牟宗保

摘要：不動產(chǎn)抵押登記具有“定紛止?fàn)帯钡奈餀?quán)作用，很多民間借貸不辦理最高額抵押或者超授權(quán)審查合同有效性等導(dǎo)致不作為或者亂作為。

關(guān)鍵詞：有效合同;最高額抵押;抵押權(quán)

中圖分類號：F293 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B

文章編號：1001-9138-（2020）01-0063-65 收稿日期：2019-11-25

不動產(chǎn)登記抵押登記在日常經(jīng)濟(jì)活動中占據(jù)重要的地位，不動產(chǎn)抵押登記，具有“定紛止?fàn)帯钡奈餀?quán)作用，但由于涉及金額較大，很多登記人員在業(yè)務(wù)辦理時存在一些認(rèn)識誤區(qū)。

1 審查抵押合同有效性

合同的效力可分為四大類，即有效合同，無效合同，效力待定合同和可變更、可撤銷合同。不僅有效成立的合同能產(chǎn)生一定的法律效果，無效的合同、效力待定的合同、可撤銷的合同，也會產(chǎn)生一定的法律效果，附條件或附期限的合同在條件或期限成就前也具有一定的法律效力。

《合同法》第52條明確規(guī)定了合同無效的范圍，有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;（三）以合法形式掩蓋非法目的;（四）損害社會公共利益;（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。只要不屬于此五類情況，都不屬無效合同。

合同效力的審查，屬于人民法院裁判權(quán)范圍。合同成立與合同生效不是一個概念。合同的成立是指合同訂立過程的完成，也即主體對合同的基本內(nèi)容達(dá)成一致意見。合同的生效則指依法成立的合同為使其具有法律所賦予的約束力而產(chǎn)生的效力。合同成立是指合同的簽訂完成，但合同生效要根據(jù)合同的內(nèi)容而定。合同成立并不意味著合同生效了。

從純實務(wù)角度出發(fā)，如果需要申請人提交生效的合同，不動產(chǎn)登記部門能夠?qū)彶楹贤欠裆幔康盅汉贤须m然說明是借款用于生產(chǎn)，但實際是買賣毒品，合同會被法院判定為無效，登記部門能審查出合同是無效合同嗎？合同是否生效是法院部門審查范疇，不動產(chǎn)登記部門完成合理審慎的審查責(zé)任即可。在不動產(chǎn)登記中采用的很多合同，登記后被法院裁定為無效，在合同無明顯瑕疵的情況下，并未因此讓登記部門承擔(dān)過錯責(zé)任，顯而易見對合同效力的審查不屬于不動產(chǎn)登記部門的權(quán)限范疇。不動產(chǎn)登記部門對合同的審查采用的是審慎合理，如果合同中出現(xiàn)常識性明顯錯誤，可以依據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》第22條，出具不予受理通知書，譬如合同出現(xiàn)抵押不動產(chǎn)用于購買槍支或者買賣毒品。

有觀點認(rèn)為，申請抵押登記必須提供生效的合同，不動產(chǎn)登記相關(guān)法律法規(guī)并未規(guī)定必須提交生效合同，只是要求提供無明顯無效內(nèi)容的合同即可。

2 抵押登記記載抵押數(shù)額

《國土資源部關(guān)于啟用不動產(chǎn)登記簿證樣式（試行）的通知》（國土資發(fā)〔2015〕25號）中規(guī)定，抵押權(quán)登記信息記載內(nèi)容為：抵押不動產(chǎn)類型、抵押權(quán)人、抵押人、抵押方式、登記類型、登記原因、在建建筑物坐落、在建建筑物抵押范圍、被擔(dān)保主債權(quán)數(shù)額（最高債權(quán)數(shù)額）、債務(wù)履行期限（債權(quán)確定期間）、最高債權(quán)確定事實和數(shù)額。其中：被擔(dān)保主債權(quán)數(shù)額（最高債權(quán)數(shù)額）填寫被擔(dān)保的主債權(quán)金額;債務(wù)履行期限（債權(quán)確定期間）填寫主債權(quán)合同中約定的債務(wù)人履行債務(wù)的期限。

抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)，具有從屬性，必須依附于主債權(quán)的存在而存在。抵押權(quán)所擔(dān)保的實際上是債權(quán)人請求債務(wù)人履行債務(wù)的請求權(quán)，因此抵押權(quán)實際上是依附于債權(quán)請求權(quán)能之上的權(quán)利。主債權(quán)的成立和生效是抵押權(quán)成立和生效的前提，主債權(quán)消滅抵押權(quán)亦隨之消滅。債權(quán)轉(zhuǎn)讓時，除非法律另有規(guī)定，或者債權(quán)人與物保人另有約定，擔(dān)保物權(quán)隨同債權(quán)轉(zhuǎn)讓。抵押合同約定抵押數(shù)額一般和主債權(quán)數(shù)額一致，如不一致，記載主債權(quán)數(shù)額即可。

《擔(dān)保法》第46條規(guī)定：“抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。”登記效力及于合理的利息、違約金等實現(xiàn)債權(quán)的費用，抵押權(quán)人可依據(jù)擔(dān)保合同約定在抵押擔(dān)保范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)，也證實記載主債權(quán)合同即可，無需對抵押金額進(jìn)行約定。因記載抵押數(shù)額毫無意義，新版的不動產(chǎn)權(quán)證也未設(shè)置抵押金額選項。

3 民間借貸不能辦理最高額抵押

《物權(quán)法》第203條規(guī)定，為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償。最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。

最高額抵押是對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保的。如兩個果農(nóng)簽訂了代銷協(xié)議，約定用自己房屋向?qū)Ψ降盅?，一年?nèi)先行拉走果品，伴隨著每次拉走果品，然后給予貨款，再拉走果品，期間兩人債務(wù)數(shù)額不斷變化，直至兩人約定期滿，申請辦理最高額抵押擔(dān)保有何不可？

在民事行為中，“法無禁止則可為”，作為代銷果品的雙方，申請不動產(chǎn)最高額抵押沒有任何法律障礙。作為辦理不動產(chǎn)登記的行政部門依據(jù)則是“法無授權(quán)不可為”，相關(guān)法律法規(guī)明確授予了不動產(chǎn)登記部門辦理最高額抵押的權(quán)限，因此，不予辦理最高額抵押屬不作為。

有觀點認(rèn)為，不具有金融資格的多次發(fā)放貸款屬違法行為，依據(jù)為最高法等出臺了民間借貸對職業(yè)放貸打擊的文件。兩高兩部發(fā)布新規(guī)，從2019年10月21日起，兩年內(nèi)向不特定的人放貸10次以上，并且以超過36%的年利率放貸的，符合以下情形之一的，以非法經(jīng)營者追究刑事責(zé)任。抵押人須為不特定對象，并且貸款利率超過36%才屬于打擊范疇。很明顯，果農(nóng)之間的最高額抵押屬正常民事行為，按照相關(guān)精神，予以積極支持，發(fā)揮物權(quán)的定紛止?fàn)幾饔谩?/p>

4 多個抵押物要分別設(shè)定抵押權(quán)

多個抵押物為一個債權(quán)進(jìn)行擔(dān)保就是所謂的共同抵押，多個抵押物對同一個債權(quán)是連帶債務(wù)。從實踐上講，共同抵押對抵押權(quán)人的意義很大。一方面抵押權(quán)人可以在單個抵押物價值不足的情況下累積多個抵押物的交換價值，以確保債權(quán)的清償。另一方面是分散單個抵押物滅失、損毀的風(fēng)險。

共同抵押又稱總括抵押或連帶抵押，是指為擔(dān)保同一債權(quán)，在數(shù)個不動產(chǎn)或不動產(chǎn)物權(quán)上設(shè)定抵押權(quán)的特殊抵押形式。共同抵押不是數(shù)個抵押權(quán)的單純結(jié)合，而是基于擔(dān)保同一債權(quán)，為同一目的而于數(shù)個不動產(chǎn)或不動產(chǎn)物權(quán)上設(shè)立。故其權(quán)利為復(fù)數(shù)抵押權(quán)，債權(quán)人因任何一個抵押權(quán)受到清償時，其他抵押權(quán)即因目的達(dá)到而消滅。

能設(shè)定共同抵押的標(biāo)的物不限于不動產(chǎn)，而且不限于債務(wù)人或同一抵押人所有的物，也不限于同一種類的物。即數(shù)個抵押物可以是由債務(wù)人提供，也可以由第三人提供，還可以是債務(wù)人和第三人共同提供。無論是動產(chǎn)、不動產(chǎn)或是不動產(chǎn)用益物權(quán)，只要是法律規(guī)定可以抵押的標(biāo)的物均應(yīng)適合設(shè)定共同抵押。并且共同抵押既可以同時設(shè)定，也可以追加設(shè)定。共同抵押的登記應(yīng)該附上共同抵押物的目錄，證明承擔(dān)同一個債務(wù)。

如：債務(wù)人甲欠債權(quán)人乙1000萬元，為擔(dān)保該債務(wù)向乙提供位于某市的A、B、C三棟房產(chǎn)作為抵押物并向不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)申請設(shè)定抵押權(quán)。毫無疑問，多個抵押物為一個債權(quán)擔(dān)保是可以的。在A登記簿記載與B、C共同擔(dān)保1000萬元即可，在B和C登記簿記載與其他兩個一并擔(dān)保即可，無需也無法律依據(jù)要求申請人必須對三棟房屋的擔(dān)保價值進(jìn)行區(qū)分。當(dāng)需要部分解除抵押時，可以參考被擔(dān)保的主債權(quán)種類或者數(shù)額發(fā)生變化條款進(jìn)行抵押權(quán)變更登記。