摘要：不動產(chǎn)登記實(shí)務(wù)中，預(yù)查封登記是比較特殊的情形，主要是因?yàn)轭A(yù)查封的被執(zhí)行人尚未辦理不動產(chǎn)權(quán)屬登記。實(shí)務(wù)中，可能存在預(yù)查封的不動產(chǎn)范圍不甚明晰、預(yù)查封的登記程序不太規(guī)范等問題。結(jié)合涉及不動產(chǎn)預(yù)查封的兩部法律文件和登記實(shí)務(wù)，對不動產(chǎn)預(yù)查封登記的適用情形、操作規(guī)范、常見問題進(jìn)行簡要梳理和辨析。

關(guān)鍵詞：預(yù)查封;實(shí)務(wù);登記程序

中圖分類號：F293 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B

文章編號：1001-9138-（2020）01-0051-55 收稿日期：2019-10-15

作者簡介：湯慧，鎮(zhèn)江市不動產(chǎn)登記交易中心。

預(yù)查封是查封的特殊形式，現(xiàn)行涉及不動產(chǎn)預(yù)查封的法律文件主要有兩部：《最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（法發(fā)〔2004〕5號）、《國土資源部關(guān)于印發(fā)〈不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）〉的通知》（國土資規(guī)〔2016〕6號）。筆者從上述兩部文件出發(fā)，結(jié)合不動產(chǎn)預(yù)查封的登記實(shí)務(wù)，對不動產(chǎn)預(yù)查封登記的適用情形、操作規(guī)范、常見問題進(jìn)行簡要梳理和辨析。

1 不動產(chǎn)預(yù)查封登記的適用情形

法發(fā)〔2004〕5號文第13條、第14條、第15條明確規(guī)定了不動產(chǎn)預(yù)查封的適用情形。其中，第13條（“被執(zhí)行人全部繳納土地使用權(quán)出讓金但尚未辦理土地使用權(quán)登記的，人民法院可以對該土地使用權(quán)進(jìn)行預(yù)查封”）和第14條（“被執(zhí)行人部分繳納土地使用權(quán)出讓金但尚未辦理土地使用權(quán)登記的，對可以分割的土地使用權(quán)，按已繳付的土地使用權(quán)出讓金，由國土資源管理部門確認(rèn)被執(zhí)行人的土地使用權(quán)，人民法院可以對確認(rèn)后的土地使用權(quán)裁定預(yù)查封。對不可以分割的土地使用權(quán)，可以全部進(jìn)行預(yù)查封。被執(zhí)行人在規(guī)定的期限內(nèi)仍未全部繳納土地出讓金的，在人民政府收回土地使用權(quán)的同時，應(yīng)當(dāng)將被執(zhí)行人繳納的按照有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)退還的土地出讓金交由人民法院處理，預(yù)查封自動解除”）是關(guān)于土地的預(yù)查封;第15條是關(guān)于房屋的預(yù)查封，具體內(nèi)容如下：“下列房屋雖未進(jìn)行房屋所有權(quán)登記，人民法院也可以進(jìn)行預(yù)查封：作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，已辦理了商品房預(yù)售許可證且尚未出售的房屋;被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋;被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋”。

首先，法發(fā)〔2004〕5號文是2004年由最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于規(guī)范土地、房產(chǎn)執(zhí)行和協(xié)助執(zhí)行問題的文件。當(dāng)時我國不動產(chǎn)登記制度尚未統(tǒng)一，實(shí)踐中主要是房地分離的登記模式。就預(yù)查封的適用情形來看，既有對土地的預(yù)查封，也有對房屋的預(yù)查封。

其次，從文件性質(zhì)和效力來看，法發(fā)〔2004〕5號文屬于司法文件。近年來，隨著民事訴訟法的修訂、新民事訴訟法司法解釋的出臺以及不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的建立，該文件的部分條款確實(shí)已經(jīng)不能適應(yīng)客觀實(shí)際，但筆者并未看到宣布法發(fā)

〔2004〕5號文廢止或者失效的清理文件，所以目前該文件應(yīng)該還是有效的司法文件，只是應(yīng)當(dāng)遵循新法優(yōu)于舊法的原則，對同一事項(xiàng)有不同規(guī)定時，適用新法（例如：不動產(chǎn)查封期限從原來最長不超過2年變?yōu)樽铋L不超過3年）。就不動產(chǎn)預(yù)查封的適用情形而言，新法并未涉及，所以法發(fā)〔2004〕5號文第13條、第14條、第15條依然是有效的規(guī)定。

再次，分析法發(fā)〔2004〕5號文第13條、第14條的內(nèi)容，主要是對凈地的預(yù)查封。已經(jīng)繳納了土地出讓金但尚未辦理土地使用權(quán)登記，一般情況下意味著該地塊尚未開發(fā)建設(shè)，沒有地上建筑物。故對于土地的預(yù)查封，相對比較簡單。筆者重點(diǎn)分析法發(fā)〔2004〕5號文第15條關(guān)于房屋預(yù)查封的規(guī)定，從內(nèi)容來看，需要具備三個要件：

第一，預(yù)查封的被執(zhí)行人尚未辦理房屋所有權(quán)登記。這是預(yù)查封登記和查封登記的主要區(qū)別。不動產(chǎn)查封登記的客體是已經(jīng)進(jìn)行所有權(quán)登記、并將權(quán)利記載于登記薄的不動產(chǎn)。從權(quán)利形態(tài)看，預(yù)查封登記限制的是期待權(quán)，查封登記限制的是既得權(quán)。等到條件滿足，期待權(quán)可以轉(zhuǎn)化為既得權(quán)，預(yù)查封登記隨之轉(zhuǎn)化為查封登記，轉(zhuǎn)化條件是預(yù)查封的被執(zhí)行人辦理了房屋所有權(quán)登記、成為不動產(chǎn)登記薄記載的權(quán)利人。由此可見，預(yù)查封登記和查封登記在本質(zhì)上并沒有什么不同，都是不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)按照國家有權(quán)機(jī)關(guān)的囑托、依據(jù)其制作的生效法律文書對不動產(chǎn)權(quán)利予以限制的一種登記類型，是一種協(xié)助執(zhí)行行為。只是在不動產(chǎn)權(quán)利處于不同階段時（期待權(quán)階段和既得權(quán)階段），才有預(yù)查封和查封之別。

第二，預(yù)查封的房產(chǎn)限于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)建設(shè)的商品房。主要基于兩個原因：一是技術(shù)原因。由于我國實(shí)行商品房預(yù)售制度，各地一般都建有商品房網(wǎng)上銷售管理系統(tǒng)，通過該系統(tǒng)對商品房銷售情況進(jìn)行管理。流程如下：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建立網(wǎng)上樓盤、申請預(yù)售許可證、網(wǎng)上銷售、預(yù)售合同備案。正是基于這樣的數(shù)據(jù)信息平臺，預(yù)查封才能起到控制作用;二是現(xiàn)實(shí)原因。司法實(shí)踐中，與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)相關(guān)的糾紛案件不在少數(shù)，例如：建設(shè)工程施工合同糾紛、商品房買賣合同糾紛等。此類案件，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)往往是當(dāng)事人，甚至多數(shù)情況下是案件的被告（被執(zhí)行人），其開發(fā)建設(shè)的商品房容易成為財(cái)產(chǎn)保全的標(biāo)的物。

第三，預(yù)查封的商品房已經(jīng)履行了一定的行政程序。具體是指：被執(zhí)行人是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，預(yù)查封的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)辦理了商品房預(yù)售許可證且尚未出售的房屋;被執(zhí)行人是購買人，預(yù)查封的標(biāo)的物有三種情形：一是已經(jīng)由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋;二是已經(jīng)辦理了商品房預(yù)售合同備案的房屋;三是已經(jīng)辦理了商品房預(yù)告登記的房屋。預(yù)查封的商品房履行一定的行政程序，至少具有兩個層面的意義：首先，履行一定的行政程序，才能使行政監(jiān)管更加切實(shí)。比如：尚未辦理預(yù)售許可證的商品房，雖然已經(jīng)建立網(wǎng)上樓盤，甚至網(wǎng)上樓盤已經(jīng)通過有關(guān)行政主管部門的預(yù)審，此時如果法院要求預(yù)查封，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)能否受理？筆者認(rèn)為，不宜受理。盡管房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的預(yù)售方案、網(wǎng)上樓盤已經(jīng)通過預(yù)審，但在取得預(yù)售許可之前，并未發(fā)生法律效力，可能存在隨時變更的情形，只有在取得預(yù)售許可之后，有關(guān)部門和機(jī)構(gòu)才能按照預(yù)售許可的內(nèi)容實(shí)施有效監(jiān)管。其次，履行一定的行政程序，某種程度可以確保房屋的合法性。能夠辦理預(yù)售許可的商品房，一般情況下該項(xiàng)目至少具備了土地、規(guī)劃、施工等許可文件，一定程度上確保了商品房項(xiàng)目的合法性。

當(dāng)然，隨著不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的深入推進(jìn)，如何將土地和房屋的預(yù)查封登記更加有效地整合，突破法發(fā)〔2004〕5號文設(shè)置的以商品房預(yù)查封為主導(dǎo)的模式，建立更加完善的不動產(chǎn)預(yù)查封制度，也是一個值得研究的課題。

2 不動產(chǎn)預(yù)查封登記的操作規(guī)范

不動產(chǎn)預(yù)查封登記和查封登記，本質(zhì)都是依囑托登記，在操作規(guī)范上應(yīng)當(dāng)是一致的。通過梳理不動產(chǎn)登記程序的法律文件，筆者發(fā)現(xiàn)只有國土資規(guī)〔2016〕6號文提到了“預(yù)查封登記”（1.2.3）、“預(yù)查封”（18.2.1）這個概念，但在具體操作規(guī)范上并沒有區(qū)別預(yù)查封登記和查封登記。關(guān)于查封登記的操作規(guī)范，《不動產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《實(shí)施細(xì)則》）、《江蘇省不動產(chǎn)登記條例》（以下簡稱《江蘇條例》）、國土資規(guī)〔2016〕6號文都有涉及，見表1。

結(jié)合法發(fā)〔2004〕5號文第2條第3款“人民法院執(zhí)行人員到國土資源、房地產(chǎn)管理部門辦理土地使用權(quán)或者房屋查封、預(yù)查封登記手續(xù)時，應(yīng)當(dāng)出示本人工作證和執(zhí)行公務(wù)證，并出具查封、預(yù)查封裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書”以及第3條第2款“國土資源、房地產(chǎn)管理部門在協(xié)助人民法院執(zhí)行土地使用權(quán)、房屋時，不對生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書進(jìn)行實(shí)體審查。國土資源、房地產(chǎn)管理部門認(rèn)為人民法院查封、預(yù)查封或者處理的土地、房屋權(quán)屬錯誤的，可以向人民法院提出審查建議，但不應(yīng)當(dāng)停止辦理協(xié)助執(zhí)行事項(xiàng)”的規(guī)定，筆者以為預(yù)查封登記的操作規(guī)范基本可以適用《江蘇條例》和國土資規(guī)〔2016〕6號文的相關(guān)規(guī)范。不過，對于國土資規(guī)〔2016〕6號文要求不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)“查看囑托機(jī)關(guān)送達(dá)人的工作證和執(zhí)行公務(wù)的證明文件，并與囑托查封單位進(jìn)行核實(shí)”（18.2.2）的規(guī)定，筆者持保留意見。首先，查封（預(yù)查封）登記是一種協(xié)助執(zhí)行行為，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)對于查封（預(yù)查封）材料只是形式審查。其次，核實(shí)程序如何進(jìn)行？電話核實(shí)還是書面核實(shí)？核實(shí)到何種程度？查封（預(yù)查封）登記的辦理具有即時性，形式審查如果沒有重大疑點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)即時辦理。再次，國土資規(guī)

〔2016〕6號文對于查封（預(yù)查封）登記提出核實(shí)要求，但是對于注銷查封（預(yù)查封）登記僅僅是“查看囑托機(jī)關(guān)送達(dá)人的工作證和執(zhí)行公務(wù)的證明文件”（18.3.3），并沒有核實(shí)的要求。筆者認(rèn)為，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)對于查封（預(yù)查封）登記和注銷查封（預(yù)查封）登記的審查義務(wù)是同等的，不宜存在兩個標(biāo)準(zhǔn)。

3 不動產(chǎn)預(yù)查封登記實(shí)務(wù)要點(diǎn)

對不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)而言，雖然預(yù)查封登記本質(zhì)是一種協(xié)助執(zhí)行行為，只要沒有擴(kuò)大執(zhí)行范圍，并不具有可訴性，但如果操作不規(guī)范、不謹(jǐn)慎，也會使自身處于困境，造成矛盾和糾紛。結(jié)合預(yù)查封登記實(shí)務(wù)，筆者擬對以下幾個常見問題進(jìn)行簡要辨析。

預(yù)查封文書送達(dá)人數(shù)是否需要兩人以上？實(shí)踐中，常見的是法院工作人員一人來送達(dá)。筆者也查閱了《民事訴訟法》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》以及關(guān)于民事訴訟案件執(zhí)行的有關(guān)規(guī)定，似乎沒有直接規(guī)定送達(dá)法律文書必須兩人以上。但是，從法理上講，兩人（以上）執(zhí)法是程序公正的基本要求，無論是行政執(zhí)法還是司法執(zhí)法。筆者認(rèn)為，兩人以上送達(dá)更加符合基本的送達(dá)程序。

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)建設(shè)的物管用房能否被預(yù)查封？實(shí)踐中，有些法院發(fā)現(xiàn)作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)無房可封時，會要求對物管用房進(jìn)行預(yù)查封。筆者認(rèn)為，這種情況下，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)先向法院釋明，《物權(quán)法》已經(jīng)明確規(guī)定物管用房屬于全體業(yè)主共有，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不是物管用房的權(quán)利主體，即使被預(yù)查封，將來也不能處置。如果法院仍然堅(jiān)持預(yù)查封，根據(jù)不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)不對預(yù)查封文書實(shí)體審查的原則，只能先予受理，再向法院提出書面審查建議。

未在不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)進(jìn)行征收安置房屋備案的，能否預(yù)查封？征收安置工作主要由征收部門負(fù)責(zé)，征收部門與被征收人簽訂征收補(bǔ)償協(xié)議之后，如果是以商品房進(jìn)行安置的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行備案，但是很多地方的征收部門并不會主動備案，導(dǎo)致不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)無法掌握上述房屋的安置信息。法院因?yàn)榘讣枰髮Ρ徽魇杖说陌仓梅课葸M(jìn)行預(yù)查封，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)就會陷入尷尬，因?yàn)轭A(yù)查封的被執(zhí)行人是被征收人，而此時預(yù)查封房產(chǎn)仍屬于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的待售商品房。這種情況下，筆者認(rèn)為如果法院能夠提供征收補(bǔ)償安置協(xié)議，證明該房屋確實(shí)安置于被征收人名下，補(bǔ)正備案信息，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)也可以受理。反之，如果法院不能提供相關(guān)證明，則不宜受理。

輪候預(yù)查封是否應(yīng)當(dāng)注明預(yù)查封的起止時間？輪候預(yù)查封，是不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)按照預(yù)查封文書的送達(dá)時間順序進(jìn)行登記，先送達(dá)的辦理預(yù)查封登記，后送達(dá)的辦理輪候預(yù)查封登記。只有在預(yù)查封登記解除或失效后，按時間順序登記在先的輪候預(yù)查封登記才自動生效。因?yàn)檩喓蝾A(yù)查封尚未生效，所以在協(xié)助執(zhí)行通知書上寫明預(yù)查封的起止時間，并不妥當(dāng)。即使輪候預(yù)查封機(jī)關(guān)注明了起止時間，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)恐怕也不能在期限屆滿之后按照自動失效處理。筆者認(rèn)為，對于輪候預(yù)查封的情況，可以在協(xié)助執(zhí)行通知書上寫明預(yù)查封的期限，但不必注明起止時間。

不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)能否受理預(yù)查封房產(chǎn)的裁定轉(zhuǎn)移？根據(jù)《最高人民法院關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部〈關(guān)于無證房產(chǎn)依據(jù)協(xié)助執(zhí)行文書辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)問題的函〉的通知》（法〔2012〕151號），對于不具備初始登記條件的房產(chǎn)，按照現(xiàn)狀處置的原則，具備初始登記條件的，可以協(xié)助執(zhí)行。具體到不動產(chǎn)預(yù)查封登記的3種情形（法發(fā)〔2004〕5號文第15條）：（1）作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，已辦理了商品房預(yù)售許可證且尚未出售的房屋;因?yàn)樯形崔k理初始登記或首次登記，不宜受理此類房屋的裁定轉(zhuǎn)移。（2）被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋;因?yàn)橐呀?jīng)辦理初始登記或首次登記，雖然購房人（被執(zhí)行人）尚未辦理轉(zhuǎn)移登記，但已具備辦證條件，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)可以受理裁定轉(zhuǎn)移，但是操作程序上應(yīng)該是先由被執(zhí)行人辦理商品房轉(zhuǎn)移登記，然后按照裁定轉(zhuǎn)移文書協(xié)助執(zhí)行。（3）被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋;如果是已經(jīng)辦理初始登記或首次登記的，處理程序和第二種情形相同，反之，則不宜受理。