李文濤

摘 要：盡管“兩高一部”在2016年就辦理電信網絡詐騙犯罪如何適用法律做出了專門的司法解釋，但是在司法實踐中，辦理此類案件仍然存在共犯主觀明知、詐騙數(shù)額、關聯(lián)犯罪等法律認定難題。解決電信網絡詐騙認定中的這些難題，需要結合案件情形以及庭審中控辯雙方的觀點，具體問題具體分析。

關鍵詞：電信網絡詐騙 主觀明知 犯罪數(shù)額 跨境取款

近年來，伴隨著通信技術和網絡信息技術的迅猛發(fā)展，網絡電信詐騙犯罪層出不窮、屢禁不止，導致人民群眾的財產遭受巨大損失。就信陽市檢察機關近3年辦理的案件情況來看，電信詐騙犯罪呈逐年上升趨勢。由于網絡電信詐騙手段不斷翻新，加之犯罪嫌疑人與被害人之間互不接觸，增加了偵查機關偵破案件、調查取證的難度，也增加了檢察機關指控犯罪的難度。雖然2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部就聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），對電信網絡詐騙犯罪的定罪量刑、關聯(lián)犯罪、共同犯罪等問題作出了詳細規(guī)定。但是，實踐中對該《意見》的適用仍然存在一定的爭議。本文對庭審中公訴人與辯護人之間展開辯論的焦點問題進行總結，并結合具體案例分析電信網絡詐騙犯罪的有關法律觀點，以期對司法實踐有所裨益。

一、電信網絡詐騙的定義

電信網絡詐騙犯罪并非獨立的犯罪罪名，仍然歸屬于普通詐騙犯罪。雖然早在2011年河南省高級人民法院、河南省人民檢察院印發(fā)的《關于我省詐騙犯罪數(shù)額認定標準》中規(guī)定：“詐騙公私財物價值五千元、五萬元、五十萬元的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的‘數(shù)額較大、‘數(shù)額巨大、‘數(shù)額特別巨大的起點”。但是《意見》中卻將利用電信網絡技術手段實施詐騙中的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”分別規(guī)定為3000元以上、3萬元以上、50萬元以上。由此可見，電信網絡詐騙相較普通詐騙犯罪，無論是在入罪還是在量刑檔期上都更加嚴格。隨著互聯(lián)網和電信行業(yè)的迅猛發(fā)展，犯罪分子往往會借助互聯(lián)網和通訊工具來實施詐騙犯罪，而《意見》對電信網絡詐騙僅表述為“利用通訊工具、互聯(lián)網等技術手段實施的電信網絡詐騙”，這種簡單描述在司法實踐中無疑會產生認識上的分歧，尤其是在庭審過程中，辯護人往往提出被告人雖然在實施詐騙行為中利用了通訊工具，但本質卻為傳統(tǒng)詐騙的辯護意見，試圖將行為認定為普通詐騙，從而降低被告人的量刑檔期。因此，有必要結合電信網絡詐騙犯罪在實踐中呈現(xiàn)出來的詐騙對象不特定、遠程非接觸式、詐騙手段環(huán)環(huán)相套、實施詐騙呈現(xiàn)組織化規(guī)?；忍卣?，準確界定電信網絡詐騙犯罪。筆者認為，電信網絡詐騙犯罪，是指以發(fā)送短息、撥打電話、互聯(lián)網、無線電臺等電信技術手段，向社會不特定人群發(fā)布虛假信息，以非接觸性、連環(huán)套方式，有組織地騙取被害人財物，數(shù)額較大或者其他情節(jié)嚴重的行為。

二、電信網絡詐騙共犯主觀明知認定

在多人共同實施電信網絡詐騙犯罪中，對詐騙團伙的組織者、指揮者以及主要行為實施者的主觀故意認定相對簡單。而對團伙中兩類人員的主觀明知認定難以把握：一類是剛剛加入詐騙組織，實施詐騙行為時間不長，諸如撥打電話的話務人員;一類是為實施詐騙提供外圍幫助行為，諸如取款者、利用“偽基站”發(fā)送詐騙信息者。認定這兩類行為人對于實施的詐騙行為主觀上是否明知時，不能片面聽取其個人的供述與辯解，而是要結合行為人在案件中的具體行為以及在案的客觀證據(jù)綜合判斷，考慮到絕大多數(shù)的電信網絡詐騙犯罪團伙層級分明，上下級之間單線聯(lián)系，難以證明各個行為人之間具有共同實施犯罪的“事先通謀”，而實踐中，往往在主犯未能抓獲的情況下，話務人員、利用“偽基站”發(fā)送詐騙短信的“背包客”以及為其跑腿的“職業(yè)取款人”首先到案，在上線未到案的情況下，證明行為人之間存在共謀十分困難。因此，《意見》中將電信網絡詐騙共同犯罪的意思聯(lián)絡進行了放寬，規(guī)定為“明知”而不是“共謀”，即主觀上只要具有明知就推定其和詐騙犯罪的組織者存在共同實施詐騙犯罪的犯意聯(lián)絡。判斷話務員、取款者等人是否主觀明知，除根據(jù)《意見》規(guī)定的八種情形進行判斷外，還可從其他情況進行具體認定：

（一）如何認定話務人員的主觀明知

電信網絡詐騙犯罪中，話務人員具體負責實施撥打電話、發(fā)送短信等行為，誘導被害人交付財物的人。但是，話務人員之間也存在層級和分工。對于加入時間短，尚未獨立完成做單任務即案發(fā)的業(yè)務人員來說，認定其主觀明知方面，則需要綜合考慮以下幾個方面：在入職前是否進行過系統(tǒng)的培訓，包括如何使用詐騙話術、腳本;在撥打被害人電話時是否使用了改號軟件;在和被害人溝通時是否對自己的身份進行了包裝或偽裝;是否具有多重身份;是否具有高額的回報。比如王某等詐騙老年人購買保健品一案中，話務員進入公司前都會經過崗前“話術”培訓，上崗后定期收到公司發(fā)送的不同“話術腳本”，在和被害人進行聊天時對自己的身份進行包裝，在誘導被害人逐步落入陷阱后，話務員和經理相互配合，冒充醫(yī)學專家或者高價回收獎品的拍賣行人員等，這些人對于詐騙流程十分清楚，因此，這些話務員雖未被告知是在實施詐騙行為，但是作為成年人，其入職后的種種跡象都表明公司是在從事騙取他人財物的行為，其本人卻放任結果的出現(xiàn)，這就難以否定其主觀上不明知自己所從事的行為性質。當然，在實踐中有些行為人剛進入公司時確不知情，但是經過一段時間的工作后，發(fā)現(xiàn)自己可能參與實施了詐騙行為，主動離職，這就說明行為人不具有實施詐騙行為的主觀故意。

（二）如何認定取款人的主觀明知

在實踐中，有些行為人專門從事“跨境取款”，從中收取好處費。行為人將大額的錢款按照匯率分散到多個他人賬戶中，隨后攜他人銀行卡，前往澳門等地區(qū)，將錢取出后，送回“檔口”，獲取高額報酬，到案后，又辯稱受取現(xiàn)額度限制，分散取款是滿足參賭人員賭博需求，自己并不知道匯到自己賬戶中的錢款是詐騙的贓款。此種情況下，則需要通過以下幾個方面，對“取款人”主觀是否認“明知”進行認定：被害人被詐騙的財物是否直接流入取款人實際支配的銀行卡中;在被騙財物到賬后，短短幾分鐘內即被取款完畢; 取款人與檔口長期保持聯(lián)系，多次為檔口取款;取款時是否采取了有意偽裝、遮擋面部等手段;取款行為是否收取超出正常范圍的費用等。當然，如果取款者確實不清楚其所轉移的資金系詐騙所得，但是如果明知道錢款來路不正的，則可以掩飾隱瞞犯罪所得罪或者妨害信用卡管理秩序罪進行定罪處罰。

三、電信網絡詐騙犯罪數(shù)額的認定

犯罪數(shù)額的認定對于侵財類犯罪都是至關重要的，不僅關系到對組織者、領導者的量刑，同時關系到對每一位參與詐騙的人員的定罪和量刑。在司法實踐中對于詐騙數(shù)額的認定存在兩方面的難題：一是在被害人不能逐一核實的情況下，如何認定詐騙數(shù)額;二是詐騙團伙中業(yè)務人員在詐騙過程中的數(shù)額是按照其個人實施的詐騙數(shù)額認定還是按照其在職期間該詐騙團伙實施詐騙的全部數(shù)額認定。

（一）被害人無法逐一核實情況下詐騙數(shù)額的認定

電信網絡詐騙犯罪的被害人多分散于全國各地，由于偵查部門依靠協(xié)查對被害人進行核實，在制作被害人筆錄時往往難以抓住重點。雖然《意見》規(guī)定：辦理電信網絡詐騙案件，確因被害人人數(shù)眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結合已收集的被害人陳述，以及經查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，綜合認定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等犯罪事實。但是實踐中，如何認定詐騙金額仍然存在較大爭議。

筆者認為，針對不特定多數(shù)人實施的詐騙，因客觀原因無法查實被害人，而在案其他查證屬實的證據(jù)足以證實被害人被騙數(shù)額的，不應以被害人未找到或未被一一對應查實為由，而將相應的詐騙金額排除在詐騙犯罪數(shù)額之外。當然也不是說辦理電信網絡詐騙案件就不需要去核實被害人陳述，還是需要盡量收集多的被害人陳述，對詐騙中的一些詐騙手段及方式等進行印證，比如在連環(huán)詐騙中，是否基于同樣的理由，在每一步中詐騙的金額是否相同等進行相互印證。同時需要注意的是，不能僅僅依據(jù)被告人供述和實際查扣的賬戶金額來認定詐騙數(shù)額。在辦理電信網絡詐騙案件中仍然需要結合實施詐騙的具體起止時間、銀行流水、快遞代收數(shù)額、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，具體案件具體分析，以保證準確認定。

（二）詐騙團伙中業(yè)務人員犯罪數(shù)額的認定

在電信網絡詐騙中，涉案人員中絕大多數(shù)是業(yè)務人員，對于業(yè)務人員的詐騙金額，是按照其個人做單金額認定，還是依照其在公司在職期間的詐騙總額認定，則存在較大的爭議。庭審中，辯護人均提出業(yè)務員的應該按照其個人實際實施詐騙的數(shù)額來進行認定?？霖煒I(yè)務人員對其在職期間系他人實施詐騙的金額承擔責任，明顯存在罪責刑不相適應的問題。筆者贊同《意見》的規(guī)定，認為對業(yè)務人員應該按照其在職期間該詐騙團伙實施詐騙的全部金額進行認定，同時認定從犯。理由如下：

雖然有些業(yè)務人員進入公司的時間并不長，但是其在入職前，往往接受公司話術培訓，按照話術腳本和被害人進行溝通交流，和其他話務員人在同一空間內，使用同樣的方式，騙取被害人財物，在整個犯罪集團或者團伙中僅僅是分工不同而已，其行為對整個犯罪集團或者團伙順利完成詐騙行為具有幫助作用。按照共犯理論，這些業(yè)務人員應該對其參與詐騙團伙所實施的全部詐騙數(shù)額承擔責任。

在一些多人參與的電信網絡詐騙犯罪中，行為人實施詐騙行為往往一環(huán)扣一環(huán)，先騙取被害人小額財物，趁被害人放松戒備后，再逐步設置陷阱，騙取被害人更多的財物，這些業(yè)務人員之間往往相互配合，根據(jù)需要扮演不同的角色。因此，在電信網絡詐騙犯罪中，雖然被害人只統(tǒng)計在實施詐騙的業(yè)務人員業(yè)績下，但是其他業(yè)務人員對騙取該被害人的財物也發(fā)揮了作用，因此，僅僅按照做單業(yè)績來認定業(yè)務人員的詐騙金額顯然是不合適的。

四、電信網絡犯罪中關聯(lián)犯罪的認定處理

（一）關聯(lián)犯罪處理是否合理

電信網絡詐騙活動中，行為針對的是不特定多數(shù)人。為了獲取詐騙的對象，在實施詐騙犯罪前，往往非法使用“偽基站”等對外發(fā)送詐騙短信或者通過購買的方式，獲取他人的個人信息，為實施詐騙創(chuàng)造條件。在騙取被害人財物之后，為了分散偵查機關的注意力，轉移贓款，詐騙團伙多采取雇傭他人幫助取款。取款人為了破除信用卡取現(xiàn)額度的限制，則往往通過購買或者借用的方式，獲取多張他人信用卡，從而方便自己取款使用，因此，在整個電信網絡詐騙中行為人基于不同的主觀故意而實施不同的客觀行為，可能會涉及不同的犯罪。

《意見》專門針對電信網絡犯罪中可能出現(xiàn)的關聯(lián)犯罪做出了相應的規(guī)定。對使用非法獲取的公民個人信息實施電信網絡詐騙犯罪行為規(guī)定為數(shù)罪并罰，對其他諸如非法使用“偽基站”、非法持有他人信用卡等關聯(lián)性犯罪則均規(guī)定為依照處罰較重的定罪處罰。在共同犯罪中，無論是使用“偽基站”發(fā)送詐騙信息，還是利用非法持有他人信用卡轉移贓款，亦或者是非法獲取公民的個人信息實施詐騙犯罪，行為人實施上述行為的目的都是一樣的，即順利達到騙取被害人財物的目的。因此，在一些庭審中，辯護人會提出同樣是手段行為和目的行為之間的牽連，《意見》中卻做出了不同的處理規(guī)定，有違公平原則的觀點。但是，筆者認為，非法獲取公民個人信息與行為人實施電信網絡詐騙之間，并不具有經驗意義上的手段與目的之間的牽連關系，不能認定兩者之間存在牽連關系，并且隨著網絡信息的飛速發(fā)展，公民的個人信息安全受到了極大的威脅，個人信息一旦外泄，個人生活將會遭受各種各樣的滋擾。因此，對公民個人信息進行刑法意義上的保護，在公民個人主體權利意識不斷強化的今天，更具現(xiàn)實意義?？梢姡兑庖姟芬?guī)定對非法獲取的公民個人信息實施電信網絡詐騙犯罪行為實施數(shù)罪并罰，并未違反公平原則，更加有利于對公民個人信息安全的保護。

（二）對跨境取款現(xiàn)象的認定

實踐中，受跨境取款的限制，行為人往往會借用親朋好友的信用卡，在其主卡收到“檔口”或者商鋪打來的錢款后，將錢款按照匯率分散到其持有的他人信用卡中，隨后持卡到澳門地區(qū)，在銀行ATM機中將各卡中的現(xiàn)金取出后交回“檔口”或者商鋪，從而獲取相應的好處費。案發(fā)后，偵查機關按照資金流向會首先抓獲取款人，從其身上或者住處查獲大量他人信用卡，取款人到案后，通常辯稱受取現(xiàn)額度的限制，其跨境取款后將錢交回“檔口”或者商鋪是為了賭場內的賭客使用，主觀上并不知道打入其卡內的現(xiàn)金為詐騙或者犯罪所得，使用的他人信用卡也都是向自己的親朋好友所借，卡的來源合法。在此情形下，筆者認為取款人的行為應該分別認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪和妨害信用卡管理罪，實施數(shù)罪并罰。理由如下：

一是取款人對所取財物為犯罪所得主觀上明知。早在2009年最高人民法院《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中就規(guī)定，沒有正當理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉的，可以認定被告人明知系犯罪所得及其收益。而在《意見》中再次重申了上述規(guī)定。可見，對于取款人的主觀明知采取的是客觀推定，即只要行為人實施了所規(guī)定的客觀行為，則推定行為人主觀上明知是犯罪所得，當然行為人對其確實不知道系贓款可以進行舉證，證明其實施規(guī)定中的行為具有正當理由。取款人為了謀取個人利益，首先將他人轉移到自己主卡中的巨額現(xiàn)金散存于其個人持有的他人銀行賬戶中，然后再持卡到澳門地區(qū)的銀行ATM機上取現(xiàn)，并將取現(xiàn)的資金交到“檔口”和商鋪，足以證明行為人主觀上明知其所取財物可能為犯罪所得。

二是取款人使用來源合法的信用卡進行非法外匯兌換屬于非法持有他人信用卡。雖然取款人將現(xiàn)金散存于多個銀行賬戶所使用的信用卡系向自己親朋好友所借，也只能說明獲得信用卡的行為合法，但是這并不能說明取款人持有他人信用卡的行為就一定合法。非法持有他人信用卡，是指持有他人信用卡的行為本身違法，即違反信用卡管理規(guī)定而持有他人真實的信用卡。取款人雖然經持卡人同意而持有他人的信用卡，但是取款人并非為了持卡人的利益，而是持卡取現(xiàn)后，將錢交回“檔口”或者商鋪，獲取個人利益。從取款人的行為上看，取款人不到具有經營資質的機構從事外匯兌換，而是選擇到“檔口”或者商鋪進行非法的外匯兌換，則應將行為人的行為評價為非法持有他人信用卡，構成妨害信用卡管理秩序罪。而非法持有他人信用卡后，將巨額現(xiàn)金散存于多個銀行賬戶的行為之間不具常態(tài)上的牽連關系。因此，取款人實施的兩個行為，分別侵犯了兩種法益，應當實施數(shù)罪并罰。