許鳳學(xué) 王雷

摘 要：從侵犯公民個(gè)人信息罪的司法判決來(lái)看，存在著不同種類信息之間界限不明，“獲利”與“違法所得”表述混亂，以違法所得作為入罪標(biāo)準(zhǔn)容易造成司法不公，量刑畸輕且緩刑適用比例較大等問(wèn)題。為解決上述問(wèn)題，一是要明確各種信息類型的核心要素，二是要規(guī)范量刑尺度，三是要強(qiáng)化檢察制約。

關(guān)鍵詞：個(gè)人信息 非法獲取 核心要素

2009年《刑法修正案（七）》增設(shè)“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”和“非法獲取公民個(gè)人信息罪”，2015年《刑法修正案（九）》將上述兩罪修訂為“侵犯公民個(gè)人信息罪”，2017 年“兩高”出臺(tái)的《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）對(duì)公民個(gè)人信息的性質(zhì)和范疇、定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)、信息數(shù)量證明規(guī)則、關(guān)聯(lián)犯罪處理等問(wèn)題做出了具體規(guī)定。本文通過(guò)對(duì)2017年6月1日《解釋》施行后中國(guó)裁判文書網(wǎng)一審判決為分析樣本，探討侵犯公民個(gè)人信息罪的運(yùn)行情況。

一、判決書中侵犯公民個(gè)人信息罪的司法樣態(tài)

[案例一]張某某利用交警大隊(duì)輔警的便利，通過(guò)公安網(wǎng)獲取他人車輛信息7048條，后出售給趙某等人用于查詢車輛是否存在抵押、是否屬于盜搶車輛以及車輛外觀是否變更等。

[案例二]黃某某使用微信將其在網(wǎng)上非法獲取的795條公民車輛檔案信息出售給李某。

[案例三]王某某利用在交警大隊(duì)上班之便，使用民警數(shù)字證書違規(guī)查詢他人車輛信息882條，后提供給王某用來(lái)查詢抵押貸款的車輛有無(wú)查封等信息，獲利2萬(wàn)余元。

（一）地域特征：發(fā)案地區(qū)數(shù)量差異較大

中國(guó)裁判文書網(wǎng)2017年6月1日至2019年10月1日的一審判決共計(jì)3159份。與盜竊、詐騙類等傳統(tǒng)犯罪案件不同，侵犯公民個(gè)人信息罪有著鮮明的地域特征，發(fā)案數(shù)量與地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平緊密相關(guān)，其中，東部沿海省份數(shù)量普遍高于內(nèi)地，長(zhǎng)三角地區(qū)案件量明顯高于其他區(qū)域。

（二）內(nèi)容特征：不同種類信息之間界限模糊

從案發(fā)信息類型上看，主要是公民普通身份信息（姓名、身份證號(hào)碼及電話號(hào)碼等），其次是行蹤軌跡、通信內(nèi)容、征信信息、財(cái)產(chǎn)信息四種敏感信息，住宿信息、通信記錄、交易信息等其他可能影響公民人身安全、財(cái)產(chǎn)安全等重要信息相對(duì)較少。重要信息處在敏感信息和普通信息之間，在認(rèn)定上需要滿足兩個(gè)條件：一是屬于住宿信息、通信記錄、交易信息等性質(zhì)的信息，二是要具有影響人身、財(cái)產(chǎn)安全的可能。對(duì)“可能”判斷使得對(duì)該類信息的認(rèn)定較為困難，是所占比例較少的重要原因。經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，以下三種類型信息的判斷較為疑難：

一是車輛信息。在案例一中，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為車輛信息屬于財(cái)產(chǎn)信息，但法院從信息用途、是否造成危害后果等因素綜合判斷認(rèn)為：“涉案車輛信息主要用于二手車交易中確定是否存在抵押、盜搶等情況，未對(duì)公民財(cái)產(chǎn)造成現(xiàn)實(shí)的危害，故本案中車輛信息按照其他可能影響財(cái)產(chǎn)安全的公民個(gè)人信息予以認(rèn)定較為妥當(dāng)。”案例二中法院闡明了同樣的觀點(diǎn)：“獲取車輛相關(guān)信息的主觀目的就是為了銷售獲利，并非用于實(shí)施針對(duì)人身或者財(cái)產(chǎn)的侵害行為，故對(duì)其應(yīng)適用其他可能影響人身和財(cái)產(chǎn)安全的公民個(gè)人信息的入罪標(biāo)準(zhǔn)更為妥當(dāng)?！卑咐齽t將車輛信息直接認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)信息。但大部分判例還是將車輛信息認(rèn)定為普通信息。

[案例四]孫某為提高工作業(yè)績(jī)，使用非法軟件，越權(quán)下載了9651條客戶住址信息。

二是住址信息。案例四中，法院將住址信息認(rèn)定為可能影響人身、財(cái)產(chǎn)安全的住宿信息。但這并不符合的一般觀念，住宿和住址的是有差異的，住宿往往體現(xiàn)了短期內(nèi)人的行蹤軌跡，而家庭住址則是固定，不具有行蹤的內(nèi)涵，因此大多數(shù)案例還是將住址信息認(rèn)定為普通信息。

[案例五]婁某從網(wǎng)絡(luò)貼吧等渠道大量收集、購(gòu)買含有姓名、手機(jī)號(hào)碼、門牌號(hào)等內(nèi)容的小區(qū)業(yè)主信息，后向邱某等人出售1000余萬(wàn)條。

[案例六]為開拓公司裝修業(yè)務(wù)，張某多次向梁某等人購(gòu)買、出售、交換某公司開發(fā)的小區(qū)業(yè)主公民個(gè)人信息4723條，個(gè)人信息包含購(gòu)房?jī)r(jià)格、房號(hào)、建筑面積、業(yè)主姓名、聯(lián)系電話等公民個(gè)人信息。

三是小區(qū)業(yè)主信息。小區(qū)業(yè)主信息是本罪的重災(zāi)區(qū)，經(jīng)統(tǒng)計(jì)，在3159份判決中有468份判決在案件事實(shí)中表述了“業(yè)主信息”。案例五中，法院認(rèn)為“業(yè)主資料具體內(nèi)容有房號(hào)、業(yè)主姓名、聯(lián)系方式等，足以反映特定自然人的財(cái)產(chǎn)狀況，屬于財(cái)產(chǎn)信息?！卑咐?，法院認(rèn)為“業(yè)主信息雖然具有財(cái)產(chǎn)屬性，但與財(cái)產(chǎn)信息在危害性、隱秘性和信息確定上還存在本質(zhì)區(qū)別，在人身危害性上不具有對(duì)等性”，將其認(rèn)定為可能影響人身、財(cái)產(chǎn)安全的公民個(gè)人信息。而更多的判例將其認(rèn)定為普通信息。

（三）主觀特征：倒賣牟利為主，推銷業(yè)務(wù)為輔

本罪的犯罪動(dòng)機(jī)影響犯罪嫌疑人的定罪量刑，隨機(jī)抽取300件案件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，犯罪動(dòng)機(jī)主要是以倒賣牟利為主，占80%左右，為推銷業(yè)務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)占13%左右，為實(shí)施電信詐騙等違法活動(dòng)占7%左右。

根據(jù)《解釋》第6條第1項(xiàng)規(guī)定，以合法經(jīng)營(yíng)動(dòng)機(jī)利用非法購(gòu)買、收受的普通信息，獲利5萬(wàn)元以上屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。此處的“獲利”和《解釋》第5條第1款第7項(xiàng)“違法所得”有何區(qū)別？司法解釋并未予以明確。在3159份司法判例中，以“獲利”表述案例居多，達(dá)到1455件，但實(shí)際上指的是“違法所得”，造成司法文書表述上的不嚴(yán)謹(jǐn)?！矮@利”應(yīng)當(dāng)扣除成本，因?yàn)楹戏ń?jīng)營(yíng)活動(dòng)危害性相對(duì)較小，提高入罪標(biāo)準(zhǔn)符合刑法謙抑原則。

（四）行為特征：利用互聯(lián)網(wǎng)“獲取+提供”為主

根據(jù)《刑法》第253條之一的規(guī)定，侵犯公民個(gè)人信息罪的行為類型分為“獲取型”（竊取、購(gòu)買、收受、交換、履職或提供服務(wù)收集的）、“提供型”（出售、提供）、“利用型”（為合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)利用的）。“獲取+提供”復(fù)合型案件最多，主要是使用QQ、微信、郵箱等工具在互聯(lián)網(wǎng)上購(gòu)買后用于出售牟利，履行職責(zé)或提供服務(wù)過(guò)程中獲取的信息用于出售也比較多。

[案例七]陳某某利用經(jīng)營(yíng)網(wǎng)站推廣、服務(wù)器維護(hù)的工作便利，提取客戶公民個(gè)人信息（包含姓名、身份證號(hào)碼、電話號(hào)碼等）500條，后出售給黃某，獲利6440元，被判處有期徒刑7個(gè)月，罰金1萬(wàn)元。

[案例八]漆某通過(guò)QQ購(gòu)得公民個(gè)人信息（包含姓名、身份證號(hào)碼、電話號(hào)碼、銀行卡號(hào)）共計(jì)980余條，用于在京東網(wǎng)上注冊(cè)實(shí)名賬戶，后將實(shí)名賬戶信息轉(zhuǎn)賣給他人，獲利人民幣5934.4元，被判處有期徒刑6個(gè)月，罰金6千元。

抽樣統(tǒng)計(jì)的300件案件中，以“違法所得”數(shù)額作為入罪標(biāo)準(zhǔn)的案件有48件。從判決上來(lái)看，本條標(biāo)準(zhǔn)容易引起司法不公的現(xiàn)象，案例七和案例八中，信息數(shù)量均沒達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，均以違法所得認(rèn)定構(gòu)成本罪。因違法所得基本相同，兩個(gè)案件被判處的刑期差別不大。但從情節(jié)上看，涉案信息數(shù)量后者幾乎是前者的兩倍，后者的社會(huì)危害性顯然大于前者。實(shí)踐當(dāng)中，信息價(jià)格因不同主體、不同地域、不同種類而有所差異，主觀隨意性較強(qiáng)，單純將違法所得作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)加劇類似上述司法不公的情況。

（五）處罰特征：量刑畸輕，緩刑適用比例較大

《解釋》第10條規(guī)定：實(shí)施侵犯公民個(gè)人信息犯罪，不屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，行為人系初犯，全部退贓，并確有悔罪表現(xiàn)的，可以認(rèn)定為情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰;確有必要判處刑罰的，應(yīng)當(dāng)從寬處罰。這條規(guī)定體現(xiàn)了最高司法機(jī)關(guān)對(duì)本罪從寬處罰的意圖和傾向，這在刑事判決書中得到了充分的貫徹。樣本統(tǒng)計(jì)的3159件案件中，判處緩刑的1948件，比例為62%。全國(guó)29省份中，判處緩刑比例超過(guò)50%的省份有16個(gè)，30%以下的省份僅有2個(gè)。判處3年有期徒刑緩刑的案件達(dá)647件，占緩刑案件總數(shù)的33%?？梢?，“情節(jié)特別嚴(yán)重”的案件大部分都得到了最輕緩的處理。但根據(jù)本罪立法沿革來(lái)看，輕緩化的處理方式似乎與立法者意圖相悖。因?yàn)椤缎薹ㄐ拚福ň牛窞檫m應(yīng)實(shí)踐需求，擴(kuò)大侵犯公民個(gè)人信息的主體范圍，對(duì)履行職責(zé)或提供服務(wù)獲得公民個(gè)人信息出售或提供給他人的從重處罰，還提升了法定刑，規(guī)定了情節(jié)特別嚴(yán)重的處“三年以上七年以下有期徒刑”，體現(xiàn)了從嚴(yán)懲處的立法目的。

二、完善辦理侵犯公民個(gè)人信息罪的建議

針對(duì)以上問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)從轉(zhuǎn)變司法理念、完善法律規(guī)定、健全工作機(jī)制等三方面予以著手。

（一）明確核心要素

司法解釋基于對(duì)公民人身、財(cái)產(chǎn)的重要程度、關(guān)聯(lián)程度將信息區(qū)分為敏感信息、重要信息、普通信息三種類型。而僅僅對(duì)信息類型進(jìn)行簡(jiǎn)單的區(qū)分并不能滿足實(shí)踐的需要，還需要明確不同信息類型的核心要素。司法實(shí)踐中，財(cái)產(chǎn)信息、交易信息、住宿信息等信息類型認(rèn)定較為困難，常見的如車輛信息、房產(chǎn)信息、訂單信息等，在性質(zhì)認(rèn)定上可能存在交叉，也可能相互轉(zhuǎn)化。普通信息一般包含姓名、身份證號(hào)及電話號(hào)碼，這也是重要信息和敏感信息的必備要素。一般而言，信息內(nèi)容越詳細(xì)，包含內(nèi)容越多，越可能構(gòu)成重要信息、敏感信息。如房產(chǎn)信息，如果信息內(nèi)容僅涉及房產(chǎn)所有人的姓名、電話、身份證號(hào)，則屬于普通信息;如果包括房屋買賣合同內(nèi)容，體現(xiàn)了交易價(jià)格、交易主體等信息，則屬于交易信息或其他可能影響公民人身、財(cái)產(chǎn)安全的重要信息;如果還包括房屋詳細(xì)位置、面積、抵押、貸款情況等內(nèi)容，則屬于財(cái)產(chǎn)信息。車輛信息、業(yè)主信息可以參照同樣的思路。再比如住宿信息，如果僅僅獲取某個(gè)酒店大量住宿人的姓名、身份證號(hào)、電話號(hào)碼，則屬于普通信息;如果包括開房、退房時(shí)間、房間號(hào)碼則屬于住宿信息;如果是某個(gè)人長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)所有入住酒店情況，則還可能屬于行蹤軌跡信息。因此，信息的核心要素決定了信息的類型，對(duì)于這些常見信息，亟待以司法解釋或會(huì)議紀(jì)要等形式予以明確。

為避免僅以違法所得作為入罪標(biāo)準(zhǔn)引起的司法不公問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)采用“信息數(shù)量+違法所得”的方式入罪，信息數(shù)量可以選取敏感、重要、普通信息入罪標(biāo)準(zhǔn)的三分之一或一半。

（二）規(guī)范量刑尺度

我國(guó)刑法理論采用報(bào)應(yīng)和預(yù)防相結(jié)合的并和主義觀念，預(yù)防犯罪是刑罰的目的之一。近些年來(lái)隨著經(jīng)濟(jì)模式的轉(zhuǎn)型升級(jí)和大數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，侵犯公民個(gè)人信息犯罪及其次生騷擾電話、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪、敲詐勒索犯罪等愈發(fā)猖獗，預(yù)防必要性顯著增大，同時(shí)在立法層面也體現(xiàn)了加大處罰力度的價(jià)值取向。因此，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變司法理念，充分認(rèn)識(shí)到侵犯公民個(gè)人信息罪的社會(huì)危害性，減少大幅度從寬和從緩處理的現(xiàn)狀，從嚴(yán)、從重打擊侵犯公民個(gè)人信息罪，回應(yīng)社會(huì)關(guān)切。同時(shí)，為統(tǒng)一量刑尺度，改變量刑偏輕、失衡的現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)在量刑指導(dǎo)意見以及地方實(shí)施細(xì)則中明確侵犯公民個(gè)人信息罪的量刑基準(zhǔn)、調(diào)節(jié)幅度，并積極推行案例指導(dǎo)制度，定期發(fā)布典型案例，明確量刑方法，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、減少分歧。

（三）強(qiáng)化檢察制約

檢察機(jī)關(guān)的量刑建議具有限定法院量刑權(quán)范圍、提醒法院審慎量刑等作用。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中，除法定情形外，法院應(yīng)當(dāng)采納檢察機(jī)關(guān)的量刑建議，量刑建議實(shí)現(xiàn)了從單純的程序性權(quán)利向?qū)嶓w性權(quán)利轉(zhuǎn)變過(guò)程。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮量刑建議的制約作用，準(zhǔn)確認(rèn)定量刑情節(jié)，從嚴(yán)把握量刑幅度和刑罰執(zhí)行方式，提高量刑的公正性、合理性。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化法律監(jiān)督意識(shí)，對(duì)量刑畸輕、嚴(yán)重失衡的案件應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決提起抗訴，糾正不當(dāng)量刑，防范法官濫用裁量權(quán)。