葉強(qiáng)

《中華人民共和國(guó)學(xué)前教育法草案》（征求意見稿）有不少亮點(diǎn)，但總體上其在性質(zhì)定位、立法結(jié)構(gòu)以及若干重要關(guān)系等基本問題上還存在不足，影響立法通過后的法律實(shí)效。對(duì)此，本文著重從宏觀方面就學(xué)前教育法的性質(zhì)、篇章結(jié)構(gòu)和幾對(duì)重要關(guān)系進(jìn)行闡述，以推動(dòng)該立法草案征求意見稿的修訂工作。

一、關(guān)于學(xué)前教育法的性質(zhì)

關(guān)于學(xué)前教育法的性質(zhì)，過去學(xué)前教育界有過許多討論。例如要不要將學(xué)前教育納入義務(wù)教育，學(xué)前一年免費(fèi)教育是否可行，學(xué)前教育法是調(diào)整0—6歲還是3—6歲兒童教育問題，等等。解答這些問題都涉及到對(duì)學(xué)前教育法性質(zhì)的認(rèn)識(shí)。從法律和政策文本來看，現(xiàn)行憲法第19條第2款規(guī)定“國(guó)家……發(fā)展學(xué)前教育”，憲法第49條第1款規(guī)定“婚姻、家庭、母親和兒童受國(guó)家的保護(hù)”，這兩個(gè)關(guān)聯(lián)條文表明發(fā)展學(xué)前教育是國(guó)家的義務(wù)，但是還不能直接得出“學(xué)前教育權(quán)”的結(jié)論。憲法第46條第1句規(guī)定“中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)”，這里雖未直接提及“學(xué)前教育權(quán)”，但是可以認(rèn)為“學(xué)前教育權(quán)”是隱含其中的。結(jié)合這三個(gè)條文，可以得出兩點(diǎn)認(rèn)識(shí)：（1）發(fā)展學(xué)前教育是國(guó)家的義務(wù)，但是國(guó)家的具體義務(wù)是什么還需要立法形成，這就需要制定學(xué)前教育法;（2）憲法中是否直接隱含“學(xué)前教育權(quán)”并未明確，這就需要立法實(shí)現(xiàn)，也就意味著學(xué)前教育具有很強(qiáng)的政策性。

比較《教育法》（2015年）第9條和《義務(wù)教育法》（2018年）第4條的規(guī)定，可知國(guó)家始終未明確“學(xué)前教育權(quán)”，但是“義務(wù)教育權(quán)”則是認(rèn)可的，這可以反映出國(guó)家對(duì)學(xué)前教育和義務(wù)教育的區(qū)別對(duì)待。國(guó)家為什么不直接認(rèn)可“學(xué)前教育權(quán)”呢？通常的觀念認(rèn)為，這與國(guó)家的財(cái)力有關(guān)。如果認(rèn)可了學(xué)前教育權(quán)的主觀權(quán)利形態(tài)，而國(guó)家財(cái)力又無法承擔(dān)，那么這一權(quán)利的實(shí)現(xiàn)就會(huì)有問題，故而國(guó)家就很難認(rèn)可“學(xué)前教育權(quán)”。但是在國(guó)家不直接認(rèn)可“學(xué)前教育權(quán)”的前提下，國(guó)家為什么又要發(fā)展學(xué)前教育呢？這是因?yàn)閷W(xué)前教育具有很強(qiáng)的正外部性。《中共中央 國(guó)務(wù)院關(guān)于學(xué)前教育深化改革規(guī)范發(fā)展的若干意見》（2018年11月7日）還明確指出：學(xué)前教育是終身學(xué)習(xí)的開端，是國(guó)民教育體系的重要組成部分，是重要的社會(huì)公益事業(yè)。根據(jù)美國(guó)芝加哥親子中心項(xiàng)目（The Child-Parent Center Program and Study）自1967年以來的研究發(fā)現(xiàn)，國(guó)家在早期教育中為困境兒童家庭提供經(jīng)濟(jì)和教育幫助具有積極效果，其產(chǎn)出在所有的教育支出中最高，這成為美國(guó)制定“開端計(jì)劃”（head start project）政策的重要依據(jù)。

由此可見，學(xué)前教育確實(shí)很重要，但是結(jié)合我國(guó)當(dāng)下政府的財(cái)力，還難以達(dá)到和義務(wù)教育同等重要的程度，這就決定了學(xué)前教育法的性質(zhì)在目前還不足以成為權(quán)利保障法，但是也不能回到政府管理法的傳統(tǒng)路徑，而是應(yīng)該結(jié)合教育治理現(xiàn)代化的新時(shí)代背景，從政府治理體系的視角，將學(xué)前教育法定位于社會(huì)治理法，注重發(fā)揮多重教育主體的作用，如家庭的作用，這就需要在立法中解決學(xué)前教育立法與家庭教育立法的銜接問題;如家校合作的問題，對(duì)政府、家庭、社會(huì)的分擔(dān)比例作較為明確的規(guī)定;如學(xué)前教育志愿服務(wù)的問題，對(duì)社區(qū)的教育功能作為規(guī)范，等等。目前草案在這些問題上是比較欠缺的，需要加以完善。

二、關(guān)于學(xué)前教育法的篇章結(jié)構(gòu)

可以說篇章結(jié)構(gòu)是一部法律的支架，體現(xiàn)了立法者對(duì)立法對(duì)象的認(rèn)識(shí)深度。從目前的草案征求意見稿來看，其參照的是《義務(wù)教育法》，而不是《教育法》。筆者理解這一思路的邏輯是：《學(xué)前教育法》和《義務(wù)教育法》都屬于《教育法》的下位法，由此《學(xué)前教育法》和《義務(wù)教育法》的篇章結(jié)構(gòu)理應(yīng)一致，但是這種邏輯在目前的現(xiàn)實(shí)條件下是有問題的。前面已經(jīng)論述，國(guó)家還未把學(xué)前教育置于和義務(wù)教育同等重要的位置，“學(xué)前教育權(quán)”還未明確。而且從學(xué)前教育兒童和義務(wù)教育階段學(xué)生的差異來看，學(xué)前教育和義務(wù)教育也是有差異的。因?yàn)榱x務(wù)教育主要是知識(shí)教育，而學(xué)前教育根據(jù)《幼兒園工作規(guī)程》（2016年）的規(guī)定，包括游戲等在內(nèi)的豐富多彩的教育和保育等活動(dòng)

即便退一步說，立法中可以在《學(xué)前教育法》中確認(rèn)“學(xué)前教育權(quán)”，但是仍有很多現(xiàn)實(shí)問題待解，如學(xué)前教育權(quán)是否具有可訴性？學(xué)前教育權(quán)的平等性能得到保障嗎？所以按照草案征求意見稿第二章的思路，由學(xué)前教育權(quán)利帶動(dòng)立法篇章結(jié)構(gòu)的展開，參照《義務(wù)教育法》的模式是有問題的。雖然《學(xué)前教育法》可以成為《教育法》的下位法，但是由于學(xué)前教育和義務(wù)教育的差異，正如同高等教育與義務(wù)教育的差異一樣，《高等教育法》（1998年）也并未照搬《義務(wù)教育法》（1986年）的篇章結(jié)構(gòu)，因此《學(xué)前教育法》應(yīng)該借鑒《高等教育法》（2018年修正）的結(jié)構(gòu)，按照“總則——學(xué)前教育基本制度——學(xué)前教育機(jī)構(gòu)的規(guī)劃與舉辦——學(xué)前教育機(jī)構(gòu)的組織和活動(dòng)——學(xué)前教育教師和其他教育工作者——學(xué)前教育管理和監(jiān)督——學(xué)前教育投入和保障——法律責(zé)任”等八章的結(jié)構(gòu)組成。

在“學(xué)前教育基本制度”章節(jié)，有必要將目前成熟的制度確定下來，為此應(yīng)系統(tǒng)梳理《幼兒園管理?xiàng)l例》（1989年）、《幼兒園教育指導(dǎo)綱要（試行）》（教基[2001]?20號(hào)，2001年8月1日）、《關(guān)于幼兒教育改革與發(fā)展的指導(dǎo)意見》（國(guó)辦發(fā)〔2003〕13號(hào)，2003年3月4日）、《國(guó)務(wù)院關(guān)于當(dāng)前發(fā)展學(xué)前教育的若干意見》（國(guó)發(fā)〔2010〕41號(hào)，2010年11月21日）、《中小學(xué)幼兒園安全管理辦法》（2006年）、《關(guān)于加大財(cái)政投入支持學(xué)前教育發(fā)展的通知》（財(cái)教 [2011]?405號(hào)，2011年9月5日）、《幼兒園收費(fèi)管理暫行辦法》（發(fā)改價(jià)格 [2011]?3207號(hào)，2011年12月31日）、《關(guān)于加強(qiáng)幼兒園教師隊(duì)伍建設(shè)的意見》（教師 [2012]?11號(hào)，2012年9月2日）、《3—6歲兒童學(xué)習(xí)與發(fā)展指南》（教基二 [2012]?4 號(hào)，2012年10月9日）、《幼兒園教職工配備標(biāo)準(zhǔn)（暫行）》（教師〔2013〕1號(hào)，2013年1月8日）、《幼兒園工作規(guī)程》（2016年）、《中共中央 國(guó)務(wù)院關(guān)于學(xué)前教育深化改革規(guī)范發(fā)展的若干意見》（2018年11月7日）等法律規(guī)范性文件，依據(jù)政策法律化的原理對(duì)其進(jìn)行法律編纂，從而提煉出適應(yīng)新時(shí)代發(fā)展的學(xué)前教育基本制度，通過制度夯實(shí)學(xué)期教育的社會(huì)基礎(chǔ)。

三、關(guān)于學(xué)前教育法中的重要關(guān)系

學(xué)前教育法中的最重要關(guān)系應(yīng)該是公辦學(xué)前教育機(jī)構(gòu)與民辦學(xué)前教育機(jī)構(gòu)的關(guān)系。學(xué)前教育界的諸多成果已經(jīng)表明：一方面，做到學(xué)前教育發(fā)展的普惠公益離不開政府的大力投入，這就需加大公辦園和普惠性學(xué)前教育機(jī)構(gòu)的供給，另一方面，學(xué)前教育發(fā)展又不能光靠政府，還需要發(fā)揮市場(chǎng)主體的能動(dòng)作用，也就是要大力發(fā)展民辦學(xué)前教育機(jī)構(gòu)。如何處理好公辦學(xué)前教育機(jī)構(gòu)與民辦學(xué)前教育機(jī)構(gòu)的關(guān)系，看上去是一對(duì)矛盾。在很多地方政府看來，既然要加大政府投入，那么自然要擠占民辦學(xué)前教育機(jī)構(gòu)的營(yíng)利空間和生存發(fā)展空間，而一旦民辦學(xué)前教育機(jī)構(gòu)發(fā)展壯大了，政府就可以減少投入。筆者以為，應(yīng)該辯證地看待公辦學(xué)前教育機(jī)構(gòu)與民辦學(xué)前教育機(jī)構(gòu)的關(guān)系，這里可以借鑒憲法上財(cái)產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)的思路。

過去在制定《物權(quán)法》時(shí)，一些學(xué)者根據(jù)憲法第6條“堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度”的規(guī)定認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)給予國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)平等保護(hù)，事實(shí)證明這一觀點(diǎn)是偏頗的。今年在通過《民法典》（2020年5月28日）時(shí)，基本上已經(jīng)沒有這一爭(zhēng)論，《民法典》第207條規(guī)定“國(guó)家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律平等保護(hù)，任何組織或者個(gè)人不得侵犯”。為什么在公有制為主體的制度條件下，仍然要給與國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)平等保護(hù)呢？這是因?yàn)槠降缺Ｗo(hù)不代表二者的地位一樣。依據(jù)憲法規(guī)定，公有制經(jīng)濟(jì)是主體，國(guó)有經(jīng)濟(jì)是主導(dǎo)力量，非公有制經(jīng)濟(jì)是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，他們?cè)趪?guó)民經(jīng)濟(jì)中的地位和作用是不同的。這主要體現(xiàn)在國(guó)家宏觀調(diào)控、公共資源配置、市場(chǎng)準(zhǔn)入等方面，對(duì)關(guān)系國(guó)家安全和國(guó)民經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域，必須確保國(guó)有經(jīng)濟(jì)的控制力，而這些在經(jīng)濟(jì)法、行政法中都有明確的規(guī)定。而在民法領(lǐng)域，國(guó)家、集體和私人從事民事活動(dòng)的法律地位則是一樣的，不應(yīng)該讓國(guó)家和集體凌駕于私人之上。同樣的道理，在對(duì)待公辦學(xué)前教育機(jī)構(gòu)與民辦學(xué)前教育機(jī)構(gòu)的關(guān)系上，一方面，二者的地位和作用是不同的，公辦學(xué)前教育機(jī)構(gòu)應(yīng)該起到?；镜淖饔?，而民辦教育機(jī)構(gòu)可以起到重要的補(bǔ)充作用;另一方面，一旦法律允許民辦教育機(jī)構(gòu)從事學(xué)前教育活動(dòng)，則應(yīng)該對(duì)其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)給予充分的保障，包括滿足其合理的盈利需求。

當(dāng)前民辦學(xué)前教育機(jī)構(gòu)自身也存在一定問題，其中突出的問題是越來越多的民辦園走高端路線，普通老百姓消費(fèi)不起。學(xué)前教育的過度市場(chǎng)化違背了學(xué)前教育事業(yè)發(fā)展的初衷，不利于學(xué)前教育的均衡化發(fā)展。因而在學(xué)前教育立法中，一方面要滿足民辦學(xué)前教育機(jī)構(gòu)舉辦者的合理盈利需求，另一方面也要對(duì)其過度市場(chǎng)化的逐利行為進(jìn)行合法規(guī)制。從現(xiàn)有的草案征求意見稿來看，對(duì)民辦學(xué)前教育機(jī)構(gòu)是規(guī)制有余，而保障不足。特別是今年襲來的新冠肺炎疫情讓很多民辦學(xué)前教育機(jī)構(gòu)遭遇了不小的生存危機(jī)。如果學(xué)前教育立法不能正視這一問題，學(xué)前教育的未來發(fā)展是潛藏內(nèi)生性問題的。為此，需要對(duì)政府投入的重點(diǎn)和深入進(jìn)行規(guī)范，對(duì)民辦學(xué)前教育的發(fā)展定位有清晰認(rèn)識(shí)。

建議組織學(xué)前教育界、法學(xué)界和實(shí)務(wù)界的專家共商學(xué)前教育立法，制定一部突出新時(shí)代特點(diǎn)的學(xué)前教育法，推動(dòng)學(xué)前教育事業(yè)茁壯成長(zhǎng)。