姜寶成 連潔 姚曉

摘 要：判斷合同詐騙罪是否成立，核心要素有兩個：一是行為人在簽訂、履行合同過程中是否采取了欺騙手段;二是行為人是否具有非法占有為目的。其中，如何認(rèn)定行為人主觀上的非法占有目的，是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)和關(guān)鍵。實(shí)際辦案中，案件承辦人應(yīng)按照主客觀相統(tǒng)一原則，判斷行為人有無實(shí)際履約能力、履約行為以及止損救濟(jì)態(tài)度等情況，再結(jié)合事前、事中、事后的各種主客觀因素進(jìn)行綜合考量，最終確定罪與非罪。

關(guān)鍵詞：合同詐騙 非法占有目的 審查判斷

一、基本案情

2013年12月份，李某某通過他人介紹，結(jié)識了某企業(yè)負(fù)責(zé)人張某某。李某某為同張某某合伙做生意，謊稱其侄兒李某在內(nèi)蒙古自治區(qū)A礦業(yè)公司負(fù)責(zé)銷售工作，可以從該礦業(yè)公司低價格購買高品位的鐵礦粉進(jìn)行銷售，并承諾利潤豐厚。

為驗(yàn)證項(xiàng)目是否可行，2014年2月，張某某出資5萬元，讓李某某購進(jìn)一車鐵礦粉進(jìn)行銷售，經(jīng)過實(shí)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)所獲利潤與李某某承諾的相符。于是2014年5月22日李某某與張某某正式簽署合作協(xié)議。雙方約定各投資200萬元，合伙經(jīng)營鐵礦粉生意。協(xié)議同時約定，如果資金不足，雙方可自行籌措資金，并按照月息1.5%給付利息，合伙期間的日常管理方面由李某某負(fù)責(zé)。隨后，在張某某投資200萬元后，李某某稱從A礦業(yè)公司購買鐵礦粉進(jìn)行銷售不合算，擬從其他地方購買鐵礦粉，要求張某某增加投資，張某某同意并又陸續(xù)投資300余萬元。

2014年9月12日，張某某認(rèn)為李某某并未實(shí)際投資，于是雙方協(xié)商終止合伙協(xié)議。經(jīng)核算后，李某某給張某某打了一張255萬元的欠條，并約定利息。2014年9月至2014年12月間，李某某陸續(xù)償還張某某90余萬。2015年1月3日，經(jīng)張某某同意，李某某將原255萬元欠條換成金額為157萬元的欠條。

另查明，在合伙協(xié)議存續(xù)期間，李某某從親屬處借款20萬，從朋友處陸續(xù)借用了價值70余萬元的鐵精粉，均投入到了與張某某的合伙生意中。

二、案件聚焦的核心問題

本案是一起檢察機(jī)關(guān)逮捕后存疑不訴的案件。被不起訴人李某某為與張某某合伙做生意，在簽署合伙協(xié)議前，虛構(gòu)了親屬工作崗位、職責(zé)、掩飾了自己欠有外債等客觀事實(shí)。在履行合同過程中，也未按照協(xié)議約定足額出資200萬元。卷內(nèi)證據(jù)是可以證明其具有“騙”的行為的。但該案最終做存疑不起訴處理，核心理由是現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定李某某主觀具有非法占有目的。

是否具有非法占有目的，是民事經(jīng)濟(jì)糾紛與合同詐騙犯罪的本質(zhì)區(qū)別。然而，“非法占有目的”是一種典型的主觀心理狀態(tài)，本人如果不明示，外人很難知曉。在李某某涉嫌合同詐騙案中，李某某到案后始終堅(jiān)稱自己沒有非法占有張某某財物的目的，承辦人必須結(jié)合李某某外在的客觀行為，綜合合同簽署、履行前后各種主客觀因素進(jìn)行整體分析，最終形成內(nèi)心判斷與確信。然而，這種判斷很容易受到案件承辦人主觀因素影響，不同的承辦人可能因認(rèn)識、學(xué)識、閱歷、經(jīng)驗(yàn)的差別，對同一事實(shí)做出的主觀認(rèn)知甚至可能是完全相反的結(jié)論。該案中，通過負(fù)責(zé)審查逮捕工作的檢察官與負(fù)責(zé)審查起訴的檢察官對李某某是否具有非法占有為目的便持完全相反的意見就可見一斑。

三、非法占有目的之具體證明標(biāo)準(zhǔn)

合同詐騙犯罪是目的犯，須以行為人具有非法占有目的作為犯罪構(gòu)成要件。1996年最高法《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）曾列舉行為人具有六種情形之一，可認(rèn)定屬于非法占有為目的。然而該《解釋》目前已失效，且沒有新司法解釋關(guān)于“非法占有目的”的認(rèn)定。因此，就需要案件承辦人根據(jù)事實(shí)和證據(jù)，對犯罪嫌疑人的主觀方面進(jìn)行分析，以認(rèn)定其是否具有非法占有之目的，進(jìn)而確定其行為是否構(gòu)成合同詐騙罪。

當(dāng)前，理論界和實(shí)務(wù)部門在對合同詐騙罪中的“非法占有的目的”界定原則，概括起來主要有以下幾個方面：（1）行為人是否具有簽訂、履行合同的條件，是否創(chuàng)造虛假條件;（2）行為人在簽訂、履行合同時有無履約能力;（3）行為人在簽訂和履行合同過程中有無履約行為;（4）行為人對取得財物的處置情況，是否有挪用、揮霍及攜款潛逃等行為。這些界定原則都是在理解刑法及司法解釋的基礎(chǔ)上對實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的有益總結(jié)，有其相應(yīng)地法律與實(shí)踐的基礎(chǔ)，對實(shí)踐有一定的指導(dǎo)意義。然筆者結(jié)合辦案發(fā)現(xiàn)，審查案件時除了圍繞上述幾方面作原則性的認(rèn)定外，還應(yīng)著重關(guān)注三個問題，進(jìn)而認(rèn)定行為人是否具有非法占有的目的：

（一）正確區(qū)分民事欺詐和刑事詐騙

民事欺詐是指行為人在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的過程中，故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方做出錯誤的表示的行為。合同詐騙罪是指行為人以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的行為，或者僅履行合同的小部分，而對合同義務(wù)的絕大部分無履行誠意以騙取他人財物的行為[1]。從定義可知，兩者區(qū)別明顯的：民事欺詐構(gòu)成模型是，當(dāng)事人采取欺騙手段--相對人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識--基于該錯誤認(rèn)識，相對人作出有利于當(dāng)事人的法律行為--相對人損失利益，當(dāng)事人取得利益;合同詐騙罪基本構(gòu)成要件則是，行為人出于非法占有目的--依托合同載體采取欺騙手段--相對人損失利益，行為人取得利益。在合同詐騙犯罪過程中，客觀上也可能發(fā)生民事法律行為上的“意思表示”，但是行為人做出該“意思表示”并未要承擔(dān)約定的民事義務(wù)，而只是想借助“合同”這個外殼，直接非法占有對方財物。簡言之，民事欺詐是當(dāng)事人在合同框架內(nèi)通過履約來間接獲取非法財產(chǎn)利益。合同詐騙犯罪則是行為人以直接非法占有公私財物為故意，簽訂或履行合同只是實(shí)施犯罪的幌子而已。

具體到本案，通過閱卷可知，李某某與張某某合伙做生意，其本意是“借雞生蛋”。即李某某使用張某某的資金從事商事經(jīng)營活動。實(shí)踐中“借雞生蛋”的性質(zhì)有兩種：一種是民事欺詐式的夸大履約能力，但并沒有非法占有的故意，此時不構(gòu)成犯罪;另一種則是采用虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的手段騙取他人和自己簽訂合同，并在取得財物后，不履行合同約定，導(dǎo)致對方財物損失，此時應(yīng)當(dāng)按刑事詐騙處理。因此，在辦理此類案件時，審查的重點(diǎn)應(yīng)放在李某某虛構(gòu)履約能力的目的上，通過審查犯罪嫌疑人的供述和辯解，證人證言、賬本、審計報告等證據(jù)，證實(shí)其動機(jī)、目的、履約情況、資金去向、是否有償還能力等，再結(jié)合其他因素全面評價行為人的行為性質(zhì)。

（二）審查有無實(shí)際履約能力和行為

細(xì)分履約能力，可將其分成三種情形，即無履約能力、有部分履約能力和具備完全履約能力。其中，具有以下四種情況時，可認(rèn)定為涉嫌合同詐騙犯罪[2]。第一種情況：自始便無履約能力，但仍然不告知對方真實(shí)情況并與之訂立合同，騙取財物;第二種情況：有部分履約能力，行為人具有履行部分合同的行為，但其履約本意并非要承擔(dān)合同義務(wù)，而是意在誘使對方繼續(xù)履行合同，從而占有對方財物;第三種情況：有部分履約能力，但行為人占有對方財物卻拒不履行合同義務(wù);第四種情況：有完全履約能力，但行為人占有對方財物卻拒不履行合同義務(wù)，或者部分履約但其履約本意不在承擔(dān)合同義務(wù)，而是意在誘使對方繼續(xù)履行合同，從而占有對方財物。如果具備上述情況的，可以認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。

因此，在審查證據(jù)時，應(yīng)重點(diǎn)圍繞行為人是否為全部或大部分履行合同，積極籌措資金、組織貨源、聯(lián)系業(yè)務(wù)、推進(jìn)約定項(xiàng)目進(jìn)展等進(jìn)行證明。具體到本案中，李某某與張某某達(dá)成合伙協(xié)議后，從親屬處借款20萬，從朋友處借用了價值70余萬元的鐵精粉，均投入到了與張某某的合伙生意中。因此，即便李某某沒有按照合伙協(xié)議約定按時出資200萬元，但其在履行合同期間經(jīng)過努力，具備了一定的履約能力，并且他在整個合伙期間主要負(fù)責(zé)經(jīng)營活動，可認(rèn)定為積極履約。此外，卷內(nèi)現(xiàn)有證據(jù)顯示張某某的投資款大部分用于了鐵礦粉經(jīng)營中，少量資金不能說明去向和用途，但在沒有相反證據(jù)證明李某某將張某某的資金大部或全部用于與履行合同無關(guān)的消費(fèi)、還債、違法犯罪以及合同約定外的其他經(jīng)營等用途，造成對方財物徹底滅失的后果情況下，可認(rèn)定李某某具備履約行為。

（三）止損救濟(jì)態(tài)度

合同詐騙罪侵犯了兩個客體，其中之一便是對方當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)益。司法辦案中，在此環(huán)節(jié)應(yīng)需要查清三個問題：一是查清涉案財物是否是與合同簽訂、履行有關(guān)的財物。如合同的標(biāo)的物、定金、預(yù)付款、擔(dān)保物等。如果行為人騙取的財物與合同簽訂、履行無關(guān)，則不能認(rèn)定合同詐騙罪。二是查清被害人損失情況。具體應(yīng)查明合同約定標(biāo)的額、行為人實(shí)際所得額、被害人損失數(shù)額、贓款贓物的實(shí)際去向等。承辦人可通過審查犯罪嫌疑人供述和被害人陳述等關(guān)于數(shù)額的言詞證據(jù);金融機(jī)構(gòu)間轉(zhuǎn)賬、票據(jù)流轉(zhuǎn)情況;提貨單、收據(jù)等證明貨物流轉(zhuǎn)書證;查封、扣押、凍結(jié)等書證;證人證言以及司法會計、審計鑒定等進(jìn)行認(rèn)定。三是查清損失發(fā)生后行為人的態(tài)度情況。因?yàn)樾袨槿耸潞髴B(tài)度，也是區(qū)分行為人主觀有無非法占有故意的重要判斷依據(jù)。如果損失發(fā)生后，行為人不積極主動采取補(bǔ)救措施，相反卻想方設(shè)法推脫責(zé)任，刪改賬目，甚至攜款潛逃的，可以據(jù)此認(rèn)定行為人有非法占有的故意。

本案中，張某某在發(fā)現(xiàn)李某某可能沒有足額出資的情況下主動提出解除合伙協(xié)議，隨后雙方進(jìn)行了資產(chǎn)清算，并達(dá)成了終止合同的約定，李某某給張某某打了一張255萬元的欠條并約定了利息，此后李某某陸續(xù)歸還了張某某98萬。雙方重新簽訂了一張157萬元的欠條并約定了利息。故從李某某事后態(tài)度角度來看，其還不具備不愿歸還財物的心理狀態(tài)，即非法占有目的尚未顯現(xiàn)。此外，按照刑法謙抑性的觀點(diǎn)，刑法是其他法律的保障法，只有在其他法律制裁不足以懲治的條件下，才適用刑法[3]。因此，在認(rèn)定合同詐騙罪時，可優(yōu)先考慮民商法、行政法有無調(diào)整的可能性。如果相對人可以通過民事訴訟解決，借助司法程序強(qiáng)制對方歸還其已取得的財物，則無必要以合同詐騙罪對其追究刑事責(zé)任。

綜上，在堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則的前提下，結(jié)合行為人事前、事中、事后的各種主客觀因素進(jìn)行綜合考量后，檢察機(jī)關(guān)最終認(rèn)定李某某與張某某在簽訂、履行合同過程中，現(xiàn)有證據(jù)無法證實(shí)其具有非法占有的目的，遂做出存疑不訴決定。與此同時，檢察機(jī)關(guān)向偵查機(jī)關(guān)發(fā)出補(bǔ)充偵查提綱，建議公安機(jī)關(guān)可繼續(xù)圍繞李某某是否具有非法占有進(jìn)行偵查，待證據(jù)確實(shí)、充分，再行移送審查起訴。

注釋：

[1]參見王夢靜：《論合同詐騙罪及其與民事欺詐行為之區(qū)別》，《商場現(xiàn)代化》2007年09期。

[2]參見桑濤：《公訴技能傳習(xí)錄—破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序·職務(wù)犯罪類案辦案要訣》，中國檢察出版社2017年版，第50頁。

[3]參見耿景儀、譚勁松：《在罪與非罪的邊緣——實(shí)踐中認(rèn)定合同詐騙罪的若干問題》，法舟刑事辯護(hù)研究中心https：//mp.weixin.qq.com/s/aWir18Q7iSaY-vv0IxwImA，最后訪問日期：2020年2月12日。