(xù)的無謂訴訟紛至沓來，異化成企業(yè)營銷策略的特殊手段：“王老吉”商標(biāo)案只是廣藥集團(tuán)與加多寶多回合較量中的一個小插曲。據(jù)報道，僅截至2013年5月，廣東三級法院受理的涉及廣藥集團(tuán)與加多寶的案件就有8宗之多，主要還在做程序?qū)徖砉ぷ?，尚不包括在其他地方審理的案件以及未來新增的案件。?3 〕凡此種種，不勝枚舉，爭訟雙方將大量的資源耗費(fèi)在搜集證據(jù)、尋找證人、琢磨法院和法官態(tài)度、開庭前大量的媒體造勢上，于前述的廣告巨額投資之外，再度增加眾多非生產(chǎn)性支出;而此類支出一如既往，仍然會攤銷在零售終端，消費(fèi)者福利將被無謂的“訴訟潮”再度減損。

（四）商標(biāo)租賃徒增諸多不確定性，嚴(yán)重挫敗有效率的使用者經(jīng)由租賃推動商譽(yù)增值的激勵，減少社會財富再創(chuàng)造

商標(biāo)的價值在于商譽(yù)，而商譽(yù)生成恰恰在于商標(biāo)的長期有效使用——這也是使用作為取得商標(biāo)專有權(quán)的基本前提的確權(quán)模式愈加盛行的重要原因。在我國當(dāng)前以注冊為主的商標(biāo)確權(quán)模式下，商標(biāo)所有權(quán)的取得基本取決于注冊時間的先后。即便不考慮毫無財富增值意義的搶注，經(jīng)注冊先行取得商標(biāo)所有權(quán)的所有人也未必就是對于商標(biāo)作為符號資源最有效率的使用者。如此一來，由于使用與商標(biāo)的分離，勢必造成符號資源的無謂閑置和浪費(fèi)。為激活、創(chuàng)造可能附著于商標(biāo)的可觀商譽(yù)，租賃作為一種使用手段，其意義不容忽略;與之相適應(yīng)，租賃者在商譽(yù)創(chuàng)造、增值中的角色和貢獻(xiàn)也應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒煞峙錂C(jī)制的合理關(guān)照，畢竟，商譽(yù)的創(chuàng)造與有效率的使用緊密相關(guān)，而不在于商標(biāo)究竟由誰持有。

由于“王老吉”商標(biāo)的仲裁和裁定都采取了“所有者通吃”的糾紛解決模式，以所有權(quán)作為商譽(yù)分配唯一標(biāo)準(zhǔn)，既沒有設(shè)計租賃方對于商譽(yù)創(chuàng)造、增值貢獻(xiàn)的補(bǔ)償機(jī)制，也沒有考慮通過司法干預(yù)引導(dǎo)雙方達(dá)成新的雙贏合約，繼續(xù)合作分享商譽(yù)增值帶來的財富增量?？梢哉f，這一權(quán)屬分配看似“依法辦事”，實(shí)則對作為商譽(yù)主要創(chuàng)造者的租賃方無意間實(shí)施了既不公平、也無效率的文化資產(chǎn)剝奪，嚴(yán)重減損其對商譽(yù)增值的投資激勵?！巴趵霞睕霾杓捌渖虡?biāo)多年來價值發(fā)生了質(zhì)的飛躍，業(yè)已成為商業(yè)史上經(jīng)由租賃培育品牌的經(jīng)典范例，其中加多寶公司功不可沒。但是，抽離了商譽(yù)創(chuàng)造者的仲裁和裁定卻是一個商譽(yù)增值重新分配的強(qiáng)有力的負(fù)向信號，它將發(fā)揮決策指示器的功能，引導(dǎo)潛在的商標(biāo)租賃方重建預(yù)期——租賃商標(biāo)永遠(yuǎn)都是“為他人作嫁衣裳”，從租賃中增加營業(yè)收入面臨相當(dāng)大的不確定性;從長遠(yuǎn)看來，無論自己投資幾何，付出勞動多少，都無法經(jīng)由法律機(jī)制合法地參與新增商譽(yù)財富的最終分配。在這一消極預(yù)期之下，潛在的商標(biāo)租賃方很可能迅速改變投資決策方向，取消了原本可以極大地增進(jìn)雙方利益、推進(jìn)商譽(yù)增值的商標(biāo)租賃合作。

有效率的商標(biāo)使用者的租賃激勵削弱，最直接的社會財富損失就是頗具潛力，但目前仍未得到充分開發(fā)的商標(biāo)無法獲得最優(yōu)水平的使用;特別是，眾多具有一定歷史價值，需要經(jīng)由有效使用來盤活并且增加其價值的國有老字號將喪失重新煥發(fā)青春的良機(jī)。“王老吉”商標(biāo)的仲裁和裁定之所以遮蔽了使用者的商譽(yù)貢獻(xiàn)，絕對地強(qiáng)調(diào)所有者保護(hù)，還有一個潛在的重要動因，即防止國有資產(chǎn)流失——“王老吉”商標(biāo)是由作為國企的廣藥集團(tuán)所注冊。其實(shí)，無論是有形資產(chǎn)還是無形資產(chǎn)，國有資產(chǎn)管理的關(guān)鍵在于保值增值，而非形式化地、刻板地偏重所有者。靜態(tài)的所有者觀念，忽略了資產(chǎn)（在本文分析中是無形資產(chǎn)）在使用過程中增值壯大的動態(tài)規(guī)律。在失去激活商機(jī)的意義上，往往導(dǎo)致品牌價值的很快消解——當(dāng)年風(fēng)靡一時的“東方魔水”健力寶，從曾經(jīng)估值102.15億元的品牌價值，〔24 〕到如今市場上已難覓其產(chǎn)品蹤跡，就是在僵化的所有者觀念下對商標(biāo)所承載的商譽(yù)配置不當(dāng)，挫敗企業(yè)家增值商譽(yù)的有效激勵的結(jié)果。可以說，作為商譽(yù)重要助推器的創(chuàng)造者激勵——無論是對于商標(biāo)所有者還是使用者——同樣是值得珍視的社會財富，同樣需要法律的均衡保護(hù)。否則，在司法裁判強(qiáng)烈的示范效應(yīng)下，創(chuàng)造者激勵勢必嚴(yán)重不足，商標(biāo)無法通過科學(xué)合理的流轉(zhuǎn)程序配置到最有效率的使用途徑，其或是處于準(zhǔn)“休眠”狀態(tài)，或是導(dǎo)致與其相關(guān)的品牌運(yùn)營偏離最優(yōu)軌道，重蹈“健力寶”商標(biāo)巨額價值煙消云散的覆轍。

三、商譽(yù)創(chuàng)造的有效激勵：商標(biāo)增值分享的法律保護(hù)機(jī)制

就糾紛的法律解決模式而言，“王老吉”商標(biāo)判決和裁定都是采用產(chǎn)權(quán)規(guī)則，即如果意欲獲得或占有他人所有之物，必須經(jīng)得所有人的同意?！?5 〕按照產(chǎn)權(quán)規(guī)則，根據(jù)注冊的商標(biāo)所有權(quán)歸屬，廣藥集團(tuán)以租賃合同存在行賄瑕疵為由終止租賃，加多寶公司沒有得到廣藥集團(tuán)的再次授權(quán)則不得使用該商標(biāo)。從靜態(tài)的所有權(quán)觀念來看，這類強(qiáng)調(diào)所有者保護(hù)的模式嚴(yán)格遵循經(jīng)注冊確定的權(quán)利歸屬，恪守商標(biāo)租賃的成文法規(guī)制本無可爭議;但是，如果把商譽(yù)生成規(guī)律、過程和發(fā)展趨向作為糾紛解決模式的選擇參照，不難發(fā)現(xiàn)，在非此即彼、側(cè)重于單邊保護(hù)的產(chǎn)權(quán)規(guī)則之外，還存在以均衡爭訟雙方利益以引導(dǎo)其延續(xù)合作、繼續(xù)推進(jìn)商譽(yù)創(chuàng)造的商標(biāo)增值分享之法律保護(hù)機(jī)制。

從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的一般理論出發(fā)，在談判主體數(shù)量不多，尤其是一對一的情況下，交易成本通常不高，如果合作對雙方而言均是福利改進(jìn)的話，那么此時容易達(dá)成合約;采用產(chǎn)權(quán)規(guī)則將是否合作的權(quán)利配置給所有者是合理的，因?yàn)樵诮灰壮杀静桓叩臈l件下，對雙方來說是一個帕累托改進(jìn)的合約，就是一種雙贏，談判對手完全可以說服所有者接受合作，“所有者同意”不會成為達(dá)成有效率合約的障礙。切換到“王老吉”商標(biāo)之爭的司法裁判上來，適用產(chǎn)權(quán)規(guī)則的合理性卻不無疑問，雙方少有再次合作以推進(jìn)“王老吉”商標(biāo)商譽(yù)創(chuàng)造的可能。其中，裁判者們忽略了一個非常關(guān)鍵的要素：產(chǎn)權(quán)規(guī)則下，只有滿足交易成本不高的條件，才可能從“所有者同意”出發(fā)，促成互惠的合作。從注冊之初的第二天即租賃給香港鴻道集團(tuán)，到后來不惜進(jìn)行司法拉鋸戰(zhàn)收回“王老吉”商標(biāo)，更重要的是轉(zhuǎn)移商標(biāo)承載的價值不菲的商譽(yù)等稀缺文化資產(chǎn)，廣藥集團(tuán)的行動充分顯示出在“所有者同意”的產(chǎn)權(quán)規(guī)則下，如果缺乏有效的法律誘導(dǎo)機(jī)制，基于其獨(dú)占商譽(yù)增值的心理預(yù)期——盡管這一獨(dú)占實(shí)現(xiàn)后反而可能阻礙商譽(yù)的再生產(chǎn)——欲使廣藥集團(tuán)重回雙方合作的軌道上來的交易成本將相當(dāng)高昂，很可能導(dǎo)致互利的合作機(jī)會白白流失。

基于產(chǎn)權(quán)規(guī)則下兩大交易障礙：一則是權(quán)利所有人因并不合理的收益預(yù)期拒絕合作，二則權(quán)利所有人利用自己的權(quán)屬優(yōu)勢在談判中攫取過量財富剩余，以至于合作相對方無法接受?！?6 〕因此，司法作為一種再分配手段，為克服產(chǎn)權(quán)規(guī)則下無效率的談判僵局和無謂的高昂交易成本，應(yīng)當(dāng)著眼于雙贏格局下的財富最大化，詳細(xì)參酌商譽(yù)生成的事實(shí)證據(jù)，為雙方預(yù)設(shè)利益共同增長、共同分享的法律解決方案。從根本上說，司法的優(yōu)勢并不僅僅在于確認(rèn)權(quán)利歸屬;通過科學(xué)的權(quán)利分配格局的預(yù)設(shè)，將各方主體引導(dǎo)到財富共贏共享、而非財富轉(zhuǎn)移爭奪上來，促進(jìn)更多的社會收益產(chǎn)出，減少不必要的社會財富損耗，這才是法律人重要的職責(zé)。