【摘?要】刑事搜查作為一種強制性偵查行為，在收集犯罪證據(jù)、抓捕犯罪嫌疑人方面發(fā)揮著重要作用，但是，在行使過程中如果不當使用，會對公民的人身權、財產權等憲法性權利造成一定程度的損害，也會對法治秩序造成一定程度的破壞。因此，有必要完善相關法律，以加強對搜查權的監(jiān)督和制約，通過對刑事搜查制度進行改革和完善，使我國刑事搜查制度更加合理，在兼顧正義與效率的前提下，實現(xiàn)刑事訴訟中打擊犯罪與保障人權的相對平衡，促進整個偵查制度的完善，推進我國的法治化進程。

【關鍵詞】刑事搜查;立法現(xiàn)狀;權力平衡;完善思路

在傳統(tǒng)刑事搜查的定義中，搜查的對象為人身、財產或其他場所等物理空間，但隨著現(xiàn)代科學技術和互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，越來越多的犯罪分子通過網(wǎng)絡進行犯罪：電信詐騙、傳播色情淫穢視頻、散布謠言等，給傳統(tǒng)的搜查定義帶來很大影響，擴大了搜查定義的外延。為了適應現(xiàn)代社會發(fā)展和打擊犯罪的需要，可以將搜查界定為依照法定程序對犯罪嫌疑人及有關物品、住所或者其他有關場所（包括虛擬場所、計算機、網(wǎng)絡、電信等）進行搜查、檢查的一種偵查行為。刑事搜查是刑事訴訟中搜集證據(jù)、捕獲犯罪嫌疑人的重要手段，同時也是刑事偵查程序的重要環(huán)節(jié)。一經(jīng)啟動，直接影響公民的人身權、財產權等憲法性權利。

從搜查權的性質來看，刑事搜查權是刑事偵查權的一種，作為公權力組成的一部分，具有一定的強制性，在制度體系不完善、規(guī)定粗疏的情況下，就會使得權力運行過程中容易失控，出現(xiàn)問題，極易侵犯公民的憲法性權利，而這里的公民更是包含了處于公權力對立面的犯罪嫌疑人和被告人。

立法過程中，如何調整國家權力和公民個人權利的關系歷來是一個難解的問題。反映在價值取向上，形成了兩種不同的價值觀—安全和自由。單純追求安全價值必然使搜查制度失去正當性基礎而單純追求自由價值則會使其偏離功利性目標而失去存在必要。因此，搜查制度的建立與發(fā)展，必須體現(xiàn)安全與自由價值動態(tài)平衡的指導思想。①

一、我國刑事搜查制度的立法現(xiàn)狀

根據(jù)我國的現(xiàn)行法律來看，關于搜查制度的規(guī)定是比較簡單。《中華人民共和國刑事訴訟法》第136-第140條對搜查規(guī)定了包括搜查對象、單位及個人的協(xié)助義務、搜查證、搜查要求和搜查筆錄五方面的內容?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》的第202-207條、《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》的第217-第221條也對搜查做了補充性規(guī)定，法條加起來不超過二十條。

（一）搜查的主體與范圍：《刑事訴訟法》136條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》203條、《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《公安規(guī)定》）217 條規(guī)定，為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員、檢察人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜查。

（二）協(xié)助義務：《刑事訴訟法》第137條、《高檢規(guī)則》202條，任何單位和個人，有義務按照人民檢察院和公安機關的要求，交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的物證、書證、視聽資料等證據(jù)。

（三）持證搜查：《刑事訴訟法》138條、《高檢規(guī)則》205條、《公安規(guī)定》219條規(guī)定，進行搜查，必須向被搜查人出示搜查證。在執(zhí)行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查?！陡邫z規(guī)則》205條、《公安規(guī)定》219條規(guī)定不用搜查證也可進行搜查的情形，但是在搜查結束后，應當補辦相關手續(xù)。主要有以下幾種情況，a.可能隨身攜帶兇器的;b.可能隱藏爆炸、劇毒等危險物品的;c.可能隱匿、毀棄、轉移犯罪證據(jù)的;d.可能隱匿其他犯罪嫌疑人的;e.其他緊急情況。

（四）搜查程序：《刑事訴訟法》139條、《高檢規(guī)則》206條、《公安規(guī)定》220條規(guī)定，在搜查的時候，應當有被搜查人或者他的家屬，鄰居或其他見證人在場。搜查婦女的身體，應當由女工作人員進行。《高檢規(guī)則》207條規(guī)定，搜查時，遇到阻礙，可以強制進行搜查。對以暴力、威脅方法阻礙搜查的，應當予以制止，或者由司法警察將其帶離現(xiàn)場。阻礙搜查構成犯罪的，應當依法追究刑事責任。

（五）搜查筆錄：《刑事訴訟法》140條、《公安規(guī)定》221條規(guī)定，搜查的情況應當寫成搜查筆錄，由偵查人員和被搜查人或他的家屬、鄰居或其他見證人簽名或者蓋章。如果被搜查人或者他的家屬在逃或者拒絕簽名、蓋章的，應當在筆錄上注明。

二、現(xiàn)行搜查制度存在問題

法條的粗疏規(guī)定使得制度的實施不可避免存在問題。查閱相關資料，筆者認為現(xiàn)行的刑事搜查制度中主要存在以下三個問題。

（一）搜查制度的權力制衡機制“乏力”。我國刑事訴訟中的權力制衡主要是通過“內部制約”和“外部監(jiān)督”兩種方式來進行。①根據(jù)《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》可知，在刑事搜查程序中，刑事搜查需要經(jīng)過偵查機關負責人的批準，搜查機關和批準機關為同一機關，屬于偵查機關的“內部制約”。偵查機關在刑事搜查程序中“既當裁判員又當運動員”，那就只有上帝才能做裁判了，這顯然是不符合權力制衡的原理。②外部監(jiān)督主要是指在刑事搜查程序中，人民檢察院對公安機關搜查人員的搜査行為進行監(jiān)督，對非法的搜查行為提出改正意見，對于嚴重且構成犯罪的刑事搜查行為追究責任的制約方式。由于刑事搜查行為具有秘密性、突然性等固有特點，人民檢察院雖然具有法律賦予的“監(jiān)督權”，也很難參與到刑事搜查中，無法從實質上制約非法刑事搜查行為。

（二）刑事搜查運行體系規(guī)定不規(guī)范。①刑事訴訟法對于強制措施適用、公訴案件起訴的標準等程序啟動都有嚴格的證明標準，但是我國的刑事搜查法律體系中并沒有關于刑事搜查的證明標準，只要為了“收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人”都可以啟動刑事搜查程序這就會造成刑事搜查程序啟動的隨意性。②我國刑事法律體系中關于搜查制度的條文相對較少，沒有關于刑事搜查時間的規(guī)定。在有證搜查的情況下，搜查證模板上只有宣告被搜查人或者家屬搜查證的開始時間，屬于一個時間點，并非起止時間的時間段。也就是說只要搜查人員持有搜查證，就可以在任何時間對被搜查人進行搜查。在司法實踐中，晚間搜查、持續(xù)反復搜查的現(xiàn)象屢見不鮮。搜查時間的不適當或多或少侵犯了被搜查人的隱私權、休息權等。

（三）相關的救濟制度沒有銜接到位，不能有效保障人權。我國《國家賠償法》規(guī)定，刑事搜查造成了被搜查人身體或者財產上的傷害后，被搜查人才能向賠償義務機關提出賠償申請。然而，在司法實踐之中，存在著廣泛的非法搜查的行為，且這些行為不屬于國家賠償?shù)姆秶?。例如：一人搜查、無見證人搜查、暴露隱私的搜查、侮辱人格尊嚴的搜查、對被搜查人造成輕微傷的搜查等。這些非法搜查行為，由于沒有造成相應的人身或者財產傷害，既不能啟動國家賠償也不能向人民法院提起訴訟。長此以往，這些非法行為勢必造成公民權利被肆意踐踏，助長國家公權力的“任意妄為”。

三、搜查制度完善思路

司法改革的目的是使對應制度更加科學、文明和進步，更加符合刑事訴訟的內在規(guī)律，更加符合中國特色社會主義法治道路建設需要。因此，實現(xiàn)我國刑事搜查制度改革的目標模式，既要立足中國國情，又要遵循刑事訴訟的一般規(guī)律，將兩者有機結合起來刑事搜查要搜集相關的犯罪信息、查獲犯罪嫌疑人，應當遵循刑事訴訟法作為程序法的所要求的程序正義，確保犯罪嫌疑人或者其他相關人員的權益在刑事訴訟中受到應有的尊重和保障。作為刑事訴訟制度中的重要組成部分，刑事搜查自然要肩負著保障人權的責任，其不僅約束普通公民，更要約束國家專門機關。它既是公民需要遵守的規(guī)章制度，也是國家專門機關行使權力的界限，更是保障人權的“憲章”。所以筆者針對搜查制度存在的問題，提出自己的完善思路。

（一）針對搜查制度的權力制衡機制“乏力”現(xiàn)狀，應當建立刑事搜查啟動程序的司法審查制度。我國的搜查活動的決定機關與執(zhí)行機關屬于同一隸屬機關體系，“既當裁判員，又做運動員”，這樣的后果就是無法將搜查權納入司法審查的范圍之內，從而不能對其有效的進行制約。因此，將搜查權的執(zhí)行權與決定權分立開來，使其處于不同機關的手中，這樣能實現(xiàn)權力之間的良性互動和制衡，更好的保護公民的權利。但在我國，并不意味著簡單將搜查決定權規(guī)定于某個機關手中，賦予法院刑事搜查審查權是最好的選擇。將搜查的司法審查權交給檢察院，那么檢查機關的監(jiān)督就是同質監(jiān)督，很難保證其監(jiān)督的質量，這也與我國司法的公正、中立相違背，而法院作為中立的機關，將刑事搜查的司法審查權賦予法院更能為公眾所接受，更能體現(xiàn)法律的公平正義。但目前來看，將搜查權的司法審查權賦予法院還不是最好的機，第一，法院的大多數(shù)法官并不熟悉偵查實踐，僅憑一紙申請書簽發(fā)司法令狀，可能會將審查權流于形式。第二，從偵查的效率上來看，將司法審查權授予法院會降低司法的效率，不利于公正效率的實現(xiàn);第三，我國憲法明確規(guī)定檢察院作為我國的法律監(jiān)督機關，將司法審查權賦予法院，由法院介入調查于法無據(jù);第四，由于我國當前的司法機關面臨著巨大的工作壓力，不宜進行搜查權的審批事項，因此，就目前來看，逐步通過制度改革，待完善相關的法律法規(guī)及法院的改革后統(tǒng)一由法院行使司法裁判權。

（二）完善刑事搜查運行體系。為了避免權力擴張，就必須明確其內容，將其關進制度的籠子之中。首先，刑事搜查應當針對的是特定化的人或者物，而不是范圍非常廣泛的種類化對象。我國刑事搜查權的內容規(guī)定在刑訴法第一百三十六條，相對比較抽象、簡單，不易把控相關的權限范圍。我國應當明確刑事搜查的內容，規(guī)定刑事搜查的對象和范圍。其次，需要明確刑事搜查的程度，應當符合比例原則。刑事搜查的程度應當根據(jù)搜查對象的不同、犯罪的嚴重程度以及被搜查人的配合程度來進行判斷，盡量杜絕“暴力執(zhí)法”。這是“文明執(zhí)法”和“比例性原則”在刑事搜査領域的必然體現(xiàn)。最后，需要對搜查時間做出規(guī)定。我國刑事搜查制度中并沒有規(guī)定刑事搜查的時間和次數(shù)，在司法實踐中刑事搜查的時間各有不同，一證多搜的情況也多有發(fā)生。所以完善措施應當考慮到這種情況，針對我國地域遼闊、經(jīng)度跨越大的地理特征可以采用相對時間制，在大的時間段中根據(jù)地域的不同規(guī)定不同的刑事搜查時間。在技術層面采取禁止性表達方式，若非有法律規(guī)定的其他情況，禁止在晚上10點至次日7點進行刑事搜查。對于刑事搜查的次數(shù)，一張搜查證原則上只能進行一次搜查。有證搜查的刑事搜查人員在刑事搜查執(zhí)行完畢后，應當將刑事搜查證交回發(fā)證機關。

（三）建立多元化非法搜查責任體系，救濟權利。①完善程序性救濟制度。搜查主要目的就是為后期的審判階段提供定案參考與依據(jù)，因此必須在法律規(guī)定的范圍內嚴格進行，必須遵循相關的法律規(guī)定，不得違反法定程序進行非法搜查，否則通過非法搜查所獲得的證據(jù)將會被排除在證據(jù)之外。完善實體性制裁措施。首先，搜查機關在進行搜查時極易造成對被搜查人合法權益的侵害，因此，如果搜查人員采取了非法手段進行搜查，那么被搜查人可以通過民事訴訟的方式來進行侵權維權之訴。如果進行非法搜查的工作人員無力承擔民事侵權賠償責任的，則由其所在的部門來承擔賠償責任。其次，關于非法搜查的內部懲戒問題，應當在現(xiàn)有內部懲戒制度的基礎上，建立與完善獨立的內部懲戒制度，以保障刑事搜查制度的合法性與正當性，保障被搜查人的合法權益。最后，關于非法搜查的民事責任承擔方式方面，可以參照民事訴訟中關于民事侵權損害責任的承擔方式來進行，如果由于非法搜查給被搜查人造成嚴重精神損害的，則應當承擔相應的精神損害賠償責任。另外，關于確認非法搜查的機關問題，我國現(xiàn)行法律中規(guī)定了由賠償義務機關來對搜查活動是否違法進行確認，這種制度設計不利于公平正義的實現(xiàn)，可以在現(xiàn)有規(guī)定的基礎上，將由賠償義務機關確認是否非法搜查的權力讓渡給人民法院，以此來提高司法公信力，也最大限度維護被搜查人的合法權益。

搜查作為偵查機關“收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人”的重要偵查措施之一，在刑事訴訟領域有著不可替代的功能。我國的搜查立法起步較晚，在實體和程序設置上都有不足之處，亟需完善。在依法治國的大環(huán)境中，我們需要在程序法定原則、司法審查原則和比例原則的規(guī)制和指導下，豐富、完善我國的搜查立法，以更好地實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權并重的刑事司法目標。

參考文獻：

1潘利平.刑事搜查制度研究.四川大學博士學位論文.2006.4

2馬偉.我國刑事搜查制度研究.鄭州大學碩士學位論文.2020.5

注釋：

①潘利平，《刑事搜查制度研究》，四川大學博士學位論文。

作者簡介：

秦子鈺（1996-），女，漢族，陜西咸陽人，西北政法大學刑事法學院研究生，研究方向：刑事訴訟法。

（作者單位：西北政法大學）