摘? 要：本文從如何打破無(wú)人申請(qǐng)破產(chǎn)的“囚徒困境”的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題出發(fā)，采用法教義學(xué)的立場(chǎng)，在不突破現(xiàn)行法的基礎(chǔ)上，系統(tǒng)梳理民法典、破產(chǎn)法、公司法、侵權(quán)責(zé)任法、司法解釋的現(xiàn)行規(guī)定和指導(dǎo)性案例的裁判要旨，對(duì)破產(chǎn)法第7條第3款規(guī)定的“依法負(fù)有清算責(zé)任的人”進(jìn)行解釋?zhuān)⑦M(jìn)行了域外立法經(jīng)驗(yàn)的比較法考察。有限責(zé)任公司的股東屬于該款規(guī)定的清算責(zé)任人范疇，任一股東均可以申請(qǐng)已解散但未清算又已達(dá)到破產(chǎn)界限的公司破產(chǎn)清算。這既是股東的權(quán)利，也是股東的義務(wù)，不受持股比例和持續(xù)持股時(shí)間的限制。

關(guān)鍵詞：清算責(zé)任人;股東;企業(yè)破產(chǎn)

1前言

2019年7月份以來(lái)，最高人民法院和國(guó)家有關(guān)部委對(duì)完善企業(yè)退出機(jī)制、優(yōu)化企業(yè)營(yíng)商環(huán)境提出了一系列的指導(dǎo)意見(jiàn)，制定了多項(xiàng)改革方案。2019年7月3日，最高人民法院周強(qiáng)院長(zhǎng)在全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議中強(qiáng)調(diào)要進(jìn)一步加強(qiáng)破產(chǎn)審判工作，以處置“僵尸企業(yè)”為重點(diǎn)，推動(dòng)完善市場(chǎng)主體救治和退出機(jī)制，促進(jìn)企業(yè)優(yōu)勝劣汰和市場(chǎng)資源高效配置 。2019年7月14日，國(guó)家發(fā)改委發(fā)布《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例（征求意見(jiàn)稿）》，指出要營(yíng)造穩(wěn)定公平透明、可預(yù)期的營(yíng)商環(huán)境，依法加強(qiáng)股權(quán)權(quán)益保護(hù)，特別是中小股東權(quán)益保護(hù)。2019年7月16日，國(guó)家發(fā)改委、最高人民法院、工信部等13部門(mén)聯(lián)合發(fā)布《加快完善市場(chǎng)主體退出制度改革方案》，提出要完善市場(chǎng)主體清算機(jī)制和企業(yè)破產(chǎn)啟動(dòng)與審理程序，強(qiáng)化市場(chǎng)主體履行清算義務(wù)的責(zé)任等意見(jiàn)。而本文正是基于完善企業(yè)退出機(jī)制、優(yōu)化企業(yè)營(yíng)商環(huán)境的現(xiàn)實(shí)考慮，試圖從法教義學(xué)的角度，對(duì)股東申請(qǐng)破產(chǎn)權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行討論，希望對(duì)當(dāng)下的司法實(shí)踐和立法研究有一定的幫助。

2問(wèn)題：如何打破無(wú)人申請(qǐng)破產(chǎn)的“囚徒困境”

債權(quán)人和債務(wù)人均不愿申請(qǐng)破產(chǎn)，是我國(guó)當(dāng)前破產(chǎn)審判實(shí)踐中的突出難題。債權(quán)人總寄希望于債務(wù)人能夠進(jìn)行個(gè)別全額清償，而債務(wù)人也各有打算。各方都在追求自己的利益最大化，但卻不自覺(jué)地陷入到所謂的“囚徒困境”之中：債務(wù)人本可通過(guò)破產(chǎn)免除部分債務(wù)、債權(quán)人亦可得到部分清償，但因彼此的利益算計(jì)都不申請(qǐng)破產(chǎn)，結(jié)果債務(wù)人的債務(wù)規(guī)模越來(lái)越大、經(jīng)營(yíng)越來(lái)越困難甚至出現(xiàn)“人走樓空”無(wú)法清算的情況，債務(wù)人的債務(wù)未得以免除，債權(quán)人利益更是遭受無(wú)法挽回的傷害。這種滿(mǎn)盤(pán)皆輸?shù)慕Y(jié)果無(wú)疑直接制約了破產(chǎn)法在防范化解企業(yè)債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、保護(hù)中小投資者利益、確保企業(yè)有序退出等方面的功能實(shí)現(xiàn)，而打破這種“囚徒困境”的一個(gè)現(xiàn)實(shí)路徑就是在當(dāng)前的法律框架內(nèi)對(duì)破產(chǎn)申請(qǐng)人的范圍進(jìn)行適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張。如何擴(kuò)張，先從一個(gè)案例說(shuō)起。

2013年4月，A、B、C三家公司共同出資6000萬(wàn)元成立有限責(zé)任公司D，分別持股16%、50%、34%。D公司成立后，股東長(zhǎng)期對(duì)抗、經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，且連年巨額虧損，經(jīng)法院強(qiáng)制執(zhí)行仍然無(wú)法清償?shù)狡趥鶆?wù)?；贒公司出現(xiàn)的僵局情形，A公司于2018年11月向法院提起公司解散訴訟。2019年2月，法院作出強(qiáng)制解散D公司的判決。但判決生效后，因股東對(duì)抗、無(wú)法就公司清算事宜達(dá)成一致，D公司遲遲未成立清算組進(jìn)行清算，D公司的債權(quán)人也不愿申請(qǐng)D公司進(jìn)行破產(chǎn)清算。2019年4月，A公司根據(jù)《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)破產(chǎn)法）第7條第3款規(guī)定，向法院申請(qǐng)對(duì)D公司進(jìn)行破產(chǎn)清算。

該案例顯然已滿(mǎn)足“企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢”和“資產(chǎn)不足以清償債務(wù)”這兩個(gè)前提條件，問(wèn)題在于A公司作為D公司的股東之一是否屬于“依法負(fù)有清算責(zé)任的人”的范疇，有沒(méi)有申請(qǐng)破產(chǎn)清算的義務(wù)？在債權(quán)人和債務(wù)人均不申請(qǐng)破產(chǎn)的情況下，能不能采用明確股東破產(chǎn)清算義務(wù)的方式把債務(wù)人推入到破產(chǎn)程序中？如果可以，其義務(wù)的基礎(chǔ)規(guī)范是什么、正當(dāng)性與合理性在哪？股東承擔(dān)破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)的具體規(guī)則是什么？對(duì)于這些問(wèn)題，立法機(jī)關(guān)在其編著的《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法釋義》一書(shū)沒(méi)有直接給出答案 ，經(jīng)典教科書(shū)如韓長(zhǎng)印教授的《破產(chǎn)法學(xué)》也沒(méi)有對(duì)此進(jìn)行討論 。唯一可以確定的是公司清算過(guò)程中的清算組屬于第3款規(guī)定的范疇，但對(duì)清算責(zé)任人的概念和范圍均沒(méi)有明確的界定。這給破產(chǎn)審判實(shí)踐造成了上述案例中的困擾，并直接體現(xiàn)在破產(chǎn)法第7條的3款規(guī)定適用的極不平衡方面。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)中，以“與破產(chǎn)有關(guān)的糾紛”為案由，分別以三款規(guī)定作為法律依據(jù)的檢索結(jié)果差異很大，第2款的適用是第3款的20倍。

為解決因無(wú)人提出破產(chǎn)申請(qǐng)而影響公平清償?shù)膯?wèn)題，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)采取對(duì)“債務(wù)人”進(jìn)行擴(kuò)大解釋或者增加申請(qǐng)破產(chǎn)的權(quán)利主體的方式，明確債務(wù)人的股東、法定代表人、董事等均應(yīng)在債務(wù)人喪失清償能力時(shí)負(fù)有申請(qǐng)破產(chǎn)的義務(wù)。但本文不認(rèn)可這種解釋方式，應(yīng)堅(jiān)持在同一部法律中對(duì)相同概念作出相同解釋的原則，不應(yīng)為了解決某個(gè)問(wèn)題而對(duì)特定概念進(jìn)行擴(kuò)大解釋。本文擬采用法教義學(xué)的立場(chǎng)，在不突破現(xiàn)行法的基礎(chǔ)上，梳理現(xiàn)行的民法典、破產(chǎn)法、公司法、侵權(quán)責(zé)任法和最高人民法院指導(dǎo)性案例的裁判要旨，對(duì)破產(chǎn)法第7條第3款規(guī)定的“依法負(fù)有清算責(zé)任的人”進(jìn)行解釋?zhuān)⒃诖嘶A(chǔ)上建構(gòu)出有限責(zé)任公司的股東在公司解散后的破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)與責(zé)任的裁判規(guī)則。本文討論的對(duì)象是有限責(zé)任公司的股東，下文所稱(chēng)的公司特指有限責(zé)任公司。

3探究：股東破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)利與義務(wù)的教義學(xué)解釋

本文研究認(rèn)為，明確有限責(zé)任公司的股東作為清算責(zé)任人在公司解散后的破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)利與義務(wù)具有充分的法律依據(jù)和法理基礎(chǔ)，與域外破產(chǎn)法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)相符，也有利于打破現(xiàn)實(shí)中的“囚徒困境”、保護(hù)中小投資者和債權(quán)人的合法權(quán)益，是防范和化解企業(yè)債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、優(yōu)化企業(yè)營(yíng)商環(huán)境的有效途徑。

3.1股東屬于法定的清算責(zé)任人

3.1.1公司法及司法解釋、指導(dǎo)性案例有明確規(guī)定

現(xiàn)行公司法第183條規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)在法定的解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組進(jìn)行清算，其中有限責(zé)任公司的清算組由股東組成。對(duì)于違反該條規(guī)定的法律責(zé)任，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>若干問(wèn)題的規(guī)定（二）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法解釋二》）第18條、第20條規(guī)定，若股東怠于履行清算義務(wù)，未在法定期限內(nèi)成立清算組開(kāi)始清算或者未經(jīng)清算即辦理注銷(xiāo)登記，給債權(quán)人造成損害的，股東應(yīng)當(dāng)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。最高人民法院于2012年9月18日發(fā)布的第9號(hào)指導(dǎo)性案例即“上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案”，進(jìn)一步指出有限責(zé)任公司的股東應(yīng)當(dāng)依法在公司被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照后履行清算義務(wù)，不能以其不是實(shí)際控制人或者未實(shí)際參加公司經(jīng)營(yíng)管理為由，免除清算義務(wù)。

實(shí)際上，最高人民法院對(duì)破產(chǎn)法第7條第3款所指“依法負(fù)有清算責(zé)任的人”進(jìn)行過(guò)范圍界定，其主要表述有：“包括未清算完畢情形下已經(jīng)成立的清算組，以及應(yīng)清算未清算情形下依法負(fù)有啟動(dòng)清算程序的清算義務(wù)人，即有限責(zé)任公司全體股東，或者股份有限公司董事和控股股東”以及“包括企業(yè)法人解散后自行清算或強(qiáng)制清算中成立的清算組，以及企業(yè)法人解散應(yīng)當(dāng)清算但未組成清算組開(kāi)始清算時(shí)的企業(yè)的出資人等清算義務(wù)人”，即包括兩類(lèi)群體：一是清算組，二為清算義務(wù)人即有限責(zé)任公司的股東和股份有限公司的董事、控股股東，前者是特指已經(jīng)清算但未清算完畢的情形，后者是指應(yīng)當(dāng)清算但未清算的情形。

上述清算組、清算義務(wù)人和清算責(zé)任人在概念上有一定的聯(lián)系又有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，清算組是在清算程序中負(fù)責(zé)具體清算事務(wù)的組織，可能由股東或者法院指定的人組成，亦稱(chēng)之為清算人;清算義務(wù)人是基于其與公司的特定法律關(guān)系而在公司出現(xiàn)解散事由后依法負(fù)有組織清算組、啟動(dòng)清算程序義務(wù)的民事主體，當(dāng)清算義務(wù)人直接擔(dān)任清算組成員進(jìn)行清算時(shí)，兩者發(fā)生主體競(jìng)合;清算責(zé)任人是破產(chǎn)法所創(chuàng)設(shè)的概念，主要負(fù)擔(dān)在法定情形下向法院申請(qǐng)破產(chǎn)清算的責(zé)任，包括清算組和清算義務(wù)人。股東的清算義務(wù)與股東權(quán)利有相關(guān)關(guān)系，強(qiáng)調(diào)股東享有公司法賦予的權(quán)利與負(fù)擔(dān)設(shè)定的義務(wù)之間的一致性與平衡性。而清算責(zé)任與清算義務(wù)具有廣義上的一致性，在狹義上清算責(zé)任更強(qiáng)調(diào)清算行為的強(qiáng)制性和不履行清算義務(wù)引起的不利法律后果。

3.1.2民法典第70條并未否認(rèn)股東的清算義務(wù)

民法典與公司法的關(guān)系是一般法與民商事特別法的關(guān)系，兩者不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用公司法的規(guī)定。民法典第70條第2款的前半句定義清算義務(wù)人為“法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員”，這反映了當(dāng)前公司法逐漸從股東會(huì)中心主義到董事會(huì)中心主義的發(fā)展趨勢(shì)。但該款后半句“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”給予了當(dāng)前公司法及其司法解釋的適用空間，并未否定股東的清算義務(wù)與責(zé)任。不過(guò)在今后的司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)明確民法典第70條創(chuàng)設(shè)的第3類(lèi)清算責(zé)任人，即公司的董事、理事等。

3.2明確股東的破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)利與義務(wù)不宜附加其他條件

從法教義學(xué)的分析角度，本文認(rèn)為給股東申請(qǐng)破產(chǎn)添設(shè)過(guò)多前置條件并不符合法律原意，也不利于實(shí)現(xiàn)債務(wù)企業(yè)的有序退出。

3.2.1任一股東均可申請(qǐng)已解散的公司破產(chǎn)

首先，從文義解釋的角度，公司法第183條和公司法解釋二第18條、第20條都沒(méi)有對(duì)股東的清算義務(wù)附加股份份額、表決權(quán)比例等條件。而且公司法第37條、第43條規(guī)定，股東會(huì)有權(quán)對(duì)公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議，其中公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過(guò)，但唯獨(dú)沒(méi)有對(duì)通過(guò)清算公司決議的表決權(quán)比例作出強(qiáng)制性規(guī)定。

其次，從體系解釋的角度，破產(chǎn)法第7條的3款條文分別規(guī)定了債務(wù)人、債權(quán)人、清算責(zé)任人的申請(qǐng)資格，這顯然是互不相屬的關(guān)系。如果對(duì)第3款清算責(zé)任人的股東數(shù)量、股權(quán)份額、表決權(quán)比例作出要求，將不可避免地與第1款規(guī)定相互沖突：若全體股東就破產(chǎn)清算事宜能夠達(dá)成一致，則完全可以由債務(wù)人自己根據(jù)破產(chǎn)法第7條第1款的規(guī)定來(lái)申請(qǐng)破產(chǎn)，大可不必專(zhuān)門(mén)作出第3款的規(guī)定。

再次，從目的解釋的角度，破產(chǎn)法第7條第3款的目的是為了順利處置已出現(xiàn)管理僵局的“僵尸企業(yè)”，避免因股東對(duì)抗或?qū)嶋H控制人下落不明等情況導(dǎo)致無(wú)法清算。出于保護(hù)中小投資者和債權(quán)人的權(quán)益，明確其中的個(gè)別股東申請(qǐng)公司破產(chǎn)清算，應(yīng)是破產(chǎn)法第7條第3款的應(yīng)有之義。

最后，從類(lèi)推解釋的角度，強(qiáng)制清算與破產(chǎn)清算在法理上具有一定的共通性，都是為了解決公司自行清算不能。公司法解釋二第7條和《最高人民法院關(guān)于審理公司強(qiáng)制清算案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第7條規(guī)定，公司逾期不進(jìn)行清算或拖延清算，若債權(quán)人未提起清算申請(qǐng)，股東可以提起強(qiáng)制清算申請(qǐng)。最高人民法院特別指出現(xiàn)行法律沒(méi)有規(guī)定對(duì)一定持股比例之下或一定持股時(shí)間以?xún)?nèi)的股東可以不履行清算義務(wù)，應(yīng)該賦予任何股東提起強(qiáng)制清算的權(quán)利，股東的強(qiáng)制清算申請(qǐng)權(quán)不應(yīng)當(dāng)受持股比例的限制。這一規(guī)定以及規(guī)定背后的法理應(yīng)可以適用于破產(chǎn)清算中，任一股東均可以并應(yīng)當(dāng)及時(shí)申請(qǐng)已解散的公司破產(chǎn)。

3.2.2股東可不經(jīng)強(qiáng)制清算程序而直接申請(qǐng)破產(chǎn)清算

有觀點(diǎn)認(rèn)為，在公司未自行清算的情況下，股東應(yīng)先申請(qǐng)強(qiáng)制清算，若清算過(guò)程中發(fā)現(xiàn)公司資不抵債，再由清算組向法院申請(qǐng)破產(chǎn)清算。這種觀點(diǎn)本身是符合公司法及其司法解釋規(guī)定的，但若股東申請(qǐng)強(qiáng)制清算時(shí)就已有證據(jù)證明公司達(dá)到破產(chǎn)界限時(shí)，再?lài)?yán)格適用這套程序便有僵化適法之嫌，也不符合立法原意。從強(qiáng)制清算和破產(chǎn)清算制度的設(shè)計(jì)目的來(lái)看，強(qiáng)制清算程序是以全額清償債務(wù)為前提的，而破產(chǎn)清算是因債務(wù)人資不抵債從而按照公平受償?shù)脑瓌t清償債務(wù)。破產(chǎn)法第7條第3款“依法負(fù)有清算責(zé)任的人應(yīng)當(dāng)向人民法院申請(qǐng)破產(chǎn)清算”的“應(yīng)當(dāng)”既是對(duì)清算責(zé)任人的義務(wù)規(guī)定，也可以理解為債務(wù)人資不抵債時(shí)排除適用強(qiáng)制清算的程序要求。而且如果非要給股東申請(qǐng)破產(chǎn)清算設(shè)置一個(gè)強(qiáng)制清算的前置程序也是對(duì)司法資源的浪費(fèi)，為簡(jiǎn)化程序，節(jié)省司法資源與訴訟時(shí)間，更好地保障債權(quán)人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)股東可不經(jīng)強(qiáng)制清算程序而直接申請(qǐng)破產(chǎn)清算。而且根據(jù)最高人民法院的觀點(diǎn)，人民法院收到強(qiáng)制清算申請(qǐng)時(shí)就已有證據(jù)證明公司已經(jīng)達(dá)到或極可能達(dá)到破產(chǎn)界限的，應(yīng)駁回當(dāng)事人申請(qǐng)，告知其另循破產(chǎn)途徑解決。

3.2.3不附條件地明確股東的破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)利與義務(wù)不會(huì)破壞公司的人合性基礎(chǔ)，也不會(huì)損害債權(quán)人的合法利益

保護(hù)有限責(zé)任公司的人合性基礎(chǔ)和債權(quán)人的合法權(quán)益是公司法、破產(chǎn)法的宗旨和目的。根據(jù)破產(chǎn)法第7條第3款規(guī)定，股東申請(qǐng)公司破產(chǎn)清算必須同時(shí)符合3個(gè)條件：公司已經(jīng)解散、公司未成立清算組開(kāi)始清算、公司資不抵債即已出現(xiàn)破產(chǎn)原因。在如此嚴(yán)格的條件限定下，不設(shè)持股比例、股東會(huì)決議等條件地明確股東的破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)不會(huì)損害有限責(zé)任公司的人合性基礎(chǔ)，不會(huì)出現(xiàn)因?yàn)槌钟形⑿」蓹?quán)的股東隨意申請(qǐng)破產(chǎn)而給公司穩(wěn)定經(jīng)營(yíng)造成破壞的情況。因?yàn)榇藭r(shí)公司已經(jīng)解散，人合性基礎(chǔ)已經(jīng)喪失。尤其是在強(qiáng)制解散的場(chǎng)合，人民法院已經(jīng)用生效判決否定了公司的人合性。若此時(shí)再考慮是否損害公司人合性，而不允許股東申請(qǐng)公司破產(chǎn)，顯然會(huì)與強(qiáng)制解散的判決發(fā)生沖突。此外，明確股東的破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)也不會(huì)損害債權(quán)人的合法權(quán)益。對(duì)債權(quán)人而言，在債務(wù)人已經(jīng)被解散又具備破產(chǎn)原因的情況下，最好的債權(quán)保護(hù)方式就是盡快啟動(dòng)破產(chǎn)程序，在破產(chǎn)法的框架內(nèi)公平受償，以避免出現(xiàn)債務(wù)人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、出資人侵吞財(cái)產(chǎn)等權(quán)益受損情形。

3.3明確股東的破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)利與義務(wù)具有比較法基礎(chǔ)

域外國(guó)家對(duì)破產(chǎn)申請(qǐng)主體的資格限制較少，除債權(quán)人、債務(wù)人外，具有類(lèi)似債務(wù)人地位的準(zhǔn)債務(wù)人，例如董事、理事、股東等也享有破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)。而且準(zhǔn)債務(wù)人提出破產(chǎn)申請(qǐng)一般不需要理事會(huì)或董事會(huì)作出決議，也不需要以多數(shù)人提出，一個(gè)人就可以提出破產(chǎn)申請(qǐng)。在法定情況下，準(zhǔn)債務(wù)人如違背義務(wù)，不依法提出破產(chǎn)申請(qǐng)，則給予法律處罰。

在日本，債務(wù)人“不能清償”或“資不抵債”時(shí)，除了債權(quán)人和債務(wù)人（《日本破產(chǎn)法》第18條第1款）以外，法人的理事、董事、有限責(zé)任公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行社員、清算人等都具有申請(qǐng)開(kāi)始破產(chǎn)程序的權(quán)利（《日本破產(chǎn)法》第19條第1款、2款）。其中的清算人類(lèi)似我國(guó)的清算組，由業(yè)務(wù)執(zhí)行社員、章程規(guī)定的人、經(jīng)半數(shù)社員同意確定的人員擔(dān)任（《日本公司法》第647條第1款），發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)明顯不足以清償債務(wù)的，應(yīng)及時(shí)申請(qǐng)開(kāi)始破產(chǎn)程序，否則須對(duì)公司連帶承擔(dān)由此造成的損害賠償責(zé)任（《日本公司法》第652條）。在公司更生程序中，債務(wù)人有可能具備破產(chǎn)原因事實(shí)時(shí)，表決權(quán)占1/10以上的股東可以申請(qǐng)開(kāi)始公司更生程序（《日本公司更生法》第17條第2款第2項(xiàng)）。

德國(guó)破產(chǎn)法規(guī)定，如果債務(wù)人是法人或無(wú)法律人格的公司，債務(wù)人代表機(jī)關(guān)的任何一員（董事、經(jīng)營(yíng)主管）、任何負(fù)個(gè)人責(zé)任的股東、公司已經(jīng)清算時(shí)的任何清算人，都可以為債務(wù)人提出申請(qǐng)（《德國(guó)破產(chǎn)法》第15條第1款第1句）。德國(guó)破產(chǎn)法還規(guī)定了債務(wù)人一方的破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)，如果法人機(jī)關(guān)違反它的申請(qǐng)義務(wù)，對(duì)于因此造成的損失，除債務(wù)人外，其他人也要以私人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。拖延申請(qǐng)的申請(qǐng)義務(wù)人還必須補(bǔ)償債權(quán)人的程序費(fèi)用預(yù)付款或者自己支付預(yù)付款。

英國(guó)破產(chǎn)法規(guī)定，當(dāng)公司無(wú)力清償債務(wù)，公司或董事、任何一個(gè)或多個(gè)債權(quán)人、一個(gè)或多個(gè)責(zé)任分?jǐn)側(cè)?、已進(jìn)入自愿清算階段的官方接管人等（1986年《英國(guó)破產(chǎn)法》第124條）。其中的責(zé)任分?jǐn)側(cè)税ü具^(guò)去和現(xiàn)在的股東，只要在提出申請(qǐng)前18個(gè)月中至少6個(gè)月持有該公司股份的股東即可申請(qǐng)清算令。

3.4司法實(shí)踐已有股東申請(qǐng)公司破產(chǎn)清算的先例

在援引破產(chǎn)法第7條第3款作出裁判的案例中，絕大部分都是清算組在強(qiáng)制清算或自行清算過(guò)程中發(fā)現(xiàn)資不抵債，然后申請(qǐng)法院進(jìn)入破產(chǎn)程序的案例。但也有股東申請(qǐng)公司破產(chǎn)的先例。第一，廣州市中級(jí)人民法院作出的（2017）粵01破85-1號(hào)民事裁定。該案申請(qǐng)人廣州市東建實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司系被申請(qǐng)人廣州市東建南洋經(jīng)貿(mào)發(fā)展有限公司的股東之一，在公司已被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照且嚴(yán)重資不抵債的情況下，向法院提出的破產(chǎn)清算申請(qǐng)得到了廣州中院的支持。第二，徐根才所著《破產(chǎn)法實(shí)踐指南》記載的浙江省江山市人民法院受理的浙江天龍包裝材料有限公司破產(chǎn)清算案。該案申請(qǐng)人江山南方水泥有限公司系被申請(qǐng)人浙江天龍包裝材料有限公司的股東之一，在公司被強(qiáng)制解散又無(wú)資產(chǎn)可供分配的情況下，其提出的破產(chǎn)申請(qǐng)得到了法院支持。第三，北京市第二中級(jí)人民法院作出的（2014）二中破預(yù)初字第01348號(hào)民事裁定。該案申請(qǐng)人連云港如意集團(tuán)股份有限公司系被申請(qǐng)人長(zhǎng)江農(nóng)業(yè)開(kāi)發(fā)有限公司的股東之一，雖因不能提交資不抵債的相關(guān)證據(jù)而未被受理。但在該案中，裁定明確了“連云港公司系長(zhǎng)江農(nóng)業(yè)公司的股東之一，系長(zhǎng)江農(nóng)業(yè)公司的清算責(zé)任人”，肯定了申請(qǐng)人的主體資格。

3.5明確股東破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)利與義務(wù)是現(xiàn)實(shí)所需、共贏之舉

明確股東的破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)除了有利于打破無(wú)人申請(qǐng)破產(chǎn)的“囚徒困境”，還有非常重大的現(xiàn)實(shí)意義，是共贏之舉。

3.5.1有利于保護(hù)中小投資者利益，優(yōu)化和改善營(yíng)商環(huán)境

優(yōu)化和改善企業(yè)營(yíng)商環(huán)境是當(dāng)前民商事審判工作的重點(diǎn)所在。根據(jù)世界銀行每年發(fā)布的《營(yíng)商環(huán)境報(bào)告》，“保護(hù)少數(shù)投資者”、“辦理破產(chǎn)”是其中兩項(xiàng)重要的考核指標(biāo)，對(duì)少數(shù)投資者的司法保護(hù)程度越高、在企業(yè)治理中的權(quán)利越大，運(yùn)行破產(chǎn)程序的時(shí)間越短、成本越低，則得分越高。而在大股東故意拖延申請(qǐng)破產(chǎn)清算的情況下，明確中小股東即少數(shù)投資者的破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)利和義務(wù)，可以有效地避免其繼續(xù)遭受“股東壓迫”，保護(hù)其投資權(quán)益。這也可以倒逼控股股東更加重視中小股東在公司經(jīng)營(yíng)管理中的作用，形成良性互動(dòng)。而且不設(shè)其他條件和門(mén)檻地賦予中小股東破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)，也將極大地減少破產(chǎn)程序運(yùn)行時(shí)間，節(jié)約訴訟成本，有助于優(yōu)化和改善企業(yè)營(yíng)商環(huán)境。

3.5.2有利于維護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益，防范和化解債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)

債務(wù)人的合法權(quán)益是破產(chǎn)法所關(guān)注的重點(diǎn)。對(duì)債權(quán)人合法權(quán)益的保護(hù)，就是使債務(wù)人以其最大的償還債務(wù)能力，最大限度地滿(mǎn)足債權(quán)人的利益?，F(xiàn)實(shí)中的一些債務(wù)企業(yè)早已出現(xiàn)財(cái)務(wù)困難，喪失清償債務(wù)的能力，卻隱瞞債務(wù)或虛構(gòu)債權(quán)，大肆舉債，導(dǎo)致債務(wù)規(guī)模越來(lái)越大，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人合法權(quán)益。明確股東的破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)與責(zé)任也可以督促股東及時(shí)申請(qǐng)企業(yè)破產(chǎn)清算，減少企業(yè)的債務(wù)規(guī)模，防范和化解債權(quán)人的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，避免給債權(quán)人利益造成程度更為嚴(yán)重的損害。

3.5.3有利于處置“僵尸企業(yè)”，確保企業(yè)有序退出市場(chǎng)

在破產(chǎn)審判中運(yùn)用法治手段化解產(chǎn)能過(guò)剩、淘汰“僵尸企業(yè)”是確保企業(yè)有序退出市場(chǎng)的重要方式，對(duì)促進(jìn)供給側(cè)結(jié)構(gòu)改革目的的實(shí)現(xiàn)有重要作用。相對(duì)于“僵尸企業(yè)”的龐大存量和巨額增量，全國(guó)法院受理的破產(chǎn)案件數(shù)量可謂“九牛一毛”。據(jù)媒體報(bào)道，2017年上半年全國(guó)各地工商部門(mén)吊銷(xiāo)企業(yè)45.6萬(wàn)戶(hù)，而全國(guó)法院2017年審結(jié)的企業(yè)破產(chǎn)案僅有6257件?，F(xiàn)實(shí)中很多企業(yè)被吊銷(xiāo)執(zhí)照都是由于長(zhǎng)期未開(kāi)展經(jīng)營(yíng)甚至“人去樓空”。而明確股東尤其是中小股東的破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)，無(wú)疑給處置“僵尸企業(yè)”提供了一個(gè)有力抓手和突破口，在大股東去向不明的情形下，通過(guò)督促小股東申請(qǐng)破產(chǎn)的方式推動(dòng)破產(chǎn)程序的進(jìn)行，從而確保企業(yè)有序地退出市場(chǎng)，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行創(chuàng)造良好的環(huán)境。

4規(guī)則：股東破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)利與義務(wù)的邊界

上文從法教義學(xué)的立場(chǎng)，對(duì)股東作為清算責(zé)任人的破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)進(jìn)行了解釋?zhuān)鞔_了股東破產(chǎn)清算義務(wù)的理論可行性和現(xiàn)實(shí)必要性。為了保護(hù)中小投資者的合法利益，避免股東清算責(zé)任和破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)的過(guò)分?jǐn)U大，還需要對(duì)義務(wù)邊界進(jìn)行討論。

如前所述，除非作為清算組成員，股東并不負(fù)擔(dān)執(zhí)行具體清算事務(wù)的職責(zé)。根據(jù)公司法及其司法解釋的規(guī)定，股東作為清算義務(wù)人的主要義務(wù)在于認(rèn)真保管公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件等，公司出現(xiàn)解散事由后，及時(shí)選任清算組成員、啟動(dòng)清算程序;公司未能在法定期限內(nèi)成立清算組開(kāi)始清算，債權(quán)人亦未申請(qǐng)清算的，則應(yīng)積極向法院申請(qǐng)強(qiáng)制清算，若公司已達(dá)到破產(chǎn)界限的，還應(yīng)當(dāng)作為清算責(zé)任人向法院申請(qǐng)破產(chǎn)清算;清算組成立或管理人選定后，股東還應(yīng)積極配合清算事宜。這些義務(wù)并不區(qū)分其所持股權(quán)的比例以及是否參與公司經(jīng)營(yíng)，不因不是實(shí)際控制人或者未實(shí)際參加公司經(jīng)營(yíng)管理而得以免除。但在把握這些清算義務(wù)和責(zé)任，認(rèn)定股東應(yīng)當(dāng)對(duì)債權(quán)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照公司法解釋二第18條、第19條、第20條、第21條以及民法典的相關(guān)規(guī)定，做到以下四點(diǎn)：

第一，股東承擔(dān)賠償責(zé)任的前提是怠于履行清算義務(wù)，即可以作為卻不作為。如果股東已經(jīng)積極履行了選任清算組成員、申請(qǐng)強(qiáng)制清算等義務(wù)，不能自行清算是公司實(shí)際控制人原因造成，并不存在故意拖延、據(jù)不配合清算等行為的，則不構(gòu)成怠于履行清算義務(wù)。第二，缺少侵權(quán)行為與損害后果之間的因果關(guān)系可以阻卻股東的損害賠償責(zé)任。若股東本身就不掌握公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件，也不存在破產(chǎn)公司財(cái)產(chǎn)、銷(xiāo)毀賬冊(cè)等行為，并沒(méi)有直接導(dǎo)致“無(wú)法進(jìn)行清算”的后果，亦不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。第三，股東可以提出訴訟時(shí)效抗辯。債權(quán)人對(duì)股東的損害賠償請(qǐng)求權(quán)仍屬于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的范疇，根據(jù)民法典的規(guī)定，可以適用3年的訴訟時(shí)效。根據(jù)公司法第183條規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)在法定的解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組進(jìn)行清算。股東提出時(shí)效抗辯的，應(yīng)當(dāng)自債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道公司出現(xiàn)法定解散事由之日的第16日起算訴訟時(shí)效。第四，準(zhǔn)確把握舉證責(zé)任的公平分配。股東對(duì)債權(quán)人造成的損害在性質(zhì)上屬于過(guò)錯(cuò)責(zé)任，按照侵權(quán)責(zé)任法的一般規(guī)定，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對(duì)構(gòu)成侵權(quán)的行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系和過(guò)錯(cuò)要件承擔(dān)舉證責(zé)任。但因債權(quán)人通常對(duì)債務(wù)人的內(nèi)部治理和經(jīng)營(yíng)管理并不了解，在某些場(chǎng)合適用過(guò)錯(cuò)推定更具有合理性和公平性，例如在認(rèn)定股東是否存在怠于履行清算義務(wù)的事實(shí)時(shí)，應(yīng)由股東對(duì)自己積極履行清算義務(wù)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，否則就推定過(guò)錯(cuò)的存在。

結(jié)合本文研究，現(xiàn)歸納提煉股東破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)利與義務(wù)的裁判規(guī)則如下：

第一條? 【股東的清算義務(wù)】有限責(zé)任公司的股東依法負(fù)有自行組織清算、申請(qǐng)強(qiáng)制清算和破產(chǎn)清算的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)在公司出現(xiàn)法定的解散事由后積極履行清算義務(wù)，不能以其不是實(shí)際控制人或者未實(shí)際參加公司經(jīng)營(yíng)管理為由，免除清算義務(wù)。

第二條? 【強(qiáng)制清算與破產(chǎn)清算的銜接】有限責(zé)任公司已解散但未清算，且資產(chǎn)不足以清償債務(wù)，其股東有權(quán)依照《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》第七條第三款規(guī)定申請(qǐng)公司破產(chǎn)清算。

股東依據(jù)相關(guān)規(guī)定申請(qǐng)強(qiáng)制清算，立案審查時(shí)就已有證據(jù)證明公司已經(jīng)達(dá)到破產(chǎn)界限的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回股東的強(qiáng)制清算申請(qǐng)，告知其依照第一款規(guī)定申請(qǐng)破產(chǎn)清算。

第三條? 【有權(quán)提起破產(chǎn)清算的股東范圍】有限責(zé)任公司的股東依法申請(qǐng)破產(chǎn)清算的，不受持股比例和持續(xù)持股時(shí)間的限制。

第四條? 【破產(chǎn)申請(qǐng)書(shū)與證據(jù)】股東向人民法院提出破產(chǎn)申請(qǐng)，除應(yīng)當(dāng)提交《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》第八條規(guī)定的破產(chǎn)申請(qǐng)書(shū)與證據(jù)以外，還應(yīng)提交債務(wù)人已經(jīng)發(fā)生解散事由以及對(duì)債務(wù)人享有股權(quán)的有關(guān)證據(jù)。

第五條? 【股東侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任】有限責(zé)任公司的股東怠于履行自行清算、強(qiáng)制清算或破產(chǎn)清算義務(wù)，債權(quán)人向股東主張侵權(quán)損害賠償?shù)?，股東應(yīng)當(dāng)就其積極履行清算義務(wù)的事實(shí)以及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。

第六條? 【股東侵權(quán)訴訟的訴訟時(shí)效】債權(quán)人因股東怠于履行清算義務(wù)而產(chǎn)生的賠償損失請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效期間，從其知道或者應(yīng)當(dāng)知道公司出現(xiàn)法定解散事由之日的第16日起計(jì)算。

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作者簡(jiǎn)介

江錚（1990.01—），男，湖南省醴陵市人，成都市雙流區(qū)四川大學(xué)法律（非法學(xué)）專(zhuān)業(yè)，碩士研究生。

四川大學(xué)? 四川? 成都? 610207