許曉冰

摘 要：對利用“偽基站”進(jìn)行廣告推銷活動的處理，應(yīng)嚴(yán)格認(rèn)定是否達(dá)到擾亂無線電通訊管理秩序罪“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確適用刑罰。通過“偽基站”發(fā)送合法經(jīng)營信息，未達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，且行為人系初犯、悔罪的，可以認(rèn)定為情節(jié)輕微不起訴或者免予刑事處罰。

關(guān)鍵詞：“偽基站” 廣告短信 犯罪活動

利用“偽基站”群發(fā)廣告信息的行為嚴(yán)重侵犯了公民的個人信息安全、通訊安全，損害到手機(jī)用戶的正常使用權(quán)益。隨著刑事法律對這一行為規(guī)制的變化，司法實踐對該行為的處理也經(jīng)歷了此罪與彼罪的分歧，并最終選擇了非罪化的處理路徑。

一、利用“偽基站”群發(fā)廣告短信的法律規(guī)制

隨著《刑法》的修改及相關(guān)司法解釋的不斷完善，利用“偽基站”群發(fā)廣告短信的行為可能觸犯的罪名經(jīng)歷了從破壞公用電信設(shè)施罪到擾亂無線電通訊管理秩序罪的轉(zhuǎn)變。

1997年《刑法》第288條將“違反國家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無線電臺（站），或者擅自使用無線電頻率，經(jīng)責(zé)令停止使用后不停止使用，干擾無線電通訊秩序正常進(jìn)行，造成嚴(yán)重后果的”行為認(rèn)定為擾亂無線電通訊管理秩序罪。同時將“經(jīng)責(zé)令停止使用后不停止使用”作為該罪成立的前提條件，并規(guī)定行為要達(dá)到“造成嚴(yán)重后果”的犯罪標(biāo)準(zhǔn)。此時《刑法》規(guī)定的擾亂無線電通訊管理秩序罪的入罪門檻較高，導(dǎo)致很多使用“偽基站”類案件無法以該罪定罪。

2004年12月30日最高人民法院《關(guān)于審理破壞公用電信設(shè)施刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2004年《解釋》）以及2014年3月14日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽基站”設(shè)備案件的意見》（以下簡稱2014年《意見》）規(guī)定，將通過“偽基站”發(fā)送短信行為定性為“截斷通信線路”“干擾公用電信網(wǎng)絡(luò)信號”的破壞手段，依照《刑法》第124條規(guī)定的破壞公用電信設(shè)施罪追究刑事責(zé)任。

2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》對《刑法》第288條進(jìn)行了修改，取消了“經(jīng)責(zé)令停止使用后不停止使用”的條件，同時將“造成嚴(yán)重后果”的結(jié)果犯修正為“情節(jié)嚴(yán)重”的情節(jié)犯，不需要達(dá)到嚴(yán)重后果，符合“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)即可構(gòu)成擾亂無線電通訊管理秩序罪。但該條僅簡單描述了犯罪構(gòu)成，至于什么行為是科處刑罰所應(yīng)達(dá)到的“情節(jié)嚴(yán)重”仍然沒有具體的規(guī)范指引，亟待司法解釋作出進(jìn)一步的規(guī)定?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼嵤┖?，2014年《意見》并未廢止，新的刑法規(guī)定與舊的司法解釋都具有法律效力，但在刑事認(rèn)定上存在此罪與彼罪的明顯差異，也造成了2016年前后司法實踐對大量通過“偽基站”群發(fā)廣告短信行為認(rèn)定的混亂。

2016年12月19日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱2016年《意見》）明確了對這類行為從破壞公用電信設(shè)施罪更改為擾亂無線電通訊管理秩序罪的轉(zhuǎn)變。2017年6月最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理擾亂無線電通訊管理秩序等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2017年《解釋》）則對擾亂無線電通訊管理秩序罪的立案標(biāo)準(zhǔn)作出進(jìn)一步規(guī)范，并明確各種情節(jié)應(yīng)當(dāng)適用的法定刑，給出了司法指引。至此，刑法對以“偽基站”形式發(fā)送廣告短信的行為的認(rèn)定形成了較為完善的法律體系，為司法實踐辦理此類案件提供了具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

二、破壞公用電信設(shè)施罪與擾亂無線電通訊管理秩序罪的適用沖突

對通過“偽基站”發(fā)送廣告短信行為的刑事認(rèn)定，集中在破壞公用電信設(shè)施罪與擾亂無線電通訊管理秩序罪兩個罪名上。不同時期不同地方法院有不同的處理意見，甚至同一地區(qū)同一時期公檢法三機(jī)關(guān)也持不同觀點。

[案例一]2013年9月，被告人張某某購買5臺“偽基站”設(shè)備，先后在北京市通州區(qū)、朝陽區(qū)等地，多次非法占用中國移動北京分公司使用的頻率，強行與有效范圍內(nèi)的不特定移動用戶手機(jī)建立連接，發(fā)送廣告短信從中牟利。經(jīng)對扣押在案的“偽基站”設(shè)備及筆記本電腦進(jìn)行檢查，查實被告人張某某使用“偽基站”設(shè)備獲取手機(jī)“IMSI識別碼”81299個，共造成81299名手機(jī)用戶通信中斷。[1]

[案例二]2016年12月7日，韓某某在大興區(qū)某旅店附近，擅自使用“偽基站”設(shè)備發(fā)送售房短信。民警將韓某某當(dāng)場抓獲，作案工具當(dāng)場起獲。據(jù)中國移動公司的數(shù)據(jù)分析，該“偽基站”發(fā)送的售房信息共有15808條，影響用戶10356戶，涉及方圓2公里。

案例一是北京市辦理的首例“偽基站”類案件。北京市通州區(qū)法院認(rèn)為被告人張某某使用“偽基站”發(fā)送廣告短信，非法占用了移動公司正常的頻率，性質(zhì)上屬于截斷通信線路，干擾了公用電信網(wǎng)絡(luò)信號，客觀上破壞了公用電信設(shè)施。2014年5月，該院依照《刑法》第124條以及2004年《解釋》的規(guī)定，以破壞公用電信設(shè)施罪判處張某某有期徒刑四年。

案例二是北京市大興區(qū)檢察院辦理的一起案件。2016年前后，以“偽基站”發(fā)送廣告信息的行為等在大興地區(qū)呈現(xiàn)高發(fā)勢態(tài)，當(dāng)年一年受理的“偽基站”類案件有14起之多。[2]盡管案發(fā)時《刑法修正案（九）》對擾亂無線電通訊管理秩序罪已做修改，具有適用的空間，但是因為相關(guān)適用標(biāo)準(zhǔn)不明確，實際認(rèn)定上存在很大分歧：有12起案件在審查逮捕階段仍以破壞公用電信設(shè)施罪提請批準(zhǔn)逮捕，但均以擾亂無線電通訊管理秩序罪提起公訴。對于案例二，法院以擾亂無線電通訊管理秩序罪，判處韓某某有期徒刑6個月。

案例一與案例二的行為方式基本相同，適用罪名和判處刑期上的巨大差異源自對這類行為違法性認(rèn)識的提高和法律規(guī)定的變化。如果根據(jù)2014年《意見》認(rèn)定為破壞公用電信設(shè)施罪，量刑起點即是3年以上有期徒刑。如果考慮以擾亂無線電通訊管理秩序罪定罪，就應(yīng)考慮是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，鑒于當(dāng)時沒有法律規(guī)定立案標(biāo)準(zhǔn)，實務(wù)界采用“舉重以明輕”的原則來處理。破壞公用電信設(shè)施罪與擾亂無線電通訊管理秩序罪在處理這一行為上有著延續(xù)關(guān)系，故意破壞正在使用的公用電信設(shè)施，造成一萬以上用戶通信中斷不滿一小時的，就達(dá)到了處罰較重的破壞公用電信設(shè)施罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。韓某某發(fā)送短信的數(shù)量及受影響的手機(jī)用戶數(shù)量顯然也達(dá)到這個標(biāo)準(zhǔn)，行為造成的結(jié)果符合重罪破壞公用電信設(shè)施罪的構(gòu)成要件，形式上也能滿足判處刑罰較輕的擾亂無線電通訊管理秩序罪“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

從法律的效力位階上看，刑法是上位法，在刑法規(guī)定與司法解釋存在矛盾時，應(yīng)當(dāng)選擇適用刑法的規(guī)定。從罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則出發(fā)，也應(yīng)適用擾亂無線電通訊管理秩序罪。雖然通過“偽基站”發(fā)送廣告短信造成了大量用戶通訊中斷，但這種中斷是短時的、輕微的，影響程度和范圍都是有限的，很多用戶本人都未能感知到手機(jī)信號被中斷。對于單純以“偽基站”推送廣告短信，不涉及詐騙、違法信息等相關(guān)行為的，不宜將這種程度的危害性認(rèn)定為危害公共安全。以破壞公用電信設(shè)施罪定罪，與行為的客觀危害性以及行為人的人身危險性有不適應(yīng)之處，所判處的刑罰也大大超出社會大眾之預(yù)期。認(rèn)定為擾亂無線電通訊管理秩序罪，對犯罪人科以相當(dāng)、均衡的刑事制裁，能最大程度的做到罪刑責(zé)相適應(yīng)。

三、司法解釋的非罪化處理路徑

[案例三]2018年3月2日，犯罪嫌疑人邱某某駕駛機(jī)動車行駛至北京市大興區(qū)黃村鎮(zhèn)，擅自設(shè)置、使用無線電臺，非法占用中國移動通信集團(tuán)北京有限公司使用頻率，強行與有效范圍內(nèi)移動手機(jī)建立連接，群發(fā)售房的廣告信息，后被民警查獲。經(jīng)查，邱某某發(fā)送短信233606條，造成11142戶用戶手機(jī)信號中斷，影響1073個小區(qū)，涉及方圓14公里。

該案發(fā)生在2017年《解釋》實行之后，其中第1條第2款規(guī)定了未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)置通信基站（即“偽基站”）強行向不特定用戶發(fā)送信息，非法使用公眾移動通信頻率的，屬于“擅自設(shè)置、使用無線電臺（站），或者擅自使用無線電頻率，干擾無線電通訊秩序”的行為，明確了以“偽基站”發(fā)送廣告信息的行為性質(zhì)。接著在第2條明確了只有具備特定的八種情形以及與此八種情形危害程度相當(dāng)?shù)钠渌袨椴胚_(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，構(gòu)成擾亂無線電通訊管理秩序罪。據(jù)此，通過“偽基站”發(fā)送內(nèi)容真實的廣告短信、經(jīng)營短信，即使影響了較大數(shù)量的用戶，如果不具備違法所得在3萬元以上、同時使用了3臺以上的偽基站、在特殊時期特殊場所使用等情節(jié)，不能認(rèn)定達(dá)到該罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

案例三中，邱某某在3月2日使用偽基站發(fā)送售樓信息，該事件處在全國政協(xié)會議前一天，可以認(rèn)定為重大活動期間，但其犯罪地點主要在北京市大興區(qū)，不宜認(rèn)定為重大活動場所及周邊地區(qū)。邱某某發(fā)送的信息內(nèi)容為售房廣告，如果能查明售賣房產(chǎn)的經(jīng)營信息屬實，不屬于詐騙、賭博、招嫖、木馬病毒、釣魚網(wǎng)站鏈接等違法犯罪信息，就不能認(rèn)定邱某某構(gòu)成擾亂無線電通訊管理秩序罪。后因現(xiàn)有證據(jù)無法查明邱某某發(fā)送的廣告信息是否屬于違法犯罪信息，對邱某某作不起訴處理。

四、處理以“偽基站”發(fā)送廣告信息的工作思路

經(jīng)查詢，北京市各級法院在2019年共判處了7件“偽基站”類案件，但其發(fā)送的信息屬于代開發(fā)票、招嫖等違法犯罪信息，均判處擾亂無線電通訊管理秩序罪，[3]對通過“偽基站”發(fā)送正常經(jīng)營活動廣告信息的行為，沒有找到相關(guān)判例。通過“偽基站”發(fā)送合法經(jīng)營信息的行為仍然存在，未達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)時，行為人系初犯、悔罪的，可以認(rèn)定為情節(jié)輕微不起訴或者免予刑事處罰。這是近兩年來通過“偽基站”發(fā)送廣告短信的刑事案件減少的主要原因。

有觀點并不贊同對發(fā)送合法經(jīng)營信息的行為作非罪化處理，在無法認(rèn)定其構(gòu)成擾亂無線電通訊管理秩序罪時，主張采用處罰更重的破壞公用電信設(shè)施罪。[4]本文不同意這種觀點，因為如此一來，通過“偽基站”發(fā)送內(nèi)容合法的廣告信息將被判處3年以上有期徒刑，發(fā)送違法信息將被判處3年以下刑罰，將會存在邏輯上的巨大矛盾。在法律規(guī)定已經(jīng)明確將此行為定性為擅自設(shè)置、使用無線電臺（站）、擅自使用無線電頻率，干擾無線電通訊秩序的行為，破壞公用電信設(shè)施罪更無適用的空間。

通過“偽基站”強行向手機(jī)用戶發(fā)送廣告短信影響了電信運營商正常的經(jīng)營活動，也損害了手機(jī)用戶的權(quán)益。對這種行為不能進(jìn)行刑事處罰的，可以根據(jù)《無線電管理條例》給予治安管理處罰。這是法律規(guī)定不斷修正的結(jié)果，也是司法實務(wù)應(yīng)當(dāng)堅持的工作思路。

注釋：

[1]參見《張國領(lǐng)破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪一審刑事判決書》，http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=f1c0604d2fa5466db52a7b6885efe73e，中國裁判文書網(wǎng)，最后訪問日期：2020年1月10日。

[2]該院2017年、2018年各受理3起“偽基站”類案件，2019年沒有該類案件。

[3]其中一起案件達(dá)到了擾亂無線電通訊管理秩序罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量刑幅度，因案件發(fā)生在2013年，故采取“從舊兼從輕”原則，適用破壞公用電信設(shè)施罪。

[4]參見豐建平、丁彩彩：《利用偽基站群發(fā)短信可定破壞公用電信設(shè)施罪》，《檢察日報》2018年7月11日。