宋文琦

摘 要： 標準必要專利許可費計算涉及經(jīng)濟學原理與法理分析：首先，結(jié)合中美典型案例，對整體市場價值規(guī)則與最小可售單元理論進行對比分析，確定合理的許可費計費基礎(chǔ);其次，對依照FRAND原則計算專利許可費三大通行方法框架進行研究分析;最后，根據(jù)我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律框架，有針對性地提出在標準必要專利糾紛中應當如何運用FRAND原則，即以“假想談判”法作為計算標準必要專利FRAND許可費的方法。

關(guān)鍵詞： FRAND原則;標準必要專利;合理許可費

中圖分類號： D923.4??? 文獻標志碼： A? ???文章編號：1672.0539（2020）02.0026.08

標準必要專利為掌握非生產(chǎn)性技術(shù)的企業(yè)帶來市場力量，形成新的壟斷形式。傳統(tǒng)的利用合同法、知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)范實施標準必要專利的行為，雖能在一定程度上解決這一問題，但由于標準必要專利引發(fā)的私人權(quán)利與社會公益沖突的問題具有特殊性，傳統(tǒng)方法不斷暴露缺陷。因此，利用反壟斷法規(guī)制標準必要專利權(quán)人的專利許可行為逐漸成為各國司法與執(zhí)法的主流。1970年，美國法院確立了15個判斷專利許可費是否合理的參考因素，即所謂的“Georgia.Pacific”因素。以此為起點，美國等知識產(chǎn)權(quán)法體系比較成熟、完善的國家逐步探索出一系列計算標準必要專利合理許可費的指導性方法，這對完善我國相關(guān)法律體系有重要指導意義。本文將結(jié)合經(jīng)濟學原理與法學分析方法，通過借鑒美國等國家的相關(guān)經(jīng)驗，對比分析目前通行的運用FRAND原則確定標準專利許可費的方法，有針對性地提出我國應當如何在標準必要專利糾紛中運用FRAND原則的建議。

一、合理許可費的計費基礎(chǔ)

技術(shù)專利納入標準后，標準必要專利權(quán)人常因濫用標準化附帶的市場力量引起反壟斷調(diào)查，其中一項具體指控即疊加收取專利許可費。在高通與我國多家手機制造商的標準必要專利糾紛中，一大爭議點就在于高通按照終端產(chǎn)品（即手機）的銷售價格為基礎(chǔ)計算專利許可費，這種行為構(gòu)成“不合理定價”。專利權(quán)人收費的正當性基礎(chǔ)就在于其掌握的專利技術(shù)對產(chǎn)品產(chǎn)生的獨特貢獻，那么專利權(quán)人收費的產(chǎn)品范圍也就應當限于其專利的貢獻范圍，而非整個產(chǎn)品。如何確定標準必要專利的計費基礎(chǔ)，也就產(chǎn)生了元件與終端產(chǎn)品的爭議。

（一）標準必要專利計費基礎(chǔ)

確定專利許可費計費基礎(chǔ)最早通行的理論是“整體市場價值原則”，該原則認為，在計算終端產(chǎn)品包含的某一項專利的許可費時，終端產(chǎn)品的整體價值都合法、合理地歸屬于專利特征。目前該原則已逐漸被放棄，主要是因為存在價值分配，這也構(gòu)成了“最小可售單元”理論的基礎(chǔ)。標準必要專利在實施過程中產(chǎn)生的總體價值盈余，并非當然地以許可費的形式歸標準必要專利權(quán)人所有，基于對標準實施者繼續(xù)實施標準的激勵需要，部分價值盈余將作為生產(chǎn)收益歸標準實施者所有，特殊情況下出于公共利益考慮還會將部分盈余分配給消費者。在產(chǎn)品的標準必要專利部分驅(qū)動了消費者需求或者構(gòu)成產(chǎn)品的絕大部分價值時，標準必要專利權(quán)人才能依照下游產(chǎn)品的整體市場價值計算許可費。整體市場價值原則實際上有側(cè)重保護標準必要專利權(quán)人的傾向，在實際計算許可費時不能將其作為一種普遍適用的方法。

以電子產(chǎn)品為例，該類產(chǎn)品通常涉及成百上千的標準必要專利和非必要專利，由于標準必要專利的不可替代性，恰恰是其使用的非必要專利更大程度地驅(qū)動了消費需求。在Laser Dynamic訴Quanta Computer USA案中，專家證人使用整體市場價值原則計算專利許可費，但其無法證明爭訴產(chǎn)品中使用的專利部分構(gòu)成了消費者需求的基礎(chǔ)，由此產(chǎn)生的損失計算證據(jù)不會被采用;……除非能夠證明產(chǎn)品中標準必要專利特征驅(qū)動了消費者對多元件產(chǎn)品的需求，專利權(quán)人才能根據(jù)整機的銷售收入比例（而不是依最小可售單元）獲得侵權(quán)損害賠償金（1）。 在標準必要專利FRAND許可費的討論中，運用最小可售單元理論計算許可費，核心就是多大的產(chǎn)品范圍構(gòu)成最小可售單元。

（二）兩種計費基礎(chǔ)理論在中美案例中的體現(xiàn)

1.華為訴美國IDC公司案

在華為訴美國IDC公司一案中，法院認為產(chǎn)品的最終利潤由技術(shù)、資本、被許可人的經(jīng)營勞動等因素共同創(chuàng)造，況且單個專利權(quán)人并未提供產(chǎn)品所需全部技術(shù)，專利許可所帶來的產(chǎn)品利潤只能是其中的一部分而并非全部，故該專利權(quán)人有權(quán)收取的利潤比例應與其專利比例相適應;此外，專利許可使用費在利潤的占比應考慮專利權(quán)人之間的合理分配并控制在適當比例（2）。標準實施者所生產(chǎn)產(chǎn)品的利潤，實際上由消費者、生產(chǎn)者（即標準實施者）、專利權(quán)人按照合理的比例分割，并不是由專利權(quán)人或者標準實施者某一方獨占，否則不能確保產(chǎn)品的消費需求能夠長期存在。也就是說，專利權(quán)人從下游產(chǎn)品中獲得的全部專利許可費應當?shù)陀谙掠萎a(chǎn)品的整體價值。

本案中法官在計算華為應當承擔的專利許可費時考慮了價值分配的問題，運用比較法來分析IDC公司對華為公司、蘋果公司收取的，在確定“交易條件大致相同”的前提下以蘋果公司為參照，從而得出IDC公司應當對華為公司收取的“公平、合理、無歧視”標準必要專利許可費率。本案的一、二審法院根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四條以及《中華人民共和國合同法》第五條、第六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第（一）款的規(guī)定，判決IDC公司收取許可費率以相關(guān)產(chǎn)品實際銷售價格計算，不得超過0.019%（2）。但遺憾的是，本案法官在沒有對整機中包含的標準必要專利特征進行詳細分析的情況下，直接將整機作為計費基礎(chǔ)，按照產(chǎn)品實際銷售價格計算許可費。

2.國家發(fā)展與改革委員會對高通公司的行政處罰

我國國家發(fā)展與改革委員會（簡稱“發(fā)改委”）于2015年2月對高通公司濫用市場支配地位、實施壟斷行為做出了行政處罰決定。發(fā)改委分析高通公司在無線標準必要專利市場與基帶芯片市場是否具有市場支配地位、是否存在濫用市場支配地位的行為，在做出肯定判斷后依照《中華人民共和國反壟斷法》第四十七條、第四十九條對高通公司做出行政處罰決定，要求其停止濫用行為并處2013年度銷售額8%的罰款（3）。該處罰決定書明確禁止高通公司在對中國的手機制造商收取高許可費率的同時按照整機售價計算許可費，對為在我國境內(nèi)使用而銷售的手機，按整機批發(fā)凈售價的65%收取專利許可費。表面上似乎高通公司做出了讓步，但其實也存在問題：65%的比例是怎么確定的？是否與高通公司的標準必要專利在手機中的專利特征成比例？對境外銷售的手機仍然按整機售價收取許可費是否合理？

3.美國的典型案例

在Innovatio IP Ventures案中，該公司認為僅僅Wi.Fi芯片不能提供Wi.Fi功能，因此最小可售單元應該是包含控制處理器、天線等終端設備的整個體系，提出對網(wǎng)絡接點、計算機、平板機、庫存追蹤裝置機等“終端設備”按件計算的許可費。法官霍爾德曼雖沒有直接運用最小可售單元理論計算許可費，但其認為Innovatio公司使用前述計費方法收取許可費，并沒有將芯片的專利特征分配到終端整機的價值，仍選擇以芯片作為計費基礎(chǔ)（4）。

在聯(lián)邦科學工業(yè)組織訴思科案中，法官戴維斯拒絕按照被告提出的按芯片價格計費的許可費賠償模型，主要理由有：專利的價值體現(xiàn)不是芯片，而應當是芯片所代表的創(chuàng)意;由于侵權(quán)行為非常普遍，芯片的價格可能被認為壓低，不能反映芯片所代表的技術(shù)本身具有的價值（5）。

Virnetx起訴思科公司一案中，美國聯(lián)邦巡回法院為最小可售單元方法的使用提供了進一步指導，認為最小可售單元主要用于確定多元件產(chǎn)品的價值分配問題，其目的在于形成一個與專利技術(shù)權(quán)利要求緊密相關(guān)的、而不是與整個被訴產(chǎn)品的市場價值相關(guān)的計費基礎(chǔ)，要求專利權(quán)人確定最小可售單元的許可費僅是價值分配的一個步驟。（6）

（三）最小可售單元理論的適用

在計算標準必要專利FRAND許可費時，究竟應當采取哪種理論確定計費基礎(chǔ)呢？在某種意義上兩種理論都應當使用。最小可售單元理論的價值主要是解決專利劫持問題，要求作為計費基礎(chǔ)的最小可售單元應當充分實現(xiàn)標準的專利特征，在有充分證據(jù)證明產(chǎn)品包含的標準必要專利構(gòu)成了整機的整體市場價值時，整機也就成為了最小可售單元。簡言之，最小可售單元應當作為確定計費基礎(chǔ)的原則性方法，整體市場價值理論則是在滿足特殊條件下的應當適用的有益補充方法。

某些技術(shù)的價值可能會遠遠超過元件本身的價值，此時運用最小可售單元方法可能會低估該技術(shù)的價值。另外，正如諾基亞在蘋果公司訴摩托羅拉一案中所主張的，目前以整機價值作為計費基礎(chǔ)是許多標準所有者通行的做法，嚴格適用最小可售單元方法可能會造成許可實踐與司法實踐的斷層?？傊?，在考慮確定一個合理的計費基礎(chǔ)時，應當充分考慮案件的具體條件與情況，充分分析個案因素后才能確定。

二、 確定“公平、合理、無歧視”許可費率的方法

鑒于FRAND原則本身的模糊性，各國在確定標準必要專利許可費時根據(jù)案件具體情況以及各自法律框架下對FRAND原則內(nèi)容的法理理解，提出各自的認定辦法。我國最高人民法院審理專利糾紛的最新解釋中，明確提出應當根據(jù)公平、合理、無歧視的原則，綜合考慮專利的創(chuàng)新程度及其在標準中的作用、標準所屬的技術(shù)領(lǐng)域、標準的性質(zhì)、標準實施的范圍和相關(guān)的許可條件等因素確定其實施許可條件（7）。另外，在制定國家標準過程中專利權(quán)人應當按照“公平、合理、無歧視”的原則做出免費或收費專利實施許可聲明;除國家強制許可專利外，聲明不同意以上許可方式的專利不得納入標準（8）。在我國現(xiàn)行法律框架下使用FRAND原則確定許可費的方法已經(jīng)有了初步成果，但所確定的方法仍然過于原則，缺乏具體的方法論指導，有待細化、完善。

標準必要專利許可費是一個結(jié)合了經(jīng)濟分析與法理分析的復雜問題，下文將對目前比較通行的幾種計算辦法進行介紹分析。

（一）“假想談判”與Georgia.Pacific因素法

1.“假想談判”理論

在Georgia.Pacific一案中，法院將描述了在侵權(quán)訴訟中計算許可費的15個因素進行開放式列舉，第15個因素就是“假想談判”。法官羅伯特將在微軟訴摩托羅拉一案中對這15個因素進行修改，使其更加符合FRAND原則要求，用以計算標準必要專利許可費（9）。法官羅伯特對這15個因素修改主要體現(xiàn)在兩方面：一是參考對象，強調(diào)以做出FRAND承諾或具有類似情形為前提;二是參考因素，更加注重考慮標準必要專利在納入標準前本身具有的價值[1]。

法官羅伯特在計算標準必要專利許可費時實際上進行了三段論分析：第一，應當考慮標準必要專利或?qū)＠M合對標準的重要性，分析其專利價值對標準價值的貢獻程度;第二，考慮標準必要專利或?qū)＠M合整體對終端下游產(chǎn)品的重要性;第三，運用前述兩個步驟的重要性分析結(jié)論找到一個可對比許可協(xié)議，以對比許可協(xié)議中確定的許可費率為標準大致確定一個FRAND許可費率的范圍。

2.適用Georgia.Pacific因素的問題

Georgia.Pacific因素中包含的15個因素之間并非絕對相互排斥的關(guān)系，在運用此方法計算標準必要專利許可費時往往需要多方考慮，但是在實際操作中缺少衡量各個因素之間重要性的指導方法。面對15個甚至更多的因素，法院可能陷入焦點偏移的問題，因過分關(guān)注既定的個別因素衡量許可費反而使計算所得的結(jié)果喪失合理性，例如在蘋果訴摩托羅拉案中，法官博斯納因質(zhì)疑“法官或者陪審團是否能在15個或者更多因素中取得平衡以及是否能得出接近客觀的評價”（10），拒絕使用Georgia.Pacific因素。另外，Georgia.Pacific因素不能代表計算標準必要專利許可費的“假想談判”。如前文所述，F(xiàn)RAND承諾應當看成是標準必要專利權(quán)人與標準實施者之間就法定違約規(guī)則達成的私人契約，另外根據(jù)民法一般原理，民事主體之間達成合法契約，依據(jù)契約自由原則各契約主體的約定義務較法定義務具有優(yōu)先性。Georgia.Pacific因素恰恰是優(yōu)先運用一般性法律原則、經(jīng)濟原理、公平價值衡量給定的許可費是否合理。因此，F(xiàn)RAND承諾實際上排斥優(yōu)先使用Georgia.Pacific因素。

經(jīng)法官羅伯特修改后的Georgia.Pacific因素將“假想談判”中確認侵權(quán)的時間起點由首次侵權(quán)發(fā)生時調(diào)整為專利技術(shù)納入標準時，出于規(guī)范專利劫持、許可費疊加的目的，按專利標準化以前的價值相對于次優(yōu)可替代專利的價值差來確定標準必要專利許可費。這種方法可能存在以下問題：（1）專利技術(shù)標準化以前，該專利技術(shù)相對于次優(yōu)可替代專利具有的價值增量，不能充分反映該專利技術(shù)納入標準后其對標準產(chǎn)生的邊際貢獻。（2）其計算方法的基礎(chǔ)，恰恰強調(diào)在納入標準時專利技術(shù)存在次優(yōu)可替代專利，這種假設與一般規(guī)定存在矛盾。IEEE強調(diào)只有滿足“在納入標準時，基于技術(shù)與商業(yè)上考慮，不存在不會構(gòu)成侵權(quán)的替代專利”，專利技術(shù)才具有必要性（11）。在Innovatio IP Ventures案中，法官霍爾德曼也有相同的判斷。對此問題最簡單的解決辦法，是將確定侵權(quán)的時間點向前推進，定于專利權(quán)人決定以加入標準的方式實現(xiàn)專利貨幣價值（可以理解為按照標準化組織的要求提出加入標準的申請）的時間點。（3）該方法考慮了專利劫持問題，認為標準必要專利權(quán)人不應從標準化中獲利，這種假設可能不公平。但事實上，專利權(quán)人不僅投資于研發(fā)專利技術(shù)，承擔著沉沒成本風險，而且還需要投資于標準化的競爭、力求能參與標準。也就是說，標準必要專利權(quán)人承擔了因標準化產(chǎn)生的成本，那么相應地也有權(quán)獲得一部分標準化產(chǎn)生的利潤。（4）在確定次優(yōu)可替代專利時，該方法沒有考慮標準實施者取得替代專利的成本，這可能導致用于計算的替代專利并非標準必要專利的第二選擇專利。

國內(nèi)外實務界已基本將FRAND原則作為計算標準必要專利許可費的首要原則，以公平、合理、無歧視作為選擇計算許可費具體方法的出發(fā)點。就具體計算方法而言，經(jīng)“微軟訴摩托羅拉案”調(diào)整后的“假想談判”法是美國司法界乃至產(chǎn)業(yè)界廣泛采用的方法，其開放式列舉的因素比較全面、細致地考慮了計算標準必要專利許可費時可能出現(xiàn)的情況。事實上，國別差異對應當考慮的因素影響較小，我國專利法律框架內(nèi)也逐步傾向于采取“假想談判”法。

1.相關(guān)規(guī)定明確計算許可費的六因素

《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第二十條最早不完全列舉了在計算許可費時應當考慮的因素，包括專利的創(chuàng)新程度及其在標準中的作用、標準所屬的技術(shù)領(lǐng)域、標準的性質(zhì)、標準實施的范圍等五因素。這實質(zhì)上可以看作我國司法機關(guān)運用“假想談判”法的嘗試，但非常遺憾的是在正式表決時刪除了該條。

2014年6月，國家工商總局發(fā)布《工商行政管理機關(guān)禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定（征求意見稿）》中明確提出了“公平、合理、無歧視”原則;接著，2014年7月該意見稿在第二十七條中再次明確提出了計算許可費時應當考慮的因素，增加了“相關(guān)的許可條件”因素。這是在我國反壟斷領(lǐng)域內(nèi)完整地確定“公平、合理、無歧視”原則以及標準必要專利許可費的計算方法。然而，2015年國家工商行政管理總局公布《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》，該規(guī)定正文內(nèi)并未提及計算許可費時應當考慮的因素，僅提出了“經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)……并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”。有關(guān)標準必要專利許可費計算的研究仍舊是原地踏步。

《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》中再次對許可費計算方法提出指導，明確上述運用“公平、合理、無歧視”原則計算許可費時應當考慮的六因素。且不論所考慮因素的科學性、充分性，最新的司法解釋重新確立了一種導向：將以“公平、合理、無歧視”原則作為司法計算標準必要專利許可費的核心原則，同時將以“假想談判”法作為借鑒。

2.我國司法實踐對Georgia.Pacific因素的借鑒

華為訴美國IDC案中首次明確提出以“公平、合理、無歧視”原則運用比較法，分析同樣作為標準實施者的華為公司與蘋果公司、三星公司的許可情況，最終確定了該案的許可費率。在具體分析中，該案主審法官提出了四項參考因素（14），簡化抽象后可看成四個因素：行業(yè)平均利潤率、標準必要專利對于標準的價值、既有許可費率、許可方式。上述因素實質(zhì)上對應Georgia.Pacific因素的第一、三、八項，以及標準必要專利對標準本身及產(chǎn)品的價值。

2014年1月，在張晶廷訴衡水子牙河建筑工程有限公司案中，法院依據(jù)“公平、合理、無歧視”原則提出了四項考慮因素：產(chǎn)品利潤、涉案專利對產(chǎn)品利潤的影響、可比較的相關(guān)許可、專利侵權(quán)所涉產(chǎn)品范圍（15）。上述因素對應Georgia.Pacific因素的第一、八項以及專利侵權(quán)所涉產(chǎn)品范圍。

總體而言，我國司法實踐已逐步開始借鑒Georgia.Pacific因素解決標準必要專利許可費的計算問題，但存在許多不足。從華為訴美國IDC案開始的一系列案例，其核心均是根據(jù)FRAND原則運用“假想談判”法確定標準必要專利許可費率，但實際上主要是運用“無歧視”原則選取“同等條件下”可參考的許可費率，判決書中對“同等條件”的分析與論證比較粗糙。但是，以此為起點，我國司法實踐對運用“假想談判”法計算標準必要專利FRAND許可費做出了非常有益的探索。

（二）“假想談判”法的框架分析

1.許可費談判區(qū)間

“美國司法實踐中常通過‘假想談判理論來計算專利許可費，并在此基礎(chǔ)上以許可費的倍數(shù)作為專利侵權(quán)損害賠償額?！盵4]在“假想談判”分析中，常用的一種經(jīng)濟學方法是確定專利權(quán)人與標準實施者之間的許可費談判區(qū)間，專利權(quán)人希望得到的專利許可費的最小值構(gòu)成區(qū)間下限，相應的，標準實施者愿意支付的最大專利許可費構(gòu)成區(qū)間上限（見圖1）。

如果專利權(quán)人認為許可其持有的專利權(quán)所支付的成本高于標準實施者愿意支付的最大專利許可費，此種情況下，在形成的許可費談判區(qū)間內(nèi)將不能找到讓雙方都自愿接受的許可費，“假想談判”無效（見圖2）。針對此種沖突，美國專利法規(guī)定，即使專利權(quán)人愿意接受的最低專利許可費高于標準實施者愿意支付的許可費，出于保護專利權(quán)人利益、促進社會創(chuàng)新的目的，最終標準實施者支付的許可費應該能夠充分彌補專利權(quán)人因?qū)＠謾?quán)造成的損失。在Ericsson訴D.Link案中，陪審團給予一次性賠償金來補償被告過去侵權(quán)行為對原告造成的損失，同時指出，標準實施者的凈利潤邊際不等于其應當支付的合理許可費的最大值，標準實施者生產(chǎn)的產(chǎn)品很可能漲價，從而能夠支付更高許可費;只有要求標準實施者這么做（即按照專利權(quán)人愿意接受的最少專利許可費支付許可費），才能夠確保充分彌補專利權(quán)人因?qū)＠謾?quán)造成的損失（16）。

許可費談判區(qū)間的上限受標準實施者對標準必要專利的期待利益的影響比較明顯。一般情況下，隨著標準實施者從次優(yōu)可替代專利獲得的期待利益與標準必要專利帶來的利益之間的差距逐漸縮小，標準實施者愿意支付的許可費就越低，因此談判區(qū)間的上限就越低。在極端情況下，就會出現(xiàn)上文所分析的談判失敗的情況。

2.區(qū)間定點

在運用許可費談判區(qū)間分析標準必要專利許可費的計算時，最終確定的許可費取決于標準必要專利權(quán)人與標準實施者兩者談判力量的相互博弈。在理論上，雙方進行許可費談判通常以區(qū)間中點為起點，因為區(qū)間中點具有直接參考價值——若專利權(quán)人的談判力量強于標準實施者，則最終確定的許可費往往高于中點，反之則低于中點。

在具體考慮標準必要專利權(quán)人與標準實施者兩者的談判力量時，經(jīng)法官羅伯特調(diào)整后的Georgia.Pacific因素提供了比較詳盡、細致的思考指導，在單獨考慮相關(guān)因素后再平衡檢測所有因素對許可費的總體影響。目前，雖然美國聯(lián)邦法院未針對衡量各因素的權(quán)重提出具體指導，但司法實踐中就使用Georgia.Pacific因素已經(jīng)形成了基本的原則性要求：（1）使用Georgia.Pacific因素并不要求將所有因素納入考慮，只需要考慮個案中涉及的可考慮因素;（2）在運用所考慮的因素確定其對區(qū)間中點產(chǎn)生的影響時，不能武斷地判斷產(chǎn)生上移或下降的作用，應當結(jié)合具體事實證據(jù)，細致地分析證明考慮該因素的原因、該因素對許可費的影響程度。

在缺少對各因素權(quán)重考慮的具體指導的情況下，可以做一個簡單假想。假設存在應當考慮的甲乙丙丁戊等因素，在進行權(quán)重考慮后，以上因素對區(qū)間中點產(chǎn)生ABCDE等影響，ABCDE等影響中有的將使許可費高于區(qū)間中點，有的將使許可費低于區(qū)間中點，且其影響幅度不一樣。將所有影響之間正負抵消后，確定全部因素對區(qū)間中點的最終影響。

3.調(diào)整后的Georgia.Pacific因素的適用

經(jīng)調(diào)整后的Georgia.Pacific因素比較詳盡地列舉了計算標準必要專利許可費時應當考慮的一般因素并將其分為三類：市場交易情況所反映的類似許可費相關(guān)因素，許可的性質(zhì)、范圍、期限等因素，專利的價值因素。在考慮標準必要專利價值類因素時，需將標準必要專利自身的價值與其被標準采用所帶來的價值區(qū)分。FRAND許可原則下計算標準必要專利許可費，第二類因素不作重點考慮，具有類似的許可性質(zhì)、范圍、期限的專利，計算其FRAND許可費的關(guān)鍵因素是專利與標準乃至被許可人的價值[5]。

在專利價值評估領(lǐng)域中，“市場法”是比較成熟的方法，即在開放市場假設下對比近似交易來獲得專利價值，是在能夠獲得市場數(shù)據(jù)的情況下最具可靠性的方法[6]。調(diào)整后的Georgia.Pacific因素涉及的第一類因素實際上體現(xiàn)了“市場法”的操作方法。至于第三類因素，標準必要專利的價值因素可以分為兩類，一類是有關(guān)標準必要專利本身在技術(shù)層面的價值（因素9、10、11），另一類是標準必要專利為專利權(quán)人、標準實施者帶來的經(jīng)濟價值（因素6、8、13），均需由當事人舉證證明?？偟膩碚f，應當對第三類因素給予更多考慮。

4.基礎(chǔ)許可費+調(diào)整

在具體運用“假想談判”法計算標準必要專利許可費率時，“基礎(chǔ)許可費+調(diào)整”[5]是可選的方法。以華為訴美國IDC案為例說明，二審法官采取的計算方法為：（1）依據(jù)類似許可因素，選擇美國IDC公司與蘋果公司之間的標準必要專利為計算基準，確定基礎(chǔ)許可費;（2）結(jié)合本案具體案情，根據(jù)“假想談判”法與Georgia.Pacific因素對前述確定的計算基準進行調(diào)整，得出具體的許可費。這種計算方法與“假想談判”法許可費談判區(qū)間的考量一致，而且，從類似許可出發(fā)確定許可費率， 若能具體運用時結(jié)合利潤、銷售額等數(shù)據(jù)對“許可條件基本一致”的前提進行細致的分析，得出的許可費結(jié)果就具有合理性。我國司法實踐中所考慮的因素可以不限于Georgia.Pacific因素，在具體案件中當事人雙方舉證提出的其他應當參考的合理因素也應當納入考慮。

標準必要專利為掌握非生產(chǎn)性技術(shù)企業(yè)帶來市場力量，形成新的壟斷形式。隨著專利技術(shù)納入標準，利用反壟斷法規(guī)制標準必要專利權(quán)人的專利許可行為逐漸成為各國司法與執(zhí)法的主流，“公平、合理、無歧視”原則成為反壟斷法規(guī)制標準必要專利市場的核心原則。產(chǎn)生于美國的“假想談判”法與Georgia.Pacific因素理論公平、細致地考慮了利潤平衡等要素，成為目前普遍適用的方法之一，在國別差異對應當考慮因素的影響較小時，該方法在我國適用也具有比較堅實的法律基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)。針對“假想談判”法，目前仍然缺少關(guān)于各個因素具體權(quán)重的細致研究，還需要各界學者攜手展開進一步探索。

注釋：

（1） Laser Dynamics， Inc. v. Quanta Computer Inc.， 694 F. 3d 51， 67-68（Fed Cir. 2012）.

（2）華為技術(shù)有限公司與交互數(shù)字通信有限公司等標準必要專利許可費糾紛二審民事判決書〔2013〕粵高法民三終字第305號。

（3）《國家發(fā)展與改革委員會行政處罰決定書》發(fā)改辦價監(jiān)處罰〔2015〕1號。

（4）In re Innovatio IP Ventures. No.11 C 9308 （N.D. Ⅲ Oct 4， 2013）.

（5）CSIRO v. Cisco Systems Inc.F.3d， 2015 WL 7783669 （Fed. Cir. Dec. 3， 2015）.

（6）VirnetX， Inc. v. Cisco Sys.，Inc.767 F.3d 1308 （Fed. Cir. Sep. 17， 2014）.

（7）最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第二十四條第（三）款。

（8）《國家標準涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》第九條、第十條。

（9）Microsoft Corp. v. Motorola Inc.， No. C10-1823JLR 1， 1-38（W.D. Wash. Aug. 11， 2013）.

（10） Apple Inc. v. Motorola Inc. No.1：11-cv-08540 （Jun.22，2013）.

（11）IEEE-SA Standard Board Bylaws ∫6（Dec.2012）.

（12）Whitserve， LLC v. Computer Packages， Inc.， 694 F. 3d 10， 31 （Fed. Cir. 2012）.

（13）In re Innovatio IP Ventures. No. 11 C 9308 （N.D. Ⅲ Oct 4， 2013）.

（14）這四項參考因素分別是：無線通信行業(yè)大致獲利水平，考慮被告方在無線通信領(lǐng)域所聲明標準必要專利數(shù)量、質(zhì)量情況、研發(fā)投入等，被告方之前已達成協(xié)議并收取可量化使用費率標準，原告要求被告方的標準必要專利授權(quán)許可地域即僅限中國。參見廣東省高級人民法院〔2013〕粵高法民三終字第305號民事判決書。

（15）張晶廷與衡水子牙河建筑工程有限公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛提審民事判決書，〔2012〕民提字第125號。

（16）Ericsson， Inc.， et al. v. D-Link Systems， Inc.， et al， No. 6：10-CV-473（E.D. Tex. Aug. 6， 2013）.

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Study on the Calculation of FRAND Royalty of Standard.essential Patents

SONG Wenqi

（Law School， Central University of Finance and Economy， Beijing 100081， China）

Abstract： The calculation of licensing royalties involves the economic principles and jurisprudential analysis. In the light of this， based on the typical cases of China and the United States， this paper makes a comparative analysis of the entire market value rule and the minimum salable unit theory to determine the reasonable royalty base. Then， this paper analyzes three prevailing methods of calculating patent licensing fees in accordance with the FRAND principle. Finally， in terms of the framework of Patent law in China， this paper puts forward how to apply FRAND principle in standard.essential patent disputes， that is， to use “hypothetical negotiation” as the method of calculating FRAND royalty of standard necessary patent.

Key words： ??FRAND principle;the standard.essential patent;reasonable royalty

編輯： 鄒蕊

收稿日期： 2019.05.15

作者簡介： 宋文琦（1995-），女，重慶人，碩士研究生，主要從事民商法研究。