摘? 要：云計算的出現(xiàn)，是IT行業(yè)第三次革命的產(chǎn)物。作為新興產(chǎn)業(yè)，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)也尤為重要。本文主要以云環(huán)境下著作權(quán)歸屬展開討論，通過參考侵權(quán)理論來分析在云環(huán)境下間接侵權(quán)是否需要承擔(dān)責(zé)任。并提出試行補償制度，追求利益貧農(nóng)公衡，以在保護(hù)著作權(quán)的同時，也推動新技術(shù)發(fā)展。

關(guān)鍵詞：云計算;著作權(quán);間接侵權(quán);補償金

隨著互聯(lián)網(wǎng)、計算機(jī)技術(shù)的發(fā)展，云計算也逐漸形成，在近年來發(fā)展迅速。微軟，谷歌等行業(yè)大頭都開始制定自己的云計算服務(wù)，2008年我國在無錫也成立了第一個云計算中心。我國2009年成立了第一個云計算協(xié)會，隨后，多個省份都發(fā)布了云計算發(fā)展計劃。云計算環(huán)境下的著作權(quán)保護(hù)成為當(dāng)下熱門討論的話題，云計算的出現(xiàn)給傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)帶來了新的問題，需要盡快完善解決。

一、云計算的交付模式

云計算的定義一直都有很多不同版本，人們對它的理解多用自身感受來描述，云計算給我們的感覺就像自來水一樣，可以根據(jù)我們的需求來變化。云計算的特點在于便捷，可隨需訪問，例如在線游戲，網(wǎng)上點菜等都屬于云計算的典型代表?？梢詫⒃朴嬎憷斫鉃榛ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)的升級，它具備互聯(lián)網(wǎng)的功能，但是比互聯(lián)網(wǎng)更加虛擬化，節(jié)省了大量流量，儲存空間較大，可以滿足用戶需求。一般來說，云計算可分為三種模式：基礎(chǔ)設(shè)施即服務(wù)（laaS）、平臺即服務(wù)（PaaS）以及軟件即服務(wù)（SaaS），根據(jù)云計算分布模式，可分為私有云、混合云、社區(qū)云、公共云等四種。私有云是單一組織構(gòu)成運作，公共云是一種開放場所，廣泛存在于公共場所，人們可以利用網(wǎng)絡(luò)來獲得服務(wù);私有云跟公共云相結(jié)合產(chǎn)生了社區(qū)云和混合云，這兩種云模式包含了私有空間以及公共部分。

二、云計算環(huán)境下的著作權(quán)歸屬

在云計算環(huán)境之下，網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)將作品數(shù)字化，通過計算機(jī)技術(shù)將聲音，文字，圖像等轉(zhuǎn)換成編碼，這種作品數(shù)字化并沒有改變原有作品，僅僅把作品內(nèi)容載體發(fā)生變化。

原創(chuàng)是著作保護(hù)的前提，但是原創(chuàng)性概念在實際操作中顯得概念模糊，導(dǎo)致難以對其劃定標(biāo)準(zhǔn)。一些發(fā)達(dá)國家對著作權(quán)的保護(hù)比較苛刻，例如美國對保護(hù)著作權(quán)范圍較廣，不管是功能性作品還是實際作品都可受到保護(hù)。但是這也存在一些缺陷，保護(hù)范圍過寬，容易讓公民失去使用權(quán)力。原創(chuàng)性不僅需要獨立創(chuàng)作，同時對創(chuàng)作的作品需要有高質(zhì)量，所以也導(dǎo)致部分作品在著作保護(hù)之外，例如電話本，地圖等等。獨創(chuàng)性需要有一個評判標(biāo)準(zhǔn)，獨創(chuàng)高低需要保持平衡，考慮作者以及大眾的利益，需要制定最低標(biāo)準(zhǔn)。

在這種標(biāo)準(zhǔn)下，云用戶可以產(chǎn)生更多的獨創(chuàng)性作品。假如作者將獨創(chuàng)性作品上傳，只有作者本身才可隨意使用，假如是非權(quán)利人必須在作者同意的情況下才可使用，否則將造成侵權(quán)。如果云計算服務(wù)自動生成的作品，例如在線翻譯，用戶不用通過自己的勞動力獲得，則就不具備著作保護(hù)權(quán)利，其著作保護(hù)權(quán)屬于云服務(wù)商。但是作品的自動生成技術(shù)是云服務(wù)開發(fā)商提供，這一技術(shù)專利可獲得著作保護(hù)權(quán)。在互相交流創(chuàng)作的情形下，云用戶利用云程序形成的作品，例如“OBS”，有些學(xué)者認(rèn)為這一作品成為合作作品，在云計算環(huán)境下，這種作品受到限制不能將其完全利用。例如在線編輯，假如云用戶在云計算環(huán)境下創(chuàng)作作品，那么這一作品也應(yīng)受到保護(hù)。另外，云服務(wù)商在提供服務(wù)過程中，由于自身目的，會形成一定作品，假如云服務(wù)商的網(wǎng)頁設(shè)計創(chuàng)作度高，設(shè)計新穎，則可以獲得著作保護(hù)權(quán)。

三、云計算環(huán)境下的侵權(quán)責(zé)任

（一）直接責(zé)任和間接責(zé)任的區(qū)分

侵害著作權(quán)大概可分為兩大類：直接侵權(quán)以及間接侵權(quán)。直接侵權(quán)是指私自盜用作者視頻，未經(jīng)過作者許可，與主觀過錯不相關(guān)。間接侵權(quán)指的是幫助他人直接侵權(quán)行為，或者使用挑唆，引誘的方式進(jìn)行直接侵權(quán)，擴(kuò)大侵權(quán)后果的行為。云服務(wù)商在微晶允許的情況下，私自將作品放在網(wǎng)絡(luò)平臺上轉(zhuǎn)播，這種情況屬于直接清泉。在私有云中，私自盜取加密作品在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行傳播，屬于直接侵權(quán)。所以很多用戶有此類擔(dān)憂而不敢使用云計算。間接侵權(quán)相對直接侵權(quán)來說，要復(fù)雜的多。

云服務(wù)商的本質(zhì)是提供服務(wù)，在服務(wù)過程中，侵權(quán)作品并非是服務(wù)商所謂。云服務(wù)商充其量屬于中間商，承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。

（二）間接侵權(quán)過錯的認(rèn)定

間接侵權(quán)構(gòu)成需要滿足兩個條件：即主觀過錯和客觀行為，其中客觀行為比較容易區(qū)分，主觀行為則較為復(fù)雜?？陀^行為包括服務(wù)商提供信息儲存，信息傳輸定位等，主觀過錯在云計算過程中十分復(fù)雜。1984年典型案件“索尼案”中，在認(rèn)定幫助侵權(quán)的過程中利用“實質(zhì)非侵權(quán)”理論，被告提供的商品可同時滿足合法與非法用途時，可以免除侵權(quán)責(zé)任。實質(zhì)非侵權(quán)在索尼案后，不斷被別人引用，成為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中的免死金牌。

以傳播作品為例，假如傳播的作品是正在熱映中的作品，這類作品制片人投入了大量成本，所以不可能讓這類作品在網(wǎng)絡(luò)平臺上免費傳播，針對此類作品，云服務(wù)商會有較高警惕，如果作品內(nèi)容過長，需要刪除或者屏蔽。音樂作品判定較復(fù)雜，很難從作品，專輯來判斷作品是否侵權(quán)，有些用戶在演唱作品后貼上流行音樂的標(biāo)簽。有些剛錄制的音樂作品很紅，有些音樂人會出一些同名作品蹭熱度。云服務(wù)上承擔(dān)的責(zé)任較重，音樂作品非法復(fù)制需要承擔(dān)一定責(zé)任，而文字作品內(nèi)容很難對其判斷。所以在熱播的影視作品中，云服務(wù)商有義務(wù)對其進(jìn)行資格審查。

就云服務(wù)部署來說，私有云云服務(wù)需要對作品進(jìn)行保護(hù)，采取相對措施保護(hù)作品的安全，這是云服務(wù)商需要承擔(dān)的責(zé)任。假如私有云中的作品在網(wǎng)上公開進(jìn)行傳播，除非是用戶自行主動傳播，其他傳播方式都屬于直接侵權(quán)。假如是因為技術(shù)原因?qū)е掠脩魯?shù)據(jù)被盜竊，就技術(shù)行為而言，云計算未構(gòu)成直接侵權(quán)行為，但是云服務(wù)商有責(zé)任保護(hù)云安全，需要承擔(dān)間接責(zé)任。公共云中，云服務(wù)承擔(dān)的義務(wù)較少，因為作品在網(wǎng)絡(luò)上可自由傳播利用，屬于公共資源。對混合云而言，需要合理區(qū)分私有云以及公共云模式，承擔(dān)相應(yīng)具體義務(wù)。

LaaS、PaaS、SaaS都是將軟件進(jìn)行虛擬化，提供給用戶使用。但是服務(wù)方式不同，云服務(wù)的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)也不相同。以信息定位為例，云服務(wù)提供商實際意義上并沒有復(fù)制作品，僅僅是提供了連接，這只能說明鏈接可能加快作品侵權(quán)傳播。云服務(wù)提供商不可能將所有鏈接審查，這是一項重大的任務(wù)，在明知作品涉嫌侵權(quán)的情況下承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。

云服務(wù)實施方式而言，供應(yīng)商名著侵權(quán)，例如環(huán)球唱片起訴阿里巴巴錄音制作案中，音樂搜索分類復(fù)雜，包括歐美經(jīng)典，全部歌手等，正常來說這些文案已經(jīng)涉及到侵權(quán)，應(yīng)該承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。云計算環(huán)境下，云服務(wù)提供商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任需要根據(jù)作品傳播方式來認(rèn)定。

四、尋求利益平衡杠桿的支點：補償金制度

一般在事故發(fā)生后才履行責(zé)任承擔(dān)，認(rèn)定過錯存在很強(qiáng)主觀性，判斷比較復(fù)雜。云計算環(huán)境下保護(hù)著作權(quán)不應(yīng)該僅僅局限在事后責(zé)任承擔(dān)，還應(yīng)該在事前完善利用模式。作品利用方式有很多種，在云計算服務(wù)過程中，如果需要利用著作權(quán)，就必須經(jīng)過權(quán)利人同意，只有這樣才能傳播作品，但是這一做法需要耗費大量成本。對于云計算本身來說，云服務(wù)對孤兒作品的著作權(quán)，想利用但怯用，所以只能放棄，這一做法對云計算的發(fā)展是極為不利的。云計算服務(wù)提供往往包含了多個國家，要想獲得許可同意，很容易引起法律沖突。所以云計算環(huán)境下作品不僅要順應(yīng)技術(shù)的發(fā)展同時還要在實際中有可操作性。

云計算環(huán)境下對數(shù)據(jù)的保護(hù)可通過加密的方式實現(xiàn)。有時使用匿名技術(shù)，其實就是變相剝削著作權(quán)。對技術(shù)本身來說，需要對加密，儲存技術(shù)合理利用。全球用戶眾多，著作權(quán)保護(hù)困難重重。既然這種狀態(tài)難以維持，可以使用補償金制度來尋求利益平衡杠桿的支點。

在早期，人們對著作權(quán)保護(hù)并沒有很強(qiáng)的意識，復(fù)制內(nèi)容讓人忽視了間接侵權(quán)。隨著科技的不斷發(fā)展，出現(xiàn)了很多侵犯著作權(quán)的產(chǎn)物，例如錄音帶，磁帶等。這些設(shè)備有很多合理用途，并不一定用在侵權(quán)上。例如錄音帶可以錄下人的聲音或者自然的聲音。補償金制度指的是權(quán)利人可以通過作品獲得收入，當(dāng)有人復(fù)制作品時，就需要按照一定的比例向權(quán)利人支付賠償金。例如《德國著作權(quán)法》就制定了具體的并不常見制度。云計算環(huán)境下，補償金制度在于對權(quán)利人合理賠償，在鼓勵原創(chuàng)的同時，作者又能得到補償，可以推進(jìn)云服務(wù)的發(fā)展，讓多方受益。例如孤兒作品，可以先使用后付費，這樣才可以有效解決著作權(quán)問題。在實際操作中，云計算多屬于多個國家合作趨勢，每個國家的法律法規(guī)都各不相同，所以補償金制度的制定牽扯到多方問題，容易產(chǎn)生法律沖突，影響國家利益。補償金制度的制定，需要政府之間加強(qiáng)溝通，多方共同制定出一個合理計劃，采取最佳比例補償，讓作品在云計算環(huán)境下實現(xiàn)最大價值，讓補償金標(biāo)準(zhǔn)順應(yīng)市場發(fā)展。管理者可以開發(fā)計算機(jī)軟件，讓用戶在登錄時向組織注冊，按照下載作品數(shù)量付費。所以補償金制度的出現(xiàn)可以權(quán)衡利益支點，順應(yīng)時代發(fā)展。

五、結(jié)束語

在科技的飛速發(fā)展下，云計算技術(shù)環(huán)境將會越來越好，云計算環(huán)境下的著作權(quán)保護(hù)是目前需要解決的新問題。云計算環(huán)境之下，數(shù)字化作品著作權(quán)應(yīng)該有最低評判標(biāo)準(zhǔn)，判斷其能否受到法律保護(hù)。侵犯著作權(quán)必須區(qū)分直接責(zé)任和間接責(zé)任侵權(quán)。補償金制度可以有效保護(hù)著作權(quán)，不僅對創(chuàng)作者有利，同時也有利于平臺的發(fā)展，讓作者獲得更多的收益，促進(jìn)云計算的發(fā)展。

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作者簡介

余祥，男，籍貫：安徽阜陽，學(xué)歷：碩士，畢業(yè)于倫敦瑪麗女王大學(xué)，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。

北京京安（合肥）律師事務(wù)所? 230000