熊曉彪

一、 引言： 困境與出路

一直以來，無論是對于訴訟法學(xué)界還是法律實(shí)務(wù)部門，對證據(jù)證明力的評價(jià)始終是一個(gè)十分棘手的問題。然而，庭審事實(shí)認(rèn)定又繞不開此問題，因?yàn)榕袛嘁豁?xiàng)待證事實(shí)能否獲得證成的關(guān)鍵就在于對直接指向該待證事實(shí)的證據(jù)之證明力進(jìn)行評價(jià)。既然問題存在，就需要有解決的“途徑”。理論層面主要有兩種進(jìn)路，其一是“自由評價(jià)說”。持此說的學(xué)者效法大陸法系“自由心證”制度，主張證明力問題屬于法官的自由裁量事項(xiàng)，是經(jīng)驗(yàn)操作領(lǐng)域的問題——法官基于自己的經(jīng)驗(yàn)、良心和理性進(jìn)行自由判斷，法律無須加以規(guī)范。(1)如陳樸生認(rèn)為：“證據(jù)之證明力，通常不以法律加以約束，聽?wèi){裁判官之自由裁量?！眳⒁婈悩闵?《刑事證據(jù)法》，三民書局1979年版，第66頁。汪海燕指出，對證據(jù)證明力的判斷屬于審判人員的內(nèi)心活動(dòng)，該活動(dòng)從意識(shí)的存在上講雖然離不開外界資料，但從過程上講卻是獨(dú)立的，在這個(gè)認(rèn)識(shí)過程中真正起作用的是人的理性。參見汪海燕、胡常龍： 《自由心證新理念探析——走出對自由心證傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)誤區(qū)》，載《法學(xué)研究》2001年第5期，第36—37頁。其二是“印證說”。有學(xué)者主張以“是否獲得其他證據(jù)的相互支持”取代“自由心證”來對證據(jù)證明力進(jìn)行評價(jià)。(2)參見龍宗智： 《印證與自由心證》，載《法學(xué)研究》2004年第2期，第114頁。實(shí)務(wù)層面則采取通過中央和地方司法機(jī)關(guān)出臺(tái)證據(jù)規(guī)定的方式預(yù)設(shè)完備的證明力規(guī)則來解決證明力評價(jià)問題，有學(xué)者將此稱為以限制證據(jù)證明力為核心的“新法定證據(jù)主義”。(3)參見陳瑞華： 《以限制證據(jù)證明力為核心的新法定證據(jù)主義》，載《法學(xué)研究》2012年第6期，第149頁。令人遺憾的是，至今沒有一種進(jìn)路能夠科學(xué)且有效地對證明力評價(jià)問題予以真正解決：“自由心證說”只會(huì)愈發(fā)加深證據(jù)證明力的陰影并成為滋生自由擅斷之“溫床”；“印證說”難免淪為機(jī)械式的“三人成虎”(4)成語“三人成虎”比喻多人都說同一個(gè)事，就能使人們把謠言當(dāng)作事實(shí)。在此處喻指“印證說”容易導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定者基于存在其他證據(jù)的相互支持來形成關(guān)于證據(jù)證明力的簡單判斷。；而“新法定證據(jù)主義”則拋棄了證據(jù)證明力依賴于具體案件信息這一基本共識(shí)。

之所以難以對證據(jù)證明力進(jìn)行有效評價(jià)，真正的原因在于傳統(tǒng)理論難以對證據(jù)證明力做出具體的界定。傳統(tǒng)觀點(diǎn)一般認(rèn)為，所謂證明力是指證據(jù)對案件事實(shí)的證明價(jià)值和功能。(5)參見樊崇義： 《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2003年版，第132頁。將證明力定義為證明價(jià)值和功能顯然阻礙了對其評價(jià)方法的探索和研究。價(jià)值判斷過于宏觀，且嚴(yán)重依賴人的主觀認(rèn)識(shí)，而功能分析更傾向于一種定性式研究。英美證據(jù)法學(xué)者將證據(jù)證明力稱為證據(jù)對待證事實(shí)的 “分量”(weight)或“力量”(force),認(rèn)為其具有兩大特點(diǎn)： 一是證據(jù)證明力的分級(jí)具有類向量性，即證據(jù)可能以一定力量或強(qiáng)度指向某一特定方向(指向特定主張或待證事實(shí))；二是證據(jù)力量或分量的分級(jí)總是以某種概率方式來表達(dá)。(6)參見[美] 特倫斯·安德森、[美] 戴維·舒姆、[英] 威廉·特維寧： 《證據(jù)分析》，張保生、朱婷、張?jiān)虏ǖ茸g，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第328頁。這種將證明力解構(gòu)成向量和概率的方式，打開了對其進(jìn)行具體評價(jià)的科學(xué)之門。實(shí)際上，法庭審判中的證據(jù)既是一個(gè)個(gè)體的概念，也是一個(gè)集合的概念。因此，證據(jù)的證明力必然包含兩個(gè)不同的部分： (1) 單個(gè)證據(jù)的證明力；(2) 用以證明或反駁一項(xiàng)待證事實(shí)的所有證據(jù)的證明力。前者表示一項(xiàng)證據(jù)與一項(xiàng)待證事實(shí)之間所具有的推論關(guān)系的強(qiáng)弱，后者則指與一項(xiàng)待證事實(shí)相關(guān)的所有證據(jù)的充分性程度，即這些證據(jù)的總體證明力是否達(dá)到了證明標(biāo)準(zhǔn)所要求的充分性。據(jù)此，西方證據(jù)法學(xué)者將證明力的這兩個(gè)方面分別稱為證據(jù)力量和證據(jù)分量。(7)See Dale A. Nance, The Weight of Evidence, 5 Episteme： A Journal of Social Epistemology 267 (2008).

證據(jù)分量的評價(jià)依賴于對指向同一要件事實(shí)的證據(jù)與證據(jù)之間的力量之整合判斷，其關(guān)鍵在于如何具體評估單個(gè)證據(jù)的力量，并找到整合這些證據(jù)力量之有效方法。概率邏輯學(xué)領(lǐng)域的貝葉斯定理建立了一項(xiàng)新證據(jù)出現(xiàn)之后對一種假設(shè)或主張發(fā)生可能性之影響關(guān)系。(8)貝葉斯定理是一項(xiàng)邏輯法則，由18世紀(jì)的英國牧師托馬斯·貝葉斯所發(fā)現(xiàn)，該法則能夠揭示一項(xiàng)新證據(jù)對一項(xiàng)假設(shè)或主張成立可能性的影響程度，其具體計(jì)算公式為： 先驗(yàn)優(yōu)勢比×似然率=后驗(yàn)優(yōu)勢比。先驗(yàn)優(yōu)勢比表示在沒有該新證據(jù)之前一項(xiàng)假設(shè)命題成立的可能性，后驗(yàn)優(yōu)勢比表示新證據(jù)出現(xiàn)之后該假設(shè)命題成立的可能性，似然率是指假設(shè)一項(xiàng)命題或主張成立時(shí)的概率與假設(shè)該命題或主張不成立時(shí)一項(xiàng)證據(jù)存在的概率之比。具體可參見[美] 伯納德·羅伯遜、G.A.維尼奧： 《證據(jù)解釋——庭審過程中科學(xué)證據(jù)的評價(jià)》，王元鳳譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第20—24頁。證據(jù)的證明力就隱含在這種關(guān)系之中，有學(xué)者從證據(jù)的相關(guān)程度出發(fā)，認(rèn)為可用似然率的具體數(shù)值來反應(yīng)科學(xué)證據(jù)的證明力的大小。(9)同上注，第28—29頁。似然率是統(tǒng)計(jì)學(xué)上的術(shù)語，原本指同一個(gè)推測在兩種不同的限定條件下出現(xiàn)的概率之比。(10)參見王元鳳： 《論統(tǒng)計(jì)學(xué)在科學(xué)證據(jù)報(bào)告中的運(yùn)用》，載《證據(jù)科學(xué)》2016年第4期，第511頁。將其引入證據(jù)學(xué)領(lǐng)域則指同一個(gè)證據(jù)支持某一假設(shè)與另一假設(shè)的概率之比值，其值可通過統(tǒng)計(jì)學(xué)方式或者其他科學(xué)方法具體確定。(11)見前注〔8〕，羅伯遜等書，第43頁。似然率的證明力評價(jià)進(jìn)路能夠?qū)蝹€(gè)證據(jù)的證明力量進(jìn)行量化評估，而貝葉斯定理使得科學(xué)且精確地評價(jià)證據(jù)與證據(jù)之間對同一要件事實(shí)發(fā)生可能性的影響程度成為可能。據(jù)此，可得出關(guān)于證明力的全新觀點(diǎn)： 即證明力是指既包括單個(gè)證據(jù)的力量又內(nèi)含多個(gè)證據(jù)之分量的復(fù)合概念，證據(jù)分量取決于證據(jù)力量之間的聚合，而證據(jù)力量可通過概率評估進(jìn)路獲知其具體值。這一新證明力觀對證明力進(jìn)行了證據(jù)力量與證據(jù)分量的具體區(qū)分，深入揭示了證據(jù)力量與證據(jù)分量之間的關(guān)系，并提供了一種對證據(jù)力量、證據(jù)分量之間的聚合作用進(jìn)行具體評估的科學(xué)化進(jìn)路。當(dāng)然，證明力的概率評估進(jìn)路也存在一些難以回避的問題與困境。以下，將對此逐一展開分析論述。

二、 比較法視野中的證明力觀念

(一) 證明力在我國的傳統(tǒng)認(rèn)知觀念考察

一旦對證明力在傳統(tǒng)上的表述進(jìn)行審視，將會(huì)發(fā)現(xiàn)眾多不同的版本。有學(xué)者將證明力稱作證據(jù)力：“證據(jù)力就是證據(jù)證明力的簡稱，亦稱證明力或證據(jù)價(jià)值，指證據(jù)對認(rèn)定案件事實(shí)所具有的證明效力，亦即證據(jù)的可靠程度，證據(jù)的證明力取決于證據(jù)同案件事實(shí)之間的客觀聯(lián)系及其聯(lián)系程度?！?12)高銘暄、楊春洗： 《刑事法學(xué)大辭書》，南京大學(xué)出版社1990年版，第651—652頁。也有學(xué)者認(rèn)為證明力即為證明價(jià)值：“證據(jù)資料得為證明之價(jià)值。詳言之，即審理事實(shí)之人對于外部原因之證據(jù)，所發(fā)生內(nèi)部意識(shí)作用之力量；亦即依證據(jù)事實(shí)對于待證事實(shí)所置信其真?zhèn)未娣裰α炕虺潭??！?13)李學(xué)燈： 《證據(jù)法比較研究》，五南圖書出版公司1998年版，第464頁。還有學(xué)者將證明力等同于證據(jù)效力：“所謂證據(jù)效力，指的是證據(jù)對案件的待證事實(shí)的證明效果和力量，換言之，證據(jù)能在多大程度上證明待證事實(shí)，證據(jù)是否能夠達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)地證明待證事實(shí)，亦稱為證明價(jià)值、證據(jù)力或證明力?！?14)何家弘： 《證據(jù)法學(xué)研究》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第132頁。除此之外，最常見的表述還是將其稱為證明力：“證明力指的是證據(jù)對于所要證明的案件事實(shí)具有何種程度上的價(jià)值”,(15)沈德詠、宋隨軍： 《刑事證據(jù)制度與理論》，法律出版社2002年版，第353頁。“證明力又稱為‘證明價(jià)值’‘證明作用’，是指一個(gè)證據(jù)所具有的證明某一事實(shí)存在或不存在的能力?！?16)陳瑞華： 《刑事證據(jù)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第97頁。由此觀之，對證明力存在“證據(jù)力”“證明價(jià)值”“證明效力”“證明作用”等不同表述，對證明力的定義亦有“證據(jù)的可靠程度”“依證據(jù)事實(shí)對于待證事實(shí)所置信其真?zhèn)未娣裰α炕虺潭取薄白C據(jù)對案件的待證事實(shí)的證明效果和力量”“證據(jù)對于所要證明的案件事實(shí)具有何種程度上的價(jià)值”以及“證據(jù)所具有的證明某一事實(shí)存在或不存在的能力”等多種版本。對于證明力為何會(huì)存在多種表述，有學(xué)者認(rèn)為主要原因在于“證明力”是從國外引入的一個(gè)概念，因?qū)ζ浞g的地區(qū)、學(xué)者不同，最終導(dǎo)致了稱謂上的差異。(17)參見陳衛(wèi)東： 《反思與建構(gòu)： 刑事證據(jù)的中國問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第236—237頁。筆者以為，譯法不同或許是其中一個(gè)因素，但對證明力的理解差異才是更為主要的原因，這充分體現(xiàn)在各種版本不一的定義之上。各版本的定義或多或少存在相似之處，然而彼此相異之處也甚為明顯，例如：“證據(jù)的可靠程度”不同于“證據(jù)對待證事實(shí)的證明效果”，“證據(jù)對待證事實(shí)真?zhèn)闻c否之置信力量”與“證據(jù)對案件事實(shí)具有何種程度的證明價(jià)值”相區(qū)別。之所以存在上述問題，究其根源，在于沒有認(rèn)識(shí)到證明力的具象面孔——其被包裹在由眾多版本的語詞編織而成的層層面罩之中，再多的外在描述也只會(huì)使得其外層越裹越厚。

(二) 證明力在兩大法系的比較分析

證明力在大陸法系國家的定義，要追溯至16—18世紀(jì)法定證據(jù)主義時(shí)期。該時(shí)期的歐洲國家仍處于封建專制下，盛行糾問式訴訟程序。在糾問程序發(fā)展的初期，由于對事實(shí)真相的過分強(qiáng)調(diào)，糾問官吏審查證據(jù)的活動(dòng)出現(xiàn)了無形式、無條件的傾向，只要其認(rèn)為能夠發(fā)現(xiàn)真相，一切方式方法都委諸官吏的自由裁量，其結(jié)果導(dǎo)致了事實(shí)認(rèn)定的恣意性?；趯Υ诉M(jìn)行的反省導(dǎo)致了抑制法官自由裁量的問題意識(shí)產(chǎn)生，其結(jié)果是法定證據(jù)主義登上了歷史舞臺(tái)。(18)參見王亞新： 《刑事訴訟中發(fā)現(xiàn)案件真相與抑制主觀隨意性問題——自由心證原則歷史和現(xiàn)狀的比較研究》，載《比較法研究》1993年第2期，第117頁。法定證據(jù)主義的主要表現(xiàn)形式為： 以法律形式預(yù)先規(guī)定不同證據(jù)所具有的不同效力等級(jí)。其中具有代表性的有1532年神圣羅馬帝國的《加洛林納法典》和1670年法蘭西王國的《刑事法令》。有學(xué)者對這些法定證據(jù)規(guī)則進(jìn)行了如下概括：

(1) 有了完整的證明就必須做出判決，沒有完整的證明就不能做出判決；(2) 最好的完整證明是兩個(gè)可靠的證人，其證言內(nèi)容的一致性是認(rèn)定被告人有罪或無罪的結(jié)論性證明；(3) 無論多么可靠，一個(gè)證人證言只能構(gòu)成二分之一的證明；(4) 其他可以構(gòu)成二分之一證明的證據(jù)包括被告人的有罪供述、商人的財(cái)務(wù)記錄、專門為一方當(dāng)事人的誠實(shí)性或其主張之事實(shí)所做的經(jīng)過宣誓的輔助證言、能夠證實(shí)前半個(gè)證明的傳聞證據(jù)或品格證據(jù)；(5) 與案件有利害關(guān)系或個(gè)人信譽(yù)有瑕疵的證人證言是四分之一的證明，而受到對方有效質(zhì)疑的證據(jù)的證明力減半；(6) 任何兩個(gè)二分之一的證明相加都可以構(gòu)成完整的證明；任何兩個(gè)四分之一的證明或者四個(gè)八分之一的證明相加都可以構(gòu)成半個(gè)證明。(19)何家弘： 《對法定證據(jù)制度的再認(rèn)識(shí)與證據(jù)采信標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范化》，載《中國法學(xué)》2005年第3期，第145頁。

由此可知，在大陸法系國家，證據(jù)的證明力是指證據(jù)對案件事實(shí)的證明效力，該效力在法定證據(jù)主義時(shí)期以數(shù)字(主要是分?jǐn)?shù))的形式表示，由法律預(yù)先設(shè)定并可相加減，法官不具有自由裁量權(quán)，只能機(jī)械地適用。因此有學(xué)者將這種制度下的法官稱為“立法者所設(shè)計(jì)和建造的機(jī)器操作者”。(20)參見[美] 約翰·亨利·梅里曼： 《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第39頁。法定證據(jù)制度建立了對證據(jù)證明力的客觀評價(jià)體系和標(biāo)準(zhǔn)，防止了法官的主觀恣意，提高了司法判決的權(quán)威性和可預(yù)見性。(21)見前注〔8〕，羅伯遜等書，第147—148頁。然而，其把證據(jù)的外部特征當(dāng)作證據(jù)的本質(zhì)屬性，把偶然性經(jīng)驗(yàn)當(dāng)作是必然性結(jié)論，把部分證明力規(guī)則當(dāng)作是全局性的、普遍規(guī)律性的規(guī)則，導(dǎo)致了事實(shí)認(rèn)定的機(jī)械與僵化，并嚴(yán)重阻礙了案件事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)。(22)參見李明： 《證據(jù)證明力研究》，中國政法大學(xué)2011年博士論文，第48—49頁。在法定證據(jù)制度下，每一種證據(jù)的證明力都是由法律明文確定的，法官?zèng)]有評判的自由，也不能根據(jù)其內(nèi)心確信和良知意識(shí)做出認(rèn)定。(23)參見[法] 貝納爾·布洛克： 《法國刑事訴訟法》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第79頁。

伴隨17、18世紀(jì)發(fā)生在歐洲的思想啟蒙運(yùn)動(dòng)和資產(chǎn)階級(jí)革命，法定證據(jù)主義逐漸退出歷史舞臺(tái)，取而代之的是自由心證制度。法國是歐洲大陸最早確立自由心證制度的國家，并且該制度的確立與陪審團(tuán)的引入密不可分。在法國大革命時(shí)期，人們對法定證據(jù)主義進(jìn)行強(qiáng)烈地批判，認(rèn)為對于證據(jù)的證明力不應(yīng)由法律預(yù)先規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)由事實(shí)裁判者在不受任何法律限制的狀態(tài)下，依據(jù)他的內(nèi)心確信做出判斷。(24)參見[美] 米爾吉安·R. 達(dá)馬斯卡： 《比較法視野中的證據(jù)制度》，吳宏耀、魏曉娜譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第222頁。訴諸確信的證明即陪審團(tuán)證明，1791年9月16日，隨著確立陪審團(tuán)制度的法律頒布，自由心證開始在歐洲大陸生根發(fā)芽。(25)參見吳宏耀： 《訴訟認(rèn)識(shí)論綱——以司法裁判中的事實(shí)認(rèn)定為中心》，北京大學(xué)出版社2008年版，第121—130頁。其后，雖然法國最終放棄了英國式陪審團(tuán)審判方式，但自由心證制度卻在大陸法系國家獲得了良好發(fā)展，成為一項(xiàng)帶有鮮明大陸法系色彩的證據(jù)評價(jià)制度。其特征在于： 對證據(jù)的證明力不得由法律規(guī)則加以規(guī)定，但法官在評價(jià)證據(jù)的證明力時(shí)需要受到理性規(guī)則和邏輯規(guī)則的約束，并由此發(fā)展出一套獨(dú)特的防范機(jī)制，如上訴審監(jiān)督、裁判理由等制度。

在英美法系國家，證明力是一個(gè)與“相關(guān)性”密切聯(lián)系的概念。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條對“相關(guān)證據(jù)”做出了經(jīng)典定義：“‘相關(guān)證據(jù)’是指使任何事實(shí)的存在具有任何趨向性的證據(jù)，即對于訴訟裁判的結(jié)果來說，若有此證據(jù)將比缺乏此證據(jù)時(shí)更有可能或更無可能?！痹谂袛嘁豁?xiàng)證據(jù)是否相關(guān)之時(shí)，法官必須考慮兩個(gè)問題： 一是實(shí)質(zhì)性，即與案件中的某個(gè)要素性事實(shí)相關(guān)；二是相關(guān)性，即證據(jù)與該要素性事實(shí)之間的聯(lián)系具有邏輯上的證明力。(26)參見[美] 羅納德·J. 艾倫等： 《證據(jù)法： 文本、問題和案例》，張保生、王進(jìn)喜、趙瑩譯，滿運(yùn)龍校，高等教育出版社2006年版，第165頁。證明力即證據(jù)與待證事實(shí)在邏輯上的相關(guān)程度，在此意義上，有學(xué)者形象地將證明力比作相關(guān)程度的指示器。(27)參見張保生主編： 《證據(jù)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第29—30頁。英美法系國家實(shí)行二元制審判組織，證據(jù)的可采性問題由法官?zèng)Q定，而證據(jù)的相關(guān)程度(即證明力)問題由陪審團(tuán)判斷。(28)見前注〔24〕，達(dá)馬斯卡書，第221頁。著名證據(jù)法學(xué)大師威格摩爾對此說道：“由法官?zèng)Q定并適用的證據(jù)規(guī)則，只限于可采性規(guī)則，而且只針對法官；證明力或可信性問題則由陪審團(tuán)在不受法律影響的情況下裁決?！?29)See John H. Wigmore, Book Review of C. Moore, 3 Illinois Law Review 477 (2001).但法官也可根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第403條規(guī)定排除具有相關(guān)性的證據(jù)，這主要是基于不公正偏見、混淆爭議、誤導(dǎo)陪審團(tuán)或費(fèi)時(shí)等因素在實(shí)質(zhì)上超過證據(jù)的證明價(jià)值的考慮。因此，法官在基于“403規(guī)則”排除一項(xiàng)證據(jù)時(shí)，首先要對其證明力做出評估。除此之外，有關(guān)證據(jù)證明力問題全都交由陪審團(tuán)自由評價(jià)，且不用說明理由。有學(xué)者就此指出，在英美法系的歷史上，陪審團(tuán)在評價(jià)證據(jù)時(shí)享有不聽從關(guān)于特定證據(jù)的證明價(jià)值或可信性的警告或建議的自由。就證據(jù)的數(shù)量和證明力而言，事實(shí)裁判者向來享有幾乎完全不受法律規(guī)則約束的自由。(30)See William Twining, Freedom of Proof and the Reform of Criminal Evidence, 31 Israel Law Review 448 (1997).

就證據(jù)的自由評價(jià)而言，在英美法系，自邊沁、賽耶、威格摩爾、科恩以來，反對對司法裁判中的事實(shí)認(rèn)定活動(dòng)進(jìn)行法律規(guī)制的觀念已經(jīng)成為共識(shí)。有學(xué)者對此說道：“法律不應(yīng)當(dāng)預(yù)定證據(jù)的證明力，也不應(yīng)當(dāng)預(yù)定證人證言的可信程度——這一觀念作為現(xiàn)代司法裁判中事實(shí)認(rèn)定制度的基石之一，受到廣泛贊譽(yù)。”(31)見前注〔24〕，達(dá)馬斯卡書，第211頁。英美法系主張對證據(jù)進(jìn)行自由評價(jià)的主要理由在于： 證據(jù)證明力評價(jià)屬于一種基于人類認(rèn)識(shí)論的內(nèi)部思維機(jī)制，賽耶稱之為常識(shí)性推理，主要是邏輯與一般經(jīng)驗(yàn)的問題，而非法律概念問題。(32)See Bradley Thayer, A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law, Little, Brown, and Company, 1998, p.271.在科恩那里則被稱為“普遍認(rèn)知能力”，他對此論述道：“每一個(gè)人都能通過自己的努力獲得知識(shí)。如果人們對知識(shí)具有相同機(jī)會(huì)和渴望，通過發(fā)揮他們自己內(nèi)在的能力，拒絕訴諸任何偏見或過去的權(quán)威，他們都能夠構(gòu)建起同樣的真實(shí)信念之塔。每一個(gè)人都具有普遍的認(rèn)知能力，這是其獲得科學(xué)知識(shí)的唯一正當(dāng)途徑?！?33)See L. Jonathan Cohen, Freedom of Proof, in William Twining & Alex Stein eds., Evidence and Proof, New York University Press, 1992, p.10.

雖然兩大法系對證據(jù)證明力的定義不同，且在證明力評價(jià)方面有著框架性差異。但是，仍然存在一種關(guān)于證明力評價(jià)的共識(shí)，即允許事實(shí)認(rèn)定者在庭審過程中，運(yùn)用日常的認(rèn)知方法，自由地遵從與有學(xué)識(shí)之人一樣的認(rèn)識(shí)過程來對證據(jù)的證明力進(jìn)行判斷，而不受法律規(guī)則干涉?？蓪⒃摴沧R(shí)統(tǒng)稱為“證明力自由評價(jià)主義”。有學(xué)者將之看作是最有可能正確揭示證據(jù)實(shí)際證明力的評價(jià)方式，并對此進(jìn)行了具體論述：

自由評價(jià)證據(jù)所追求的是一種“常人認(rèn)知模式”。在認(rèn)知模式上，自由評價(jià)證據(jù)的實(shí)質(zhì)是要求裁判者按照人類日常生活中習(xí)以為常的認(rèn)知方式去判斷面前的證據(jù)。此時(shí)，我們需要考慮的是： 認(rèn)識(shí)對象所包含的社會(huì)價(jià)值、認(rèn)識(shí)手段自身的可靠性、根據(jù)常理以及現(xiàn)有的認(rèn)識(shí)程度是否愿意做出將產(chǎn)生特定社會(huì)后果的判斷。(34)見前注〔25〕，吳宏耀文，第153頁。

然而，時(shí)至今日證明力“自由評價(jià)主義”受到了極其嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。一方面，其內(nèi)在地包含著雙重危險(xiǎn)： 其一，評價(jià)的自由可能遭受事實(shí)認(rèn)定者的濫用；其二，因事實(shí)認(rèn)定者認(rèn)識(shí)能力不充分、人格偏向以及職業(yè)上的無意識(shí)等因素導(dǎo)致錯(cuò)誤判決的危險(xiǎn)。(35)參見陳樸生： 《刑事證據(jù)法》，三民書局1979年版，第575頁。另一方面，認(rèn)知領(lǐng)域的科學(xué)技術(shù)發(fā)展愈來愈動(dòng)搖傳統(tǒng)認(rèn)知模式依賴于日常認(rèn)知方法之根基。首先，對于司法裁判中的許多重要事實(shí)，無法直接訴諸人類感官，而只能借助先進(jìn)的儀器才能得到證明。其次，基于現(xiàn)代統(tǒng)計(jì)學(xué)方法或者其他科學(xué)手段獲得的結(jié)論對依靠直覺或者日常認(rèn)知方式對經(jīng)驗(yàn)性關(guān)系所作的判斷具有潛在的顛覆作用。再次，隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，更為可靠的科學(xué)認(rèn)知方式將進(jìn)一步削弱證據(jù)自由評價(jià)的正當(dāng)性和政治倫理性。(36)見前注〔24〕，達(dá)馬斯卡書，第224—230頁。有學(xué)者很早就意識(shí)到，證據(jù)的日常認(rèn)知方式之正當(dāng)性或合理性在于，目前我們還沒有發(fā)展出更為科學(xué)有效的認(rèn)知方式。其敏銳地指出：“隨著科學(xué)在日常生活的各項(xiàng)事務(wù)中持續(xù)不斷地證明自己最適合擔(dān)任最終裁判者的角色，我們將會(huì)逐漸地失去與科學(xué)洞見相對抗或予以批判的那份信心。因此，科學(xué)發(fā)展不僅會(huì)將宗教從現(xiàn)實(shí)世界徹底驅(qū)逐出去，而且還會(huì)將經(jīng)驗(yàn)常識(shí)從事實(shí)認(rèn)定中徹底清除……”(37)見前注〔24〕，達(dá)馬斯卡書，第44頁。越來越多的判例已經(jīng)表明，科學(xué)技術(shù)正在穩(wěn)步地將經(jīng)驗(yàn)常識(shí)從各種認(rèn)識(shí)機(jī)制中的特權(quán)地位上驅(qū)離。

三、 證明力的具象面孔與全新評價(jià)思維

綜上所述，無論是法定證據(jù)主義還是證據(jù)自由評價(jià)主義，都難以實(shí)質(zhì)性地對證明力做出具體的界定與評價(jià)。真正揭開證明力具象面孔的道路仍然艱難?，F(xiàn)代英美證據(jù)法學(xué)者在此方面進(jìn)行了一些有助益的探索。他們從庭審中的證據(jù)出發(fā)，認(rèn)為其既是一個(gè)個(gè)體概念，同時(shí)也是一個(gè)集合概念。因?yàn)閷τ谝豁?xiàng)待證要件事實(shí)f，一般存在多個(gè)與之相關(guān)的證據(jù)ei，它們構(gòu)成了一個(gè)證據(jù)集合{ei}={e1, e2,…，ei}。對f是否成立的最終認(rèn)定，是建立在對每一項(xiàng)證據(jù)e與f的相關(guān)性程度和證據(jù)集合{ei}對f的充分性程度的評價(jià)基礎(chǔ)之上。因此，證據(jù)證明力必然包含兩個(gè)不同的部分： 單個(gè)證據(jù)的證明力和證據(jù)集合的證明力。(38)參見樊傳明： 《證據(jù)評價(jià)論——證據(jù)法的一個(gè)闡釋框架》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第147—148頁。西方證據(jù)法學(xué)者將前者稱為“證據(jù)力量”(force)，而將后者稱作“證據(jù)分量”(weight)。證據(jù)力量屬于狹義上的證明力，指單個(gè)證據(jù)對要件事實(shí)的推論強(qiáng)度，這取決于兩方面的因素： 關(guān)于證據(jù)的可信性推論和關(guān)于證據(jù)相關(guān)性的推論。證據(jù)分量則屬于廣義證明力范疇，指與一項(xiàng)要件事實(shí)相關(guān)的所有證據(jù)構(gòu)成的集合的充分性程度，其取決于證據(jù)力量之間的聚合以及法定證明標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置。本文主要是對狹義上的證明力進(jìn)行界定研究。西方證據(jù)法學(xué)者形成了關(guān)于證明力的兩大共識(shí)： 一是證明力的分級(jí)具有類向量性，即證據(jù)可能以一定力量或強(qiáng)度指向某一特定方向(特定主張或待證事實(shí))；二是證據(jù)力量或分量的分級(jí)總是以某種概率方式來表達(dá)。這為將概率統(tǒng)計(jì)學(xué)領(lǐng)域的似然率與貝葉斯定理引入證明力的認(rèn)知與評價(jià)提供了良好契機(jī)。由此，我們看到了證明力的另一種全新樣態(tài)，并使得科學(xué)地對其進(jìn)行具體界定與評價(jià)成為可能。

貝葉斯定理告訴我們，一項(xiàng)新證據(jù)出現(xiàn)之后，對某個(gè)假設(shè)成立與否的影響程度取決于該假設(shè)的先驗(yàn)優(yōu)勢比與該項(xiàng)證據(jù)的似然率之乘積。因?yàn)橄闰?yàn)優(yōu)勢比在新證據(jù)出現(xiàn)之前就已經(jīng)確定，所以其與新證據(jù)之間沒有關(guān)聯(lián)。由此即可推知，該項(xiàng)新證據(jù)對假設(shè)的影響程度只能與其似然率有關(guān)。似然率(likelihood ratio)是一個(gè)統(tǒng)計(jì)學(xué)術(shù)語，原本指同一個(gè)推測在兩種不同的限定條件下出現(xiàn)的概率之比，將其引入證據(jù)學(xué)領(lǐng)域則是指同一個(gè)證據(jù)支持某一假設(shè)與另一假設(shè)的概率之比值，其值可通過統(tǒng)計(jì)學(xué)方式或者其他科學(xué)方法具體確定。似然率大于1，其值越大，該新證據(jù)對一項(xiàng)假設(shè)成立的支持越大；似然率小于1，其值越小，該新證據(jù)對一項(xiàng)假設(shè)不成立的支持越大；似然率等于1，則該假設(shè)的后驗(yàn)優(yōu)勢比等于先驗(yàn)優(yōu)勢比，說明該新證據(jù)對一項(xiàng)假設(shè)不具有影響。有學(xué)者從證據(jù)力量的相關(guān)性維度出發(fā)，指出可用似然率與1之間的距離(差值)來表示證據(jù)力量的大小。(39)見前注〔8〕，羅伯遜等書，第20—22頁。目前，似然率方法作為科學(xué)證據(jù)力量的評價(jià)方法已經(jīng)獲得國外學(xué)者的普遍認(rèn)同。(40)See Biedermann A., Hicks T., Taroni F., et al，On the Use of the Likelihood Ratio For Forensic Evaluation： Response to Fenton，54 Science & Justice 316-318 (2014).埃維特(Evett)教授甚至根據(jù)似然率的數(shù)值大小及范圍將其劃分為五個(gè)層級(jí)，每個(gè)層級(jí)所反映的證明力之強(qiáng)度逐級(jí)升高，如下表所示：

表1 埃維特教授提出的似然率分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)(41)見前注〔8〕，羅伯遜等書，第75頁。

證據(jù)的似然率等于一項(xiàng)假設(shè)(即該證據(jù)直接指向的待證事實(shí))成立時(shí)該證據(jù)出現(xiàn)的概率與另一假設(shè)(該假設(shè)與上一假設(shè)是相互獨(dú)立的，比如該待證事實(shí)的對立面，或者其他獨(dú)立于待證事實(shí)的替代性主張)成立時(shí)該證據(jù)出現(xiàn)的概率之比值。一般而言，似然率的分子是控方根據(jù)一項(xiàng)證據(jù)提出的假設(shè)(待證事實(shí))，分母是辯方針對控方的假設(shè)提出的反駁性假設(shè)(倘若缺乏辯護(hù)方的假設(shè)，則以與控方假設(shè)互斥的假設(shè)作為分母)。據(jù)此，我們可以得出以下公式：

由此可知，一項(xiàng)證據(jù)似然率的值取決于控辯雙方的假設(shè)以及該證據(jù)自身的統(tǒng)計(jì)學(xué)概率。為便于理解，此處舉一涉及科學(xué)證據(jù)案件為例進(jìn)行闡釋： 在一場兇殺案件的犯罪現(xiàn)場，警察找到了犯罪分子的血跡，法醫(yī)對其樣本進(jìn)行了PGM抗原檢測和Gc(IEF)抗原檢測，結(jié)果為PGM2+2+和Gc1F1S，該分型與被告甲的血型相匹配，那么這一證據(jù)在以下假設(shè)下的似然率計(jì)算方式為：

H1= 現(xiàn)場的血跡是被告甲遺留的(控方假設(shè))；

H2= 現(xiàn)場的血跡是第三人乙遺留的(辯方可能假設(shè)1)；

H3= 現(xiàn)場的血跡是其他人遺留的(辯方可能假設(shè)2)；

E1= 檢測結(jié)果為從犯罪現(xiàn)場遺留的血跡中提取的檢材和從被告甲處提取的樣本均為PGM2+2+；

E2= 檢測結(jié)果為從犯罪現(xiàn)場遺留的血跡中提取的檢材和從被告甲處提取的樣本均為Gc1F1S。

通過統(tǒng)計(jì)學(xué)方式獲知，在該地區(qū)人群中PGM抗原為2+2+型的概率是0.026，Gc抗原為1F1S型的概率是0.164，則：

如上所示，基于LR1與LR2的值不同可知，一項(xiàng)證據(jù)在控辯雙方不同假設(shè)下的似然率是大相徑庭的。同時(shí)，根據(jù)LR2與LR3的值不同可知，在相同假設(shè)下，不同的證據(jù)發(fā)生的可能性不同，相應(yīng)似然率的值也存在差異。按照埃維特教授提出的似然率分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)，6.1屬于弱的證明力，38.5屬于一般強(qiáng)度的證明力，而∞屬于最高強(qiáng)度的證明力。也即，在上述三種不同情況下，無論是不同證據(jù)還是同一證據(jù)，其證明力顯然分屬不同的強(qiáng)度層級(jí)。

在不同控辯雙方假設(shè)下，同一證據(jù)之證明力是不同的，由此可將控辯雙方的假設(shè)視為證據(jù)證明力的第一項(xiàng)影響因素。在相同控辯雙方假設(shè)下，不同證據(jù)之證明力也存在差異。影響證據(jù)自身發(fā)生可能性的這一因素，我們將其稱為證據(jù)的“辨識(shí)度”。據(jù)此可以得出，證據(jù)力量的大小取決于控辯雙方對該證據(jù)提出的相應(yīng)假設(shè)，同時(shí)也取決于該證據(jù)自身的辨識(shí)度。在此基礎(chǔ)上，我們可以對狹義證明力做出進(jìn)一步的定義，即： 在控辯雙方提出的假設(shè)下一項(xiàng)具有辨識(shí)度的證據(jù)發(fā)生的優(yōu)勢比，可簡稱為“發(fā)生優(yōu)勢”。相較于證明力的傳統(tǒng)定義，新定義具有如下優(yōu)勢： 其一，明確了證明力與控辯雙方假設(shè)的關(guān)系。傳統(tǒng)定義認(rèn)為證明力與待證事實(shí)相關(guān)，但卻忽視了辯方假設(shè)對證明力的影響，實(shí)際上，證明力有其具體適用語境和前提，是在比較控辯雙方假設(shè)之后判斷哪一方的假設(shè)更可信的指標(biāo)?？剞q雙方的假設(shè)是證據(jù)證明力的第一項(xiàng)影響因素。一項(xiàng)證據(jù)的證明力大小取決于該項(xiàng)證據(jù)在控辯雙方針對該證據(jù)提出的兩種相互獨(dú)立假設(shè)下的發(fā)生優(yōu)勢，這一比值又反過來反映控辯雙方假設(shè)可信性程度。若比值大于1，其值越大，控方假設(shè)的可信性程度越高；若比值小于1，其值愈小，辯方假設(shè)的可信性程度愈高；若比值等于1，則控辯雙方假設(shè)可信性程度均等，此時(shí)，該項(xiàng)證據(jù)對控辯雙方的假設(shè)而言沒有意義，即該項(xiàng)證據(jù)不具有證明力。

其二，指出了證明力的另一項(xiàng)決定性因素——證據(jù)的辨識(shí)度。不是對所有證據(jù)都可以作證明力評價(jià)，只有具有辨識(shí)度的證據(jù)才能對其證明力進(jìn)行評價(jià)，且證據(jù)的證明力與其本身的辨識(shí)度之程度成正比。(42)艾倫教授也指出，證據(jù)本身在案件當(dāng)中的稀缺程度是其證明力的影響因素之一。見前注〔26〕，艾倫等書，第166—169頁。證據(jù)的辨識(shí)度具有如下三個(gè)特征： (1) 能夠與其他隨機(jī)事物相區(qū)分，即具有某種區(qū)別于其他隨機(jī)事物的特殊屬性；(2) 這種區(qū)別屬性能夠通過某種可視化或被感知的方式進(jìn)行識(shí)別，即能夠被外化出來并為常人所理解；(3) 該屬性具有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義，即這種區(qū)別屬性能夠以統(tǒng)計(jì)學(xué)方法獲知其在其他隨機(jī)事物中數(shù)量關(guān)系。例如，在一起入室兇殺案中，案發(fā)當(dāng)晚被害人家中窗戶玻璃被打碎，警方隨后在嫌疑人的鞋子上發(fā)現(xiàn)了一些玻璃碎片。倘若該玻璃的折射率(或者其他性質(zhì))比較特殊，則其就具有了辨識(shí)度；倘若該玻璃碎片的折射率與常見的玻璃無異，那么即使嫌疑人鞋子上的玻璃碎片折射率與被害人家中窗戶上的玻璃相同，其辨識(shí)度也是相當(dāng)?shù)偷摹?/p>

其三，新定義道出了證據(jù)的實(shí)質(zhì)價(jià)值，即證據(jù)是以一種有效區(qū)分兩種相互獨(dú)立假設(shè)或命題的能力在發(fā)生作用。新證明力觀是證據(jù)這一實(shí)質(zhì)價(jià)值的集中體現(xiàn)。然而，傳統(tǒng)證明力理論甚至關(guān)于證據(jù)的全部理論都未曾關(guān)注到這一點(diǎn)，以至于證據(jù)的這一實(shí)質(zhì)價(jià)值長期遭到忽視。

其四，新定義具象化了證明力的評價(jià)思維與方法，解決了傳統(tǒng)定義難以克服的抽象化及無法具體評價(jià)問題。在傳統(tǒng)定義下，證明力是一個(gè)說不清道不明的“抽象概念”，只能交由事實(shí)認(rèn)定者自由評價(jià)。至于如何具體評價(jià)、評價(jià)結(jié)果正確與否等問題，不是不得其法就是力不從心，甚至有意回避或者在所不問。新定義告訴我們，可以從證據(jù)在控辯雙方假設(shè)下的發(fā)生優(yōu)勢這一視角去認(rèn)識(shí)證明力，并通過計(jì)算似然率的具體值來獲知其大小。而非僅僅局限于考察證據(jù)自身的價(jià)值和功能，并由此陷入自我判斷與難于具象的困境之中。

最后，新定義破除了傳統(tǒng)證明力認(rèn)識(shí)的一個(gè)重大誤區(qū)，使對證明力的理解回歸到本真上來。傳統(tǒng)觀點(diǎn)錯(cuò)誤地認(rèn)為，證明力的大小是在兩個(gè)及以上的證據(jù)之間進(jìn)行比較，其值大者則更有證明價(jià)值。而新定義則指出，證明力是在一項(xiàng)證據(jù)直接指向的兩種及以上假設(shè)(或命題)下，判斷哪種假設(shè)(或命題)更為可信的指標(biāo)。證明力并不涉及兩項(xiàng)證據(jù)之間的比較判斷，即其值大小不是相對于另一項(xiàng)證據(jù)而言，而是作為其直接指向的假設(shè)(或主張)可信度的反映。

四、 證明力概率評價(jià)進(jìn)路的潛在危險(xiǎn)及應(yīng)對

(一) 將數(shù)字化概率運(yùn)用于證明力評價(jià)的潛在危險(xiǎn)

新證明力觀是基于概率評價(jià)體系所進(jìn)行的探索與嘗試。毫無疑問，這一進(jìn)路將會(huì)面臨諸多潛在危險(xiǎn)。首先，將數(shù)字化概率運(yùn)用于審判的風(fēng)險(xiǎn)。將數(shù)字化概率運(yùn)用于審判的實(shí)質(zhì)是“標(biāo)準(zhǔn)的概率邏輯是否應(yīng)該與司法事實(shí)認(rèn)定相一致”，圍繞該問題產(chǎn)生了著名的“概率之爭”，(43)關(guān)于這一爭論的介紹，參見 William L. Twinng & Alex Stein, Evidence and proof, New York University Press, 1992, p. xxi-xxiv.在西方國家自20世紀(jì)70年代以來愈演愈烈。(44)參見[美] 羅杰·帕克、邁克爾·薩克斯： 《證據(jù)法學(xué)反思： 跨學(xué)科視角的轉(zhuǎn)型》，吳洪淇譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第68—84頁。

其次，將純粹的概率統(tǒng)計(jì)結(jié)果適用于具體案件所面臨的“裸統(tǒng)計(jì)”問題和概率性演繹難題。所謂“裸統(tǒng)計(jì)”，是指任何關(guān)于一類人或一類事件的信息，它們并非個(gè)別化地證明涉及任何人或事件的相關(guān)事情。當(dāng)一項(xiàng)證據(jù)在具體案件中發(fā)揮作用，是通過將該案件歸入某一類案件這種方式之時(shí)，這樣的證據(jù)便屬于赤裸裸的統(tǒng)計(jì)性質(zhì)。(45)參見[美] 亞力克斯·斯坦： 《證據(jù)法的根基》，樊傳明、鄭飛等譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第51頁。由此將導(dǎo)致以下問題，即：“裸統(tǒng)計(jì)”遵循的是“無差別化原則”，而庭審中的案件都是具體且個(gè)別的，因此附屬在一般的相似事件類型上的概率評估對于最終的裁決而言不起作用。然而，概率性演繹問題甚至比“裸統(tǒng)計(jì)”更為嚴(yán)重。司法裁判中的事實(shí)認(rèn)定是建立在源于經(jīng)驗(yàn)的概率推理基礎(chǔ)之上。(46)參見[英] 威廉·特文寧： 《反思證據(jù)： 開拓性論著》，吳洪淇等譯，中國人民大學(xué)出版社，第32—91頁。這類推理以兩個(gè)基礎(chǔ)性要素為特征： 概率和演繹。事實(shí)認(rèn)定者從證據(jù)推論出要件事實(shí)需要概括(47)所謂概括，是指作為一項(xiàng)法律推理大前提的社會(huì)認(rèn)知(有時(shí)是常識(shí)，有時(shí)是基于事件所描述現(xiàn)象的具體知識(shí))。概括是將證據(jù)與待證事實(shí)結(jié)合在一起的黏合劑，是論證正當(dāng)性與可接受性的基礎(chǔ)。的參與，而概括本質(zhì)上是概率性的。并且，這種將概括與單個(gè)事件聯(lián)系起來的方式是演繹性的。從經(jīng)驗(yàn)中剪切出一個(gè)概括，這在認(rèn)識(shí)論上是合理的，但將其粘貼進(jìn)一個(gè)獨(dú)立具體的案件則會(huì)導(dǎo)致概率性演繹在司法裁判中的兩方面根本難題： 一是從無知中創(chuàng)獲知識(shí)或信念，即在任何將已知的普遍一致性運(yùn)用到對單個(gè)未知事件的判斷時(shí)，僅僅基于概括就形成了對該未知事件發(fā)生的確信；二是懷疑不可消泯，即概括的蓋然性使得對單個(gè)未知事件的演繹結(jié)果總是充滿著不確定性。(48)見前注〔45〕，斯坦書，第80—83頁。

再次，數(shù)字化概率評估的“邏輯乘積難題”或稱為“合取悖論”。在數(shù)字化概率評估框架下，1代表確定性，0代表不可能，“事件A要么發(fā)生要么不發(fā)生”這一命題的概率等于1。因此，P(A)= 1-P(非A)——這個(gè)規(guī)則即所謂的“用于否定的互補(bǔ)原則”。在此框架下，兩個(gè)事件(A和B)同時(shí)發(fā)生的概率，不如A或者B各自發(fā)生的概率高，此即為數(shù)字化概率評估的“合取悖論”。(49)See L. Jonathan Cohen, The probable and the Provable, Oxford University Press, 1977, p. 58-62.例如，在一個(gè)由原告C提起的民事訴訟中，為了贏得這場訴訟，C需要以優(yōu)勢證據(jù)證明兩個(gè)相互獨(dú)立的命題P1和P2。然而，假設(shè)C能夠證明P1和P2的概率都等于0.7，根據(jù)合取概率的乘積法則，C的案件的總體概率僅僅等于0.49。因此，這一概率并沒有滿足優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。

(二) 數(shù)字化概率危險(xiǎn)的應(yīng)對與有效消解

對于特賴布(Diane Tirbo)反對將數(shù)字化概率應(yīng)用于審判的三個(gè)理由，與其說是反對不如說是擔(dān)憂。因?yàn)樵诂F(xiàn)代審判中，各種數(shù)字化的語言或信息大量涌入法庭作為事實(shí)認(rèn)定的基礎(chǔ)或根據(jù)已經(jīng)成為不可避免的發(fā)展趨勢。面對日益復(fù)雜的審判實(shí)踐，無論是作為一般人的陪審員還是專業(yè)化的法官，顯然都難以避免對各種其不熟悉的領(lǐng)域或事項(xiàng)做出判斷。一般人能夠充當(dāng)事實(shí)認(rèn)定者的基礎(chǔ)在于，其能夠基于經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則對證據(jù)與待證事實(shí)之間的相關(guān)性程度(即單個(gè)證據(jù)證明力)做出合理的評判。這種相關(guān)性程度實(shí)際上取決于用以推論的概括，倘若概括是普遍的社會(huì)常識(shí)，那么一般人都具備并能夠在理解的基礎(chǔ)上做出符合邏輯的事實(shí)推論。(50)相關(guān)性的核心問題是，一個(gè)證據(jù)性事實(shí)能否與事實(shí)認(rèn)定者先前的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)聯(lián)系起來，從而允許該事實(shí)認(rèn)定者理性地處理并理解該證據(jù)。參見[美] 羅納德·J. 艾倫： 《艾倫教授論證據(jù)法》(上)，張保生、王進(jìn)喜、汪諸豪等譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第124頁。然而，如果這種概括是某領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)或具體的知識(shí)，那么一般人顯然是不具備的。此時(shí)，證據(jù)證明力的評價(jià)需要掌握該種專業(yè)或具體的知識(shí)的人介入，搭起從證據(jù)到待證事實(shí)之間的特殊概括的橋梁。實(shí)踐中，以統(tǒng)計(jì)性的數(shù)字化信息來反映這種特殊概括已經(jīng)是屢見不鮮。至于此種數(shù)字化的表述能否為事實(shí)認(rèn)定者所理解，一方面取決于掌握該種知識(shí)的人向其做出的解釋；另一方面則需要輔之以相應(yīng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在這方面，美國的Daubert標(biāo)準(zhǔn)(雖然目前也存在許多爭議)提供了可資參考的樣本。(51)1993年在“Daubert訴Merrell Dow醫(yī)藥公司案”中，美國聯(lián)邦最高法院根據(jù)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第702條創(chuàng)立了采信科學(xué)證據(jù)的新規(guī)則，即Daubert標(biāo)準(zhǔn)： 科學(xué)技術(shù)和其他專門知識(shí)只有具有相關(guān)性和可靠性才具有可采性。判斷該種證據(jù)相關(guān)性和可靠性的因素包括： (1) 所依據(jù)的理論或方法是否能夠被檢驗(yàn)并且已經(jīng)得到了檢驗(yàn)；(2) 所運(yùn)用的技術(shù)是否已經(jīng)公開發(fā)表或者經(jīng)過同行審查；(3) 是否已經(jīng)考慮到了實(shí)際的或潛在的錯(cuò)誤率；(4) 在相關(guān)科學(xué)團(tuán)體中這項(xiàng)技術(shù)是否已經(jīng)被廣泛接受了。見前注〔8〕，羅伯遜等書，第278—279頁。另外，數(shù)字化的表述的確會(huì)存在風(fēng)險(xiǎn)，但是文字化表達(dá)的風(fēng)險(xiǎn)同樣存在并且有過之而無不及。無論承認(rèn)與否，那些充斥于庭審過程中的模糊性語詞，諸如“相一致”“合理的”“很強(qiáng)”“極弱”“充分”“幾乎確定”“極為可能”等術(shù)語，其導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)更甚于數(shù)字。因?yàn)檎Z詞的主觀性更強(qiáng)，精確程度更低。(52)羅伯遜和維尼奧對文字表達(dá)的弊端作了深入論述，他們指出；對于不同文字的理解，法官與檢察官或者律師的理解可能相去甚遠(yuǎn)，由此造成溝通上的混亂；對于那些細(xì)微的差別，文字表達(dá)顯得力不從心；追求文字表達(dá)的精確實(shí)際上就是讓文字越來越接近于數(shù)字；在對兩項(xiàng)證明力的結(jié)合上，文字表達(dá)無能為力。見前注〔8〕，羅伯遜等書，第73—77頁。至于“忽視軟變量”的風(fēng)險(xiǎn)，則可通過證據(jù)分量進(jìn)行消解，下文將會(huì)對此展開具體論述。而對于特定事物的量化在政治上是不適當(dāng)?shù)膯栴}，實(shí)際上此種風(fēng)險(xiǎn)也已經(jīng)被證明標(biāo)準(zhǔn)所消除。證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置了一個(gè)能夠反映社會(huì)可接受性的標(biāo)準(zhǔn)，基于政治道德哲學(xué)對判決錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行合理分配。

證明力的數(shù)字化概率評估進(jìn)路最受質(zhì)疑之處莫過于其導(dǎo)致的“裸統(tǒng)計(jì)”問題和概率性演繹難題，此亦是所有帕斯卡式概率體系難以避免的困境。實(shí)際上，在概率推理領(lǐng)域，存在兩種基本模式： 帕斯卡式與培根式，它們在邏輯上彼此有別。帕斯卡式概率評估，又叫作射幸式體系，其抓住了可能性這個(gè)維度，不管是以客觀概率論的方式還是以主觀方式。從任何信息中，都可以得到帕斯卡式的概率，不管該信息是多么薄弱。例如，某人需要對一枚被投擲在空中的硬幣正面朝上和反面朝上的幾率下賭注，倘若他不清楚這枚硬幣是否被暗箱操作，那么他可以認(rèn)為正面朝上和反面朝上的概率為1∶1；倘若他知道這枚硬幣確實(shí)沒有被動(dòng)過手腳，他就有理由做出同樣的賭注。也即，在帕斯卡式概率評估體系下，此人對該枚硬幣投擲結(jié)果的兩次評估都具有同等的正當(dāng)性。他知道或者不知道這枚硬幣沒有被動(dòng)過手腳這一信息，并沒有對其評估結(jié)果產(chǎn)生影響，因?yàn)槠渥詈蟮贸龅目赡苄猿潭榷际窍嗟鹊?。帕斯卡概率理論將這種假定稱為 “無差別原則”或者“不充分理由原則”。(53)See John M. Keynes, A Treatise on Probability， Macmillan and Co., Limited, 1921, p.44.該原則消除了信息的開放性這一阻礙了以數(shù)學(xué)方式確定概率的方法。無差別原則以信息的封閉性代替其開放性，前者易于受數(shù)學(xué)邏輯支配。因此，這種概率計(jì)算是以這樣的假定為基礎(chǔ)： 與該計(jì)算相關(guān)的事實(shí)，已經(jīng)在現(xiàn)有證據(jù)中得到充分闡明。盡管這一假設(shè)看起來有些武斷，然而從長遠(yuǎn)來看其卻可能具有正當(dāng)性。因?yàn)?，基于現(xiàn)有證據(jù)我們沒有理由認(rèn)為尚未獲知的信息會(huì)有某種具體偏向性。決策者可以理性地認(rèn)為，未知的可能性是在各種情況之間平均分配的。(54)見前注〔48〕，斯坦書，第53頁。無差別原則導(dǎo)致了帕斯卡式概率評估的“裸統(tǒng)計(jì)”問題。換言之，帕斯卡式概率評估的這一特征，顯示出它是將一項(xiàng)證據(jù)在具體案件中的作用歸入某一類純粹的統(tǒng)計(jì)結(jié)果。此外，“邏輯乘積難題”實(shí)際上也是帕斯卡式概率評估體系所導(dǎo)致的后果。因?yàn)樵谂了箍ㄊ礁怕士蚣芟拢录嗀只存在要么發(fā)生要么不發(fā)生兩種可能，且這兩種可能的概率之和等于1。此時(shí)，兩個(gè)事件A和B同時(shí)發(fā)生的概率，必然不如這兩個(gè)事件各自發(fā)生的概率高。

培根式的概率評估，則抓住了不確定推理的另一個(gè)完全不同的維度。它旨在通過將證據(jù)與爭議事實(shí)相關(guān)聯(lián)，來確定決策者所持有的證據(jù)的信息充分性。其又被稱為歸納法優(yōu)越論，是建立在“差別原則”的基礎(chǔ)之上。在這一體系中，得到大量充分證據(jù)支持的命題，與那些僅建立在薄弱證據(jù)基礎(chǔ)上的命題，有質(zhì)的不同。決策者認(rèn)為前一個(gè)命題得到了更好的證明，因此比后一個(gè)命題更加可能。培根式概率評估確定了現(xiàn)有證據(jù)能夠涵蓋待檢驗(yàn)建設(shè)的程度。(55)See L. Jonathan Cohen, supra note 〔49〕, at 121-216.其更青睞于個(gè)案或者個(gè)別化的證明，而不是赤裸裸的統(tǒng)計(jì)。與裸統(tǒng)計(jì)方法不同，根據(jù)培根式的方法，證據(jù)對于事實(shí)命題的支持效果是以比較法來確定的。決策者通過測量證據(jù)的實(shí)然狀態(tài)與它的應(yīng)然狀態(tài)之間的距離，來確定證據(jù)的強(qiáng)度或者說信息充分性。證據(jù)的支持強(qiáng)度隨著該距離的減小而增加，隨著該距離的增大而減少。根據(jù)該方法，決策者不會(huì)粗劣地計(jì)算正反兩方的幾率，而是評估現(xiàn)有信息的范圍。決策者不會(huì)以數(shù)字化的方式進(jìn)行評估，因?yàn)檫@種評估太復(fù)雜，難以轉(zhuǎn)化成一套可量化的基數(shù)。人們在日常生活中(以及在司法事實(shí)認(rèn)定中)使用的常識(shí)性推理，是培根式方法的最典型例子，其應(yīng)該總是以經(jīng)驗(yàn)和邏輯為基礎(chǔ)。在邏輯和經(jīng)驗(yàn)所允許的范圍內(nèi)，決策者可以用下述方式確定評估結(jié)果： 將現(xiàn)有證據(jù)拆解成原子化的推論；對各個(gè)關(guān)于事件或“故事”的未分解的陳述進(jìn)行整體性比較；或者同時(shí)采用以上兩種方式。此外，培根式評價(jià)體系還能夠有效消解帕斯卡式概率評估體系的“邏輯乘積難題”。在培根式框架下，如果證據(jù)對命題A的支持度很弱，那么這一事實(shí)本身并不意味著對于命題非A的支持度很強(qiáng)。反之亦然。證據(jù)的支持度是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)性的問題，被描述為積極的知識(shí)指示器，其指示作用來自現(xiàn)有證據(jù)的信息充分性。

斯坦指出，基于“證據(jù)分量”理論，這兩種概率推理模式可以相互靠近，即帕斯卡概率評估可以伴之以對其“韌性”或“證據(jù)分量”的判斷，達(dá)至培根式概率評估。根據(jù)該理論，一個(gè)特定概率評估的分量取決于： 如果潛在的信息基礎(chǔ)由于新證據(jù)的出現(xiàn)而發(fā)生了改變，這一概率評估能否存續(xù)(或存續(xù)的程度受到了多大影響)。由于證據(jù)總是不完整的，出現(xiàn)新證據(jù)的可能性使得任何概率評估都面臨著被修正的可能。一項(xiàng)評估對于此類修正的敏感性，也就是其變動(dòng)和恒定的程度，將決定該評估的韌性及相應(yīng)的分量。一項(xiàng)概率評估抵御信息基礎(chǔ)之潛在變化的能力越強(qiáng)，這個(gè)概率評估就越有韌性、越恒定，并因此越可靠。(56)見前注〔45〕，斯坦書，第57頁。對于不確定下的事實(shí)認(rèn)定，其本身是概率性的——當(dāng)一個(gè)特定事件既不是絕對確定也不是完全不可能的時(shí)候，它就是可能的?！翱赡艿摹边@一概念內(nèi)涵兩個(gè)維度： 概率評估的幾率和證據(jù)支持度。事實(shí)認(rèn)定者對一個(gè)概率評估的理性依賴，既取決于這個(gè)概率評估幾率有多高，也取決于證據(jù)支持度有多強(qiáng)。忽視這兩個(gè)因素中的其中一個(gè)都是不理性的——基于一個(gè)幾率很高但證據(jù)基礎(chǔ)薄弱或者不充分的概率評估來做出裁決顯然都具有極大的風(fēng)險(xiǎn)。任何概率評估都是以其證據(jù)基礎(chǔ)為條件，基礎(chǔ)越牢固，評估就越牢靠。某些概率評估可能比其他評估擁有更多(或更少)的證據(jù)根據(jù)，換句話說，各種概率評估在分量上是不同的，這取決于支持它們的證據(jù)的豐富程度。這個(gè)證據(jù)根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)一直伴隨著對幾率的計(jì)算，并能夠?qū)τ凶C據(jù)證明的和無證據(jù)證明的概率評估來區(qū)分，伴隨于不同概率評估的不同證據(jù)支持度。斯坦將這一標(biāo)準(zhǔn)稱為證據(jù)分量。凱恩斯第一個(gè)系統(tǒng)地對概率及其分量進(jìn)行了區(qū)分，他對此做出了如下著名論述：

隨著我們掌握的相關(guān)證據(jù)的增加，一個(gè)論證的概率或者變大或者變小了，這取決于新的知識(shí)強(qiáng)化了有利的證據(jù)還是不利的證據(jù)；但是不管是哪種情況，某個(gè)東西似乎都增加了，那就是： 我們據(jù)以得出結(jié)論的基礎(chǔ)，變得更充實(shí)了。我這樣表達(dá)這一點(diǎn)： 新證據(jù)的加入增加了一個(gè)論證的分量。新證據(jù)有時(shí)會(huì)降低一個(gè)論證的概率，但總會(huì)增加它的“分量”。比喻性地說，分量度量著有利和不利證據(jù)之和……概率度量著二者之差。(57)John M. Keyne, supra note 〔53〕, at 77.

證據(jù)分量有效地融合了帕斯卡式概率評估體系(純粹的數(shù)字幾率)和培根式概率評估體系(歸納對比式常識(shí)性推理)，彌補(bǔ)了二者獨(dú)自適用之不足(尤其是帕斯卡式概率評估體系的弊端)，能夠?qū)?shù)字化概率運(yùn)用于庭審事實(shí)認(rèn)定的潛在危險(xiǎn)進(jìn)行有效消解，實(shí)現(xiàn)了一般抽象的數(shù)理科學(xué)與可感知的具體事物之聯(lián)系結(jié)合，使得證明力概率評估進(jìn)路的常人認(rèn)知模式(即普通人基于其一般邏輯、經(jīng)驗(yàn)和感知能夠做出關(guān)于待證事實(shí)的合理認(rèn)定)成為可能。為便于理解，試舉一假想簡單案例(不涉及似然率計(jì)算)進(jìn)行闡釋。

在某大型歌劇院逃票案中，已知演出當(dāng)天只售出250張入場券，但卻有1 000名觀眾進(jìn)入劇場觀看了歌劇，也即，有750人是沒有購買入場券的。通過簡單的數(shù)學(xué)運(yùn)算可知，未買票的觀眾的概率是0.75，已經(jīng)遠(yuǎn)高出0.5的優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。倘若根據(jù)這一概率統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)做出事實(shí)認(rèn)定，將支持歌劇主辦者的如下指控： 某位隨機(jī)挑選的觀眾甲，是逃票者之一。這樣的判決結(jié)果顯然是反直覺的，此即為帕斯卡式概率評估體系的“裸統(tǒng)計(jì)”問題。另外，根據(jù)該統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)得出“大部分人都是逃票者的認(rèn)識(shí)”，將這一概括演繹適用于具體個(gè)案毫無疑問會(huì)導(dǎo)致“被告是逃票者”(從無知中創(chuàng)獲知識(shí))和“被告可能不是逃票者”(懷疑不可消泯)的悖論，此即為帕斯卡式概率評估體系的“概率性演繹難題”。倘若在具體的個(gè)案1中，被告出示了其當(dāng)天的購票記錄，那么這一證據(jù)將極大地降低甚至否定上述0.75的概率論證，使事實(shí)認(rèn)定者得出其已經(jīng)購票的結(jié)論。因此，購票記錄這一證據(jù)作為一項(xiàng)證據(jù)支持度增加了論證的分量。倘若在具體的個(gè)案2中，原告提供劇場入口演出當(dāng)天的監(jiān)控視頻顯示，被告是趁著工作人員不注意之時(shí)偷入劇場的，那么這一證據(jù)將極大地支持前述0.75的概率論證，使事實(shí)認(rèn)定者得出被告就是逃票者的結(jié)論。同樣，監(jiān)控錄像這一證據(jù)也作為一項(xiàng)證據(jù)支持度增加了論證的分量。通過引入證據(jù)分量，案件事實(shí)認(rèn)定方式從純粹的帕斯卡式概率評估轉(zhuǎn)向了數(shù)字化概率與證據(jù)支持度的結(jié)合判斷，事實(shí)認(rèn)定者即不再陷足于數(shù)字化概率的理解與適用泥淖，而是在考慮這些抽象數(shù)字的同時(shí)，能夠結(jié)合具體個(gè)案中的證據(jù)支持度，在邏輯和經(jīng)驗(yàn)允許的范圍內(nèi)評價(jià)其對于概率論證的分量，從原子化與整體性兩方面得出關(guān)于案件事實(shí)的內(nèi)心確信。這一推論過程是培根式的，其在消解帕斯卡式概率評估體系各種不足與弊端的同時(shí)，使得庭審事實(shí)認(rèn)定回歸常人理性認(rèn)知模式這一法律認(rèn)識(shí)論的內(nèi)在要求。需要注意的是，在審判中對概率和分量的恰當(dāng)組合，取決于該司法制度希望如何來分配錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)。這并不是一個(gè)認(rèn)識(shí)論問題，而屬于政治道德領(lǐng)域。此外，對于概率評估體系所導(dǎo)致的事實(shí)生成型論證，需要克服開放性問題，并且需要以某種方式設(shè)置一個(gè)信息閉合口。“最大個(gè)別化原則”能夠很好地解決這一難題，其包括兩個(gè)具體的要求： 第一，事實(shí)認(rèn)定者必須接受和考量所有與本案有關(guān)的具體個(gè)案證據(jù)；第二，除非生成事實(shí)認(rèn)定的論證，以及該論證所依賴的證據(jù)，經(jīng)受且通過了最大個(gè)別化檢驗(yàn)，否則事實(shí)認(rèn)定者不能做出任何不利于訴訟一方的事實(shí)認(rèn)定。(58)見前注〔45〕，斯坦書，第119頁。

綜上，培根式概率進(jìn)路能夠有效消解帕斯卡式概率評估體系的風(fēng)險(xiǎn)與弊端，證據(jù)分量則可以有效地將二者結(jié)合在一起，形成證明力的概率綜合評價(jià)體系。而“最大個(gè)別化原則”不僅可以克服概率性演繹的“無差別化”問題，且使得概率評估進(jìn)路能夠更好地契合于庭審事實(shí)認(rèn)定的常人認(rèn)知模式。據(jù)此，一套能夠有效消解數(shù)字化危險(xiǎn)的證明力之系統(tǒng)評價(jià)方式應(yīng)該是： 首先對進(jìn)入庭審中的證據(jù)都要受到“最大個(gè)別化原則”的檢驗(yàn)；然后基于帕斯卡式概率體系獲知單個(gè)證據(jù)的似然率，繼而得出其發(fā)生優(yōu)勢；最后再根據(jù)培根式概率體系對證據(jù)分量做出綜合評價(jià)，形成關(guān)于案件事實(shí)的最終確信。

五、 結(jié)語： 邁向證明力科學(xué)評價(jià)主義

隨著科學(xué)技術(shù)逐漸向前發(fā)展，人類的認(rèn)知方式和能力也在不斷獲得提升，從前或現(xiàn)在我們認(rèn)為難以做到的事情，在未來的某一天終將成為現(xiàn)實(shí)。在古代，由于智識(shí)水平不高以及認(rèn)知方式的不發(fā)達(dá)，對案件事實(shí)真相的查明最后只能求諸神明裁判，于是有了神示證據(jù)制度。到了16世紀(jì)，人類的認(rèn)知逐漸擺脫蒙昧主義而進(jìn)入理性主義發(fā)展的階段，人們開始意識(shí)到神明裁判的不合理性與事實(shí)認(rèn)定的恣意性，但還未能發(fā)展出相應(yīng)的認(rèn)知手段與方式對證據(jù)證明力進(jìn)行有效評價(jià)，只能通過法律預(yù)先加以規(guī)定，遂產(chǎn)生了法定證據(jù)制度。近代以來，人們普遍認(rèn)為對證據(jù)證明力的評價(jià)屬于人腦的內(nèi)部思維活動(dòng)，應(yīng)交由事實(shí)認(rèn)定者自由評價(jià)，并在此基礎(chǔ)上形成了自由心證制度。然而，隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，當(dāng)代越來越多的學(xué)者意識(shí)到，自由心證實(shí)際上是在承認(rèn)人類無法有效揭示證明力具體形態(tài)和作用機(jī)制時(shí)的無奈之舉。誠如有學(xué)者所言：“在認(rèn)識(shí)論層面，采納自由心證原則是一種無奈的退縮，是一種退而求其次的選擇。如果有朝一日能夠針對證據(jù)證明力的大小設(shè)計(jì)出一套可靠的方案——像早期啟蒙思想家深信不疑的那樣，那么，肯定會(huì)有人強(qiáng)烈呼吁，將這一方案轉(zhuǎn)化成具有強(qiáng)制性的證據(jù)法規(guī)范?！?59)見前注〔24〕，達(dá)馬斯卡書，第213頁。

到了今天，大量數(shù)字化的信息和科學(xué)證據(jù)涌入法庭，現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的深入發(fā)展也已經(jīng)能夠?yàn)榻沂竞土炕C據(jù)的辨識(shí)度提供可觀的理論依據(jù)與技術(shù)支持。在此背景下，對證明力的認(rèn)知與評價(jià)也應(yīng)擺脫自由心證的泥淖，邁向科學(xué)評價(jià)主義的臺(tái)階?！鞍l(fā)生優(yōu)勢”這一新證明力觀的提出，無疑開啟了對狹義證明力進(jìn)行具體認(rèn)知與評價(jià)的全新探索。其基于概率評價(jià)體系進(jìn)路，具象化了證明力的真實(shí)面孔，揭示了證明力的兩個(gè)決定性因素，道出了證據(jù)的實(shí)質(zhì)價(jià)值，并在此基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)出一套具體評價(jià)證明力的科學(xué)思維范式。當(dāng)然，數(shù)字化證明力的概率評價(jià)進(jìn)路同時(shí)也會(huì)存在著諸多潛在的危險(xiǎn)，例如“忽視軟變量”的風(fēng)險(xiǎn)和量化特定事物的政治風(fēng)險(xiǎn)、帕斯卡式概率體系的“裸統(tǒng)計(jì)”問題、概率性演繹難題以及“邏輯乘積難題”等。不過，培根式概率進(jìn)路能夠有效消解帕斯卡式概率評估體系的上述風(fēng)險(xiǎn)與弊端，并且通過證據(jù)分量二者能夠相互靠近，形成證明力的概率綜合評價(jià)體系，從而使得概率評估體系進(jìn)路更好地契合于現(xiàn)代庭審事實(shí)認(rèn)定。