張忠

摘 要：梳理了我國(guó)目前大量發(fā)生的建筑行業(yè)訴訟和仲裁糾紛案件，著重從合同風(fēng)險(xiǎn)防范的角度對(duì)我國(guó)建筑企業(yè)日常經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)中的合同風(fēng)險(xiǎn)形式及其防范措施進(jìn)行了探討。

關(guān)鍵詞：建筑企業(yè);合同風(fēng)險(xiǎn);防范

中圖分類號(hào)：F407;D923.6? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號(hào)：1673-291X（2020）05-0185-03

隨著近年來我國(guó)建筑市場(chǎng)的持續(xù)繁榮和高歌不斷，我國(guó)建筑企業(yè)也迎來了難得的快速發(fā)展。但是，無論何種形式的企業(yè)，只要是市場(chǎng)占有、開拓和鞏固行為都是以營(yíng)利為目的的行為。經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和實(shí)踐告訴我們，任何以市場(chǎng)占有、擴(kuò)展和營(yíng)利為目的的行為都是有風(fēng)險(xiǎn)的，而且贏利越多，風(fēng)險(xiǎn)也就越大，風(fēng)險(xiǎn)和贏利不一定非要成正比的關(guān)系，但風(fēng)險(xiǎn)的累積卻是不可缺位的。風(fēng)險(xiǎn)就是因做某件事帶來（引發(fā)）對(duì)自身利益受損不利后果的可能。風(fēng)險(xiǎn)是一種客觀存在的可能性。正因?yàn)槭且环N可能，故會(huì)讓人產(chǎn)生一種僥幸心理。但風(fēng)險(xiǎn)又是可以避免和預(yù)防的，有時(shí)也是可以化解的。所謂化解，就是把握住風(fēng)險(xiǎn)從可能變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的條件，然后想辦法采取措施不讓條件因素發(fā)生，也就是改變風(fēng)險(xiǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的條件，使風(fēng)險(xiǎn)不再成為可能。

一、建筑企業(yè)合同締約的風(fēng)險(xiǎn)與防范

大量的建筑合同訴訟、仲裁表明，由于企業(yè)締約當(dāng)事人的選擇不當(dāng)而引起的糾紛已呈直線上升趨勢(shì)，譬如無資質(zhì)、未獲得規(guī)劃許可、施工許可等。我們知道，合同當(dāng)事人可以是公民 （自然人）、法人，也可以是其他經(jīng)濟(jì)組織。合同當(dāng)事人范圍的擴(kuò)大帶來的一個(gè)不可否認(rèn)的問題，就是合同主體的締約風(fēng)險(xiǎn)與防范對(duì)策。合同主體的締約風(fēng)險(xiǎn)與防范對(duì)策，主要集中在對(duì)合同主體的締約能力即民事權(quán)利能力和民事行為能力的審查方面。比如，對(duì)法人民事權(quán)利能力的審查，則應(yīng)體現(xiàn)在對(duì)其民事權(quán)利能力的范圍即在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍的審查，也包括其注冊(cè)資本與對(duì)外負(fù)債（包括對(duì)外擔(dān)保）的合理比例的審查等。

二、表見代理的風(fēng)險(xiǎn)與防范

建筑企業(yè)大量案件的另外一種形式就是項(xiàng)目經(jīng)理是些風(fēng)華正茂的年輕經(jīng)理人，其在正常辭職以后還簽字、授權(quán)等行為的大量存在以及帶來的諸如表見代理一系列法律問題，這種現(xiàn)象無論對(duì)承包人還是發(fā)包人還是第三人都有重大的影響。所謂表見代理，就是行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)，或者原來有代理權(quán)，但在代理權(quán)終止后還以被代理人的名義訂立合同，如果合同相對(duì)人有理由相信其有代理權(quán)，則這些代理行為視為有效的代理。表見代理的規(guī)定，從立法者的本意來看，是為了保護(hù)善意相對(duì)人的利益，維護(hù)市場(chǎng)交易的安全。產(chǎn)生上述情況時(shí)，相對(duì)人可以催告被代理人在一定期限內(nèi)予以追認(rèn)，因?yàn)樵趯?shí)際的經(jīng)濟(jì)來往過程中，很多情況下被代理人是有過錯(cuò)的。例如，被代理人知道行為人以他的名義訂立合同而不作否認(rèn)表示，或者在委托代理書中對(duì)委托權(quán)限沒有寫清楚等行為導(dǎo)致的表見代理情況;再如，行為人本來是代理人，但后來被代理人不要他做代理人了，卻沒有及時(shí)通知長(zhǎng)期有來往的客戶。在這幾種情況下，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)，是善意的合同當(dāng)事人，從而產(chǎn)生了表見代理為有效代理的法律確認(rèn)?！逗贤ā穼?duì)表見代理的規(guī)定，對(duì)企業(yè)及其子公司，特別是建筑企業(yè)的項(xiàng)目經(jīng)理提出了一個(gè)迫切的防范措施，即及時(shí)解決對(duì)原來有代理權(quán)后來又因故終止代理權(quán)的代理人的表見代理問題，特別是對(duì)那些長(zhǎng)期的企業(yè)客戶的表見代理問題。企業(yè)的代理人產(chǎn)生方式主要有法人授權(quán)委托書和一次性法人委托書等形式，方法也包括對(duì)單位印章、合同章的有效管理以及代理人更換后要迅速通知所有客戶等。

三、合同形式的風(fēng)險(xiǎn)與防范

《合同法》規(guī)定當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。鑒于建筑企業(yè)所簽訂的大部分合同都是標(biāo)的金額比較大、工程量也多、質(zhì)量、技術(shù)要求也較高等特點(diǎn)。我們提倡企業(yè)與合同對(duì)方當(dāng)事人所簽訂的合同應(yīng)主要采取書面形式，其主要目的就是，一旦合同發(fā)生爭(zhēng)議或糾紛時(shí)，合同當(dāng)事人必須舉證證明合同的存在及合同關(guān)系的內(nèi)容，而書面合同是能夠證明合同存在和合同內(nèi)容的最為有力的證據(jù)之一。同時(shí)，書面形式的合同也是明確合同雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的有力鑒證，也最有利于合同糾紛的迅速解決。所謂合同的書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文包括電報(bào)、電傳、傳真、電子&據(jù)交換和電子郵件等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。換句話說，合同的書面形式就是以文字表現(xiàn)當(dāng)事人所訂立合同內(nèi)容的合同形式。合同書以及任何記載當(dāng)事人要約、承諾權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容的文件，都是合同的書面形式的具體表現(xiàn)。隨著社會(huì)的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，合同的書面形式必將越來越豐富和呈多樣化發(fā)展趨勢(shì)，為此我們還應(yīng)密切關(guān)注合同形式的發(fā)展和變化。

四、格式合同的風(fēng)險(xiǎn)與防范格式合同

格式合同的風(fēng)險(xiǎn)與防范格式合同問題實(shí)際上是早已存在的問題。例如，建筑企業(yè)大都經(jīng)歷過的在發(fā)包方提前準(zhǔn)備好的合同上簽字的情形，讓你無法或者不敢與業(yè)主討價(jià)或者還價(jià)。所謂的低價(jià)中標(biāo)、高價(jià)結(jié)算大抵就是這么來的。《合同法》明確規(guī)定，格式合同的免責(zé)條款不得與法律相違背。當(dāng)格式合同在雙方當(dāng)事人之間發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照最為通常的理解予以解釋。當(dāng)對(duì)格式合同有兩種或兩種以上的解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式合同一方的解釋。很明顯，立法者的目的就是要防止格式合同損害另外一方當(dāng)事人的利益，充分保護(hù)接受格式合同的一方，也可以說是簽訂合同時(shí)地位較弱的一方的利益。因此，格式合同也就是定式合同，是指當(dāng)一方為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商，并最終為對(duì)方當(dāng)事人接受同意的合同。具體到建筑企業(yè)，在格式合同方式的風(fēng)險(xiǎn)和防范應(yīng)主要來自業(yè)主、銀行、材料供應(yīng)商提供的合同版本。建議企業(yè)對(duì)合同相對(duì)方提供的格式合同逐一進(jìn)行明確和調(diào)整，其中特別要注意免責(zé)條款的修改。

五、合同內(nèi)容的風(fēng)險(xiǎn)與防范

合同內(nèi)容的不同決定了合同的種類和合同的性質(zhì)的異同。由于合同內(nèi)容的差異，決定了合同當(dāng)事人訂立合同的目的以及當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的不同。因此，如何確定合同內(nèi)容，是合同成立、生效的最為重要的一個(gè)問題，不能有半點(diǎn)疏忽。

一般來講，所有合同的主要內(nèi)容，其共性包括以下一些必備條款：（1）當(dāng)事人的名稱或姓名和住所。此項(xiàng)條款是要解決合同的主體問題。如果一份合同沒有這項(xiàng)內(nèi)容，即合同的當(dāng)事人無法確認(rèn)，合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及合同本身也就不復(fù)存在。（2）標(biāo)的即當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)共同指向的對(duì)象。此項(xiàng)條款主要是解決合同當(dāng)事人訂立合同的目的。（3）數(shù)量和質(zhì)量。（4）價(jià)款或者報(bào)酬。（5）合同的期限、履行地點(diǎn)與方式。（6）違約責(zé)任、解決爭(zhēng)議的辦法。

建筑企業(yè)在訂立合同時(shí)，首先要明確自身訂立合同的目的、合同的種類、性質(zhì)，這樣在簽訂合同時(shí)就可以根據(jù)不同的合同確定合同的內(nèi)容。如在建筑合同中，當(dāng)事人除了按照上述條款進(jìn)行約定以外，還應(yīng)當(dāng)將承包人的工程內(nèi)容、范圍、工程量及其簽證、保修期、質(zhì)量、工程驗(yàn)收、工程索賠、工程發(fā)生爭(zhēng)議進(jìn)行訴訟或仲裁管轄等做出必要的約定。其次，企業(yè)在訂立合同時(shí)，也應(yīng)根據(jù)《合同法》及其他法律規(guī)定的有關(guān)合同的條款進(jìn)行約定，盡可能地將合同內(nèi)容訂得細(xì)致周到一些，防止那些容易發(fā)生的、又難以處理的不必要的糾紛發(fā)生。

六、“同時(shí)履行抗辯權(quán)”的行使風(fēng)險(xiǎn)與防范

合同成立并生效以后的風(fēng)險(xiǎn)主要來自于合同履行中的各種風(fēng)險(xiǎn)。大量的案例表明，合同履行中的風(fēng)險(xiǎn)是最為突出也是最難防范的風(fēng)險(xiǎn)?？蓮乃膫€(gè)不同的角度對(duì)合同在履行過程中存在的風(fēng)險(xiǎn)加以敘述。

在合同成立生效進(jìn)入履行階段后，合同對(duì)方不履行合同或不完全履行合同應(yīng)是我們首先應(yīng)當(dāng)關(guān)注的。這里主要強(qiáng)調(diào)一下行使“同時(shí)履行抗辯權(quán)”來加以防范違約情況。所謂“同時(shí)履行抗辯權(quán)”是指雙方合同的一方當(dāng)事人在他方未為對(duì)待給付之前有拒絕自己履行的權(quán)利?？罐q權(quán)就是對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)或能夠阻止請(qǐng)求權(quán)即請(qǐng)求他人為或不為一定行為的權(quán)利的權(quán)利。導(dǎo)致對(duì)方請(qǐng)求權(quán)消滅的抗辯權(quán)是消滅的抗辯權(quán)，導(dǎo)致對(duì)方請(qǐng)求權(quán)延緩生效的抗辯權(quán)為延緩生效的抗辯權(quán)。就工程例子來講，在一起工程承包合同中，某建筑公司作為工程承包人負(fù)有按發(fā)包人的要求完成工程的義務(wù)，發(fā)包人則有向承包人交付報(bào)酬的義務(wù)。發(fā)包人支付報(bào)酬的期限通常是承包人交付工作成果的期限，也就是說，如果合同沒有特別約定，發(fā)包人通常在承包人完成工程并交付工作成果時(shí)支付報(bào)酬。在這種情況下，承包人沒有完成工程并交付工作成果，發(fā)包人則可以依據(jù)“同時(shí)履行抗辯權(quán)”拒絕支付報(bào)酬。承包人交付的工作成果不符合質(zhì)量要求的，發(fā)包人或者業(yè)主可以請(qǐng)求重新返工并相應(yīng)地減少報(bào)酬。及時(shí)地行使“同時(shí)履行抗辯權(quán)”，就必須對(duì)“同時(shí)履行抗辯權(quán)”的具體條件進(jìn)行細(xì)致的研究并在實(shí)踐中加以總結(jié)。

七、“不安抗辯權(quán)”的行使與防范

合同履行風(fēng)險(xiǎn)的另外一種表現(xiàn)形式就是，當(dāng)合同一方按照約定先履行合同規(guī)定的義務(wù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)合同對(duì)方有不能或不完全履行其合同義務(wù)的可能時(shí)出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，此時(shí)合同的一方當(dāng)事人就可以行使“不安抗辯權(quán)”來對(duì)這種風(fēng)險(xiǎn)加以防范。“不安抗辯權(quán)”就是因雙方合同承擔(dān)債務(wù)并應(yīng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，在他方締約后財(cái)產(chǎn)狀況明顯惡化，可能難以履行債務(wù)，危及先行履行一方的債權(quán)時(shí)，有權(quán)中止自己的履行，直到對(duì)方提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保時(shí)才恢復(fù)自己的義務(wù)履行。例如，甲公司約定向乙公司交付貨物，雙方在買賣合同中約定，甲方先向乙公司交付貨物，乙公司收到貨物7日后向甲方支付貨款。后甲方發(fā)現(xiàn)乙公司經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化，不能交付貨款。這時(shí)甲方就有權(quán)根據(jù)《合同法》關(guān)于“不安抗辯權(quán)”的規(guī)定，拒絕或中止自己的義務(wù)履行，可以不交付貨物。直到乙公司提供相應(yīng)的擔(dān)保時(shí)，甲方才恢復(fù)自己的履行，向乙公司交付貨物。

可以說，“不安抗辯權(quán)”是合同履行中，合同當(dāng)事人預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)最為重要的措施之一。因此，運(yùn)用“不安抗辯權(quán)”，必須熟悉適用的條件，主要有：（1）雙方當(dāng)事人因同一雙方合同而互負(fù)債務(wù);（2）后履行義務(wù)人財(cái)產(chǎn)狀況惡化，喪失或可能喪失履行債務(wù)的能力;（3）后履行義務(wù)人未提供適當(dāng)擔(dān)保。

八、代位權(quán)的行使與防范

在合同履行中，合同主體大都有過這么一種經(jīng)歷，即一個(gè)公司如A 公司負(fù)有另外一個(gè)公司如B公司的債務(wù)，但同時(shí)第三個(gè)公司，假設(shè)為C公司又負(fù)有A公司的債務(wù)，即形成了所謂的“三角債”。在這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，如果A公司不行使或怠于行使對(duì)C 公司的債權(quán)，不向C公司索要債務(wù)，因而也就不能向B公司清償債務(wù)。此時(shí)B 公司就可以按照《合同法》關(guān)于代位權(quán)的規(guī)定行使代位權(quán)，代A公司向C公司實(shí)現(xiàn) A公司的債權(quán)。所謂代位權(quán)，就是指?jìng)鶆?wù)人怠于行使其對(duì)第三人享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保護(hù)自己的債權(quán)而以自己的名義行使債務(wù)人對(duì)第三人之權(quán)利的權(quán)利。

代位權(quán)的規(guī)定對(duì)解決合同關(guān)系當(dāng)事人的債權(quán)債務(wù)的意義是顯而易見的，但如何行使代位權(quán)卻是我們進(jìn)一步應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注的?！逗贤ā访鞔_規(guī)定了代位權(quán)的行使必須以債權(quán)人自己的名義主張權(quán)利，而不是以債務(wù)人的代理人的名義行使債權(quán);代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)還應(yīng)當(dāng)通過訴訟程序才能行使，即當(dāng)債務(wù)人怠于行使其債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。也就是說，代位權(quán)的行使必須通過訴訟程序。立法者的意圖是明確的，一是要防止債權(quán)人濫用代位權(quán)，通過訴訟程序可以把握代位權(quán)的具體實(shí)施要件，規(guī)范債權(quán)人代債務(wù)人行使債權(quán)的行為;二是有利于保證債權(quán)人行使代位權(quán)所獲利益能在各債權(quán)人之間平均分配，防止用其充抵行使代位權(quán)之債權(quán)人的債務(wù);三是有利于更好地協(xié)調(diào)有關(guān)各方利益，防止糾紛頻繁發(fā)生。

九、合同訴訟時(shí)效的風(fēng)險(xiǎn)與防范

在大量的建筑工程案例中，我們經(jīng)?？梢钥吹接邢喈?dāng)多的案件法律關(guān)系很明確，訴訟標(biāo)的也比較大，但因訴訟時(shí)效已過。究其根本原因，就是因?yàn)檫@些案件的當(dāng)事人出于種種原因，沒有將訴訟時(shí)效期間中斷，而導(dǎo)致了在法律上無法再尋求支撐。

訴訟時(shí)效是一種法律制度，它是指當(dāng)事人在法定期間內(nèi)不向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)請(qǐng)求保護(hù)其民事權(quán)利。訴訟時(shí)效期間是權(quán)利人向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的法定有效期間。在這個(gè)法定期間內(nèi)，權(quán)利人行使其合同權(quán)利的，法律就予以保護(hù);超過了法定期間的，權(quán)利人的合法權(quán)益就不再受法律的保護(hù)，即權(quán)利人失去了勝訴權(quán)。也就是說，負(fù)有義務(wù)的當(dāng)事人就可以根據(jù)訴訟時(shí)效期間屆滿而拒絕履行其義務(wù)。具體到建筑企業(yè)，因業(yè)主或發(fā)包方的種種原因不能及時(shí)且有效地收回工程款項(xiàng)時(shí)，應(yīng)注意的訴訟時(shí)效可主要把握如何將時(shí)效不斷地中斷。可以通過掛號(hào)郵寄、公證、發(fā)Email等不同方式予以中斷。

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