沈佳莉

摘要：法律的出臺(tái)需要經(jīng)過層層審核與投票，對(duì)于犯罪的行為有清晰的界定。但在現(xiàn)存法律體系下，刑事案件與民事糾紛經(jīng)常有交叉范圍，如果按照傳統(tǒng)給的犯罪推定思維考慮現(xiàn)存司法問題，不符合實(shí)際，某些程度上的判決也“難以服眾”。基于此現(xiàn)象，“類型化思維”應(yīng)運(yùn)而生，在解決司法爭(zhēng)端、分析犯罪行為的異同等方面有廣泛應(yīng)用。本文以類型化思維為出發(fā)點(diǎn)，探究其在刑事司法中的使用以及現(xiàn)存的相關(guān)問題。

關(guān)鍵詞：類型化思維? ?刑事? ?司法

類型化思維（Typified Thinking）指的是應(yīng)用相似事件推定另一事件的發(fā)生嚴(yán)重程度等。類型化思維在民事立法和司法中有很廣泛的應(yīng)用，在犯罪行為變化的今天應(yīng)用更加廣泛，值得引起法律學(xué)人的關(guān)注。我國(guó)的根本大法為《憲法》，《刑法》是法律體系的重要組成部分。法理之外有人情，法律的制定和違法行為的判定是司法體系的兩大核心內(nèi)容，而犯罪定性更是關(guān)乎法律時(shí)候具有權(quán)威性的重要標(biāo)準(zhǔn)。犯罪定性的指標(biāo)主要包括三個(gè)方面：行為危害社會(huì);行為觸犯法律，違背法律意志;行為應(yīng)受法律制裁。犯罪行為的判定流程比較復(fù)雜。例如，在刑事案例中，違法行為的判定又包括將其判定為侵權(quán)（民事問題）還是犯罪（刑事問題）;即使被判定為刑事活動(dòng)，也需要繼續(xù)判斷犯罪人的行為屬于故意還是過失，這對(duì)于量刑與否、量刑多少有重大影響。

一、類型化思維概述

（一）類型的概念

從詞匯釋義上講，“類型”（Type）含有典型的意思，但是類型又不是一個(gè)特定的概念，其類型必須依據(jù)個(gè)案的具體情況進(jìn)行“特征化”，這樣才可以豐富它的內(nèi)在含義，顯示出獨(dú)特的外在特征。類型的存在具有哲學(xué)前提，即：認(rèn)識(shí)到主體的有限理性，客體信息的不完全。所以說，類型只反應(yīng)世界被人類認(rèn)識(shí)的程度。不包含過多的假定。和“普遍”相比，類型具有開放性，具有一定的彈性，只能說一定程度上適用于某一主體，二適用多少則由失誤存在的、具體的情況決定。類型化也屬于歸類的一種[1]。

類型相比普遍較為具體，它具有開放性、流動(dòng)性和極大的彈性，在適用上是“或多或少”的，如何適用和能在多大程度上適用某一類型需要根據(jù)具體情境來決定，其特征中某一個(gè)或幾個(gè)特征可以舍棄，并不影響類型的存在。它是一種“歸類”思維——可以“more or less”（或多或少）的方式，將事實(shí)歸類（zuordnen）于類型之下[2]。

（二）類型化思維的概念

類型化思維（Typified? Thinking）是一種類屬于思維的方法論，從學(xué)科范疇上講從屬于類哲學(xué)。和抽象的概念相比，“類型”通常是更具體的，更接近日常生活，從某種層度上看，它是抽象和具體、一般和個(gè)別之間的中間點(diǎn)。但是限于其本身特征，類型化方法中的抽象性有一定的限度，類型化方法不會(huì)讓人看了也一頭霧水，不知所云。類型化思維的精要在于相近非一致，相異非迥異，事物的特征可以“或多或少”、“某種程度”，“某一方面”等相似，不需要方方面面完全一致。從整體觀、大局觀看問題、進(jìn)行歸類，也注重不同事物之間的個(gè)性[3]。

（三）類型化思維的特征

1.與概念不同

類型屬于價(jià)值驅(qū)動(dòng)的思考方式，和概念具有本質(zhì)不同。換句話說，你無法定義類型，但是可以描述類型的特征。使用類型化思維評(píng)價(jià)法學(xué)案例，就需要法律人（不僅僅使律師）調(diào)動(dòng)潛在的法律判定原則，以其作為正當(dāng)化的依據(jù)。

2.循環(huán)、雙向

使用類型化思維進(jìn)行思考的過程中，一定要和抽象的概念區(qū)分，不能僅僅根據(jù)概念來判斷“類型”;同時(shí)要對(duì)案例進(jìn)行提煉、總結(jié)和歸納，提取他們的共性，或者說根據(jù)共性判別所屬類別。在使用類型化思維的過程中，考慮案例的特點(diǎn)的過程一定使雙向、循環(huán)的過程，是抽象概念和具體案例融合的過程。

3.相似性、緊密性

類型化分類的要點(diǎn)在于案件的相似性和緊密型。相似性主要指劃分的案例之間具有一定的相似的地方，主要體現(xiàn)在要件要素、實(shí)質(zhì)一致、意義共通、思想基礎(chǔ)相同上面;而緊密性是指對(duì)劃分通一類的事物是關(guān)系最密切的。比如說，當(dāng)一個(gè)案件既可以屬于A類別，又可以屬于B類別時(shí)，要根據(jù)該案件和A、B類別之間的緊密程度進(jìn)行最終確定。如果不注意這一點(diǎn)，很容易造成案件定性錯(cuò)誤的情況。

二、刑法中利害關(guān)系判斷的重要性

沒有“先例”的新案件出現(xiàn)很容易引起強(qiáng)烈的社會(huì)反響，是否能夠做到公允不僅關(guān)系到權(quán)利人的權(quán)利義務(wù)是否可以得到保障，也即為以后類似案件的裁定奠定了基調(diào)。所以在刑事案件的判決中衡量各方面的厲害關(guān)系既是必要的也是重要的，更是可行的。

（一）必要性

現(xiàn)在社會(huì)的發(fā)展決定了人類關(guān)系只有單層網(wǎng)絡(luò)，必定是復(fù)雜交織的，一件刑事案例中設(shè)計(jì)到的關(guān)系人、利益關(guān)系也必然是復(fù)雜的。為了做到公允斷案，衡量各方利益關(guān)系就很必要——無論案件的最終判定結(jié)果是什么，都應(yīng)該以社會(huì)公眾的利益為重要考慮依據(jù)，協(xié)調(diào)各方利益關(guān)系，避免引起更壞的社會(huì)影響。

（二）可行性

利益關(guān)系無法協(xié)調(diào)必定會(huì)引起某一方的不滿，進(jìn)而有可能影響經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活的穩(wěn)定。但是在各方利益的爭(zhēng)斗中，總是能夠找到讓各方都比較滿意的點(diǎn)，從而協(xié)調(diào)各方利益，不至于發(fā)生社會(huì)動(dòng)亂，有失司法公允。舉個(gè)例子，近年發(fā)生的張扣扣為母復(fù)仇殺害被害人一家的案例中，就存在需要協(xié)調(diào)刑法張的利益關(guān)系問題。一方面是“弒母之仇”該不該報(bào)，另一方面又是“殺害弒母之人”是不是就是罪大惡極。從社會(huì)影響上看，無論司法的天平傾向于哪一方面 都會(huì)顯得“有失公允”，這就需要衡量各方利益關(guān)系，做出判決。最終的結(jié)果——“張扣扣判處死刑既協(xié)調(diào)了利益關(guān)系，也維護(hù)了法律的尊嚴(yán)。

三、類型化思維在刑事司法中的適用

阿圖爾·考夫曼（Atul Kaufman）認(rèn)為，在立法和司法領(lǐng)域，類型化思維均適用。具體表現(xiàn)為，在立法領(lǐng)域利用歸類、列舉的方式進(jìn)行法律設(shè)立，如法律條文會(huì)規(guī)定某一類行為適合什么樣的法律，而不會(huì)指明有哪些具體的行為適合這一法律規(guī)定;而在司法領(lǐng)域，類型化思維的應(yīng)用主要在于法律條文和個(gè)別案例的一一對(duì)應(yīng)，以此保證“有法可依，有法必依”。運(yùn)用類型化思維進(jìn)行刑事司法判決，需遵循以下幾點(diǎn)：

（一）考慮社會(huì)道德

法理之外是人情，司法人員在進(jìn)行刑事案件定罪的過程中，也是離不開人情判斷的。社會(huì)道德作為衡量社會(huì)人行為的一個(gè)原則，在進(jìn)行司法判定時(shí)也應(yīng)加以考慮。利用社會(huì)道德準(zhǔn)則案件進(jìn)行預(yù)判，可以在某種程度上了解社會(huì)主流觀點(diǎn)的看法。

（二）考慮事實(shí)

道德預(yù)判之后要進(jìn)一步考慮事實(shí)情況。很多時(shí)候道德和法律有一定的“沖突”，并未且每個(gè)人的立場(chǎng)不同，對(duì)是否符合道德的判斷也是不一樣的，這種時(shí)候就需要“事實(shí)說話”，司法人員應(yīng)采取一定的手段證偽。

（三）達(dá)成共識(shí)

類型化思維屬于人的思想的一種，在解決爭(zhēng)端方面有一定的作用。但是由于類型化思維沒有固定的范式，運(yùn)用于刑事司法判斷分析時(shí)必然摻雜了一定的個(gè)人情愫?！耙磺€(gè)觀眾一千個(gè)哈姆雷特（引自莎士比亞《哈姆雷特》）”，所以每個(gè)人對(duì)于案件的看法都是不一樣的。為了解決司法鑒定中存在的一系列沖突，裁判人員也要考慮強(qiáng)制的說理判斷案件事實(shí)，達(dá)成共識(shí)。

（四）行為界定

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，犯罪行為也有了新的變化，很多法律中沒有明確界定、打擦邊球的犯罪行為產(chǎn)生，這也導(dǎo)致一些案件極具爭(zhēng)議性。比如說，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)公司從事的業(yè)務(wù)是否屬于“高利貸”行為的界定，是否是“龐氏騙局”，目前還無法明確界定。而網(wǎng)貸平臺(tái)（多為P2P公司）投資無回報(bào)責(zé)任在投資方還是網(wǎng)貸公司，也無法給出令眾人滿意的解釋。為了解決此問題，刑法學(xué)人應(yīng)該學(xué)會(huì)使用類型化思維應(yīng)對(duì)犯罪案件中的各種問題，即利用相似案件處理結(jié)果、輿論反響、法律更新等，推定犯罪性質(zhì)以及量刑等，以此促進(jìn)刑法的完善以及法律的變革。

四、結(jié)語

現(xiàn)在社會(huì)中的樣貌和十年前的社會(huì)情況是不一樣的，犯罪手段也隨著科技的進(jìn)步不斷“提升”，這些都給刑事案件的量刑、性質(zhì)判斷造成了很大的困難，以往的刑事案例判斷不一定可以符合現(xiàn)代化的需要。因而類型化思維的應(yīng)用就很重要。類型化思維在刑事案件中有廣泛的應(yīng)用，法律人應(yīng)該以類型化思維看待司法案件，避免陷入“新案情裁決錯(cuò)誤”、引起輿論不滿的情形。但與此同時(shí)，雖然概念化思維存在一些缺點(diǎn)和不足，對(duì)于立法、司法過程也不是什么作用都沒有。當(dāng)類型化思維無法公正的判定具體案例的歸屬情況時(shí)，就需要利用概念化手段解決爭(zhēng)端。

參考文獻(xiàn)：

[1]譚華.刑事司法過程中的利益衡量[D].山東大學(xué)，2011.

[2]王哲.論刑法類型化[D].河南大學(xué)，2012.

[3]童德華，趙陽.類型化思維在刑事司法中的適用[J].法律適用（司法案例），2018，（10）：88-94.

（作者單位：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院）