牛文杰

摘 要：海南自貿(mào)區(qū)（港）投資便利化制度構(gòu)建有著充分的國際、國家和地方三個層面的制度基礎(chǔ)。目前海南自貿(mào)區(qū)（港）投資便利化制度還存在法規(guī)穩(wěn)定性不夠、信息透明度不高、程序簡易度較低、爭端解決方式單一以及投資配套制度不完善問題，需要在海南自貿(mào)（區(qū)）港建設(shè)過程中進(jìn)一步完善。

關(guān)鍵詞：海南自貿(mào)區(qū);投資便利化;透明度

《中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》提出要將海南島于2020年建設(shè)成投資貿(mào)易便利、法治環(huán)境規(guī)范、金融服務(wù)完善、監(jiān)管安全高效、生態(tài)環(huán)境質(zhì)量一流、輻射帶動作用突出的高標(biāo)準(zhǔn)高質(zhì)量自貿(mào)試驗區(qū)，為海南自由貿(mào)易港建設(shè)打好基礎(chǔ)。該方案就投資便利化制度從構(gòu)建開放型經(jīng)濟體制、政府職能轉(zhuǎn)變、風(fēng)險防控體系與機制三方面進(jìn)行了設(shè)計，涵蓋了非常寬的領(lǐng)域，其核心在于讓投資活動更簡易、更高效、更獲利。透明、簡易和可預(yù)見是投資便利化的核心內(nèi)容。海南自由貿(mào)易區(qū)（港）投資便利化法律制度構(gòu)建有利于推動我國市場經(jīng)濟深化改革，使政府權(quán)力更加透明、行政程序更加簡化、法治環(huán)境更加穩(wěn)定。

一、海南自貿(mào)區(qū)（港）投資便利化制度基礎(chǔ)

（一）國際層面的制度基礎(chǔ)

第一，聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議為促進(jìn)全球經(jīng)發(fā)展，提升全球投資便利化水準(zhǔn)，制定《投資便利化行動指南》，該指南評價投資便利化程度考慮的因素主要包括十個方面：一是升投資政策、規(guī)則和投資者相關(guān)程序的明確性和透明度;二是投資政策適用的可預(yù)見性和連貫性;三是投資行政管理程序的效率;四是建立與利益相關(guān)者的關(guān)系;五是投資領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)、聚焦點或者投資引導(dǎo)者;六是投資便利化的管理和審查機制;七是投資便利化的國際合作;八是支持和技術(shù)援助使發(fā)展中國家伙伴提升投資便利化;九是發(fā)展中國家合作伙伴之間的投資政策以及主動吸引投資的完善;十是促進(jìn)投資國際合作的提升，包括通過國際投資協(xié)議中的條款。

第二，亞太經(jīng)合組織在投資便利化水平方面制定“投資便利化行動計劃”，該計劃從八個方面評價了投資便利化制度：一是投資相關(guān)政策規(guī)則和管理制度的可接受性和透明性;二是穩(wěn)定的投資環(huán)境、財產(chǎn)安全和投資保護(hù);三是投資政策的可預(yù)測性和一致性;四是方便和有效的行政決定上訴機制;四是投資程序的效率和有效性;五是有建設(shè)性意義的與利益相關(guān)方關(guān)系的構(gòu)建;六是提升投資環(huán)境的新技術(shù);七是投資政策監(jiān)測和審查機制;八是國際合作的加強。

第三，世界銀行制定《世界銀行關(guān)于外國直接投資待遇指南》提出促進(jìn)外國直接投資方面普遍接受的投資便利化國際標(biāo)準(zhǔn)：一是投資程序的簡化，避免繁瑣的投資程序和附加不必要的條件;二是外商投資有關(guān)的規(guī)章制度、程序和政策等其他資料的公開和更新;三是防止和控制商業(yè)行為中的腐敗行為跡象相關(guān)的問責(zé)制度和透明度，包括投資清單制度;四是外商投資與國內(nèi)投資的公平對待，公共政策、公眾健康和環(huán)境保護(hù)的限制同等對待與外國投資者;五是外商投資者人身、財產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)，國家戰(zhàn)爭、武裝沖突、革命、暴動對投資者造成損失的補償;六是投資收益的轉(zhuǎn)出和貨幣兌換的自由;七是投資激勵措施。

第四，二十國集團(tuán)成員提出投資政策政策制定的非約束性原則，作為評價投資便利化的參考，具體有以下幾個方面：一是政府對跨境投資的保護(hù)主義;二是投資政策的開放、非歧視、透明和可預(yù)見;三是投資法律的確定性和投資者的保護(hù)以及防止權(quán)力濫用;四是透平、開放、透明的爭端解決機制;五是投資利益相關(guān)方參與投資法規(guī)的制定;六是公共目的投資管制;七是投資促進(jìn)政策;八是國際合作。

（二）國家層面的制度基礎(chǔ)

第一，在投資法規(guī)、程序、政策條件以及投資管理和審查方面，我國于2019年通過了《外商投資法》，該法自2020年1月1日起施行后，原《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》將廢止?！锻馍掏顿Y法》的頒布和實施，整合我國外商投資的法律規(guī)范體系，優(yōu)化了外商投資制度，主要體現(xiàn)在十一個方面：一是外商投資準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單制度;二是高水平投資有優(yōu)化便利化政策;三是穩(wěn)定、透明、可預(yù)期和公平競爭的市場環(huán)境;四是保護(hù)外國投資者的合法權(quán)益;五是外商投資平等適用各項支持企業(yè)發(fā)展的政策;六是外商投資法規(guī)征求外商意見;七是公布外商投資法規(guī)及裁判文書;八是外商投資法規(guī)、政策、項目等咨詢服務(wù);九是特殊經(jīng)濟區(qū)域外商投資實驗性政策措施;十是便利、高效、透明和簡化的政務(wù)服務(wù);十一是投資項目核準(zhǔn)、備案、許可和監(jiān)督檢查。

第二，投資機構(gòu)、利益相關(guān)者方面，首先，商務(wù)部成立投資促進(jìn)事務(wù)局，負(fù)責(zé)指導(dǎo)全國各地投資促進(jìn)機構(gòu)的工作，訂并具體執(zhí)行吸收外資和對外投資促進(jìn)戰(zhàn)略、規(guī)劃及指導(dǎo)性意見，提供雙向投資公共信息和咨詢服務(wù)等，是國家層面搭建的投資平臺。其次，由國內(nèi)各地方投資促進(jìn)機構(gòu)、開發(fā)區(qū)招商部門、企業(yè)、金融機構(gòu)、投資機構(gòu)、專業(yè)服務(wù)機構(gòu)、相關(guān)事業(yè)單位和社會團(tuán)體、研究機構(gòu)和專家、學(xué)者等組成中國國際投資促進(jìn)會，能夠密切聯(lián)系社會格各界投資利益相關(guān)方，加強投資合作與交流。

第三，投資雙邊條約便利化制度。主要體現(xiàn)為我國已簽署的雙邊投資保護(hù)協(xié)定中的透明度條款，包括投資信息、程序和法規(guī)的透明。其他條款還涉及到投資定義、促進(jìn)和保護(hù)投資、投資待遇、征收和補償、損失補償、轉(zhuǎn)移、代位、爭端解決、資本和收益匯回等方面的便利化規(guī)定。

（三）地方層面的制度基礎(chǔ)

《中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》投資便利化制度的創(chuàng)新有：對外資全面實行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度、取消部分投資項目的外資比例限制、加快建設(shè)具有國際先進(jìn)水平的國際貿(mào)易“單一窗口”、探索建立與自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)相適應(yīng)的行政管理體制、為貿(mào)易投資便利化提供優(yōu)質(zhì)金融服務(wù)、簡化外商投資企業(yè)設(shè)立程序、全面實行外商投資企業(yè)商務(wù)備案與工商登記“一口辦理”、探索建立與國際接軌的全球人才招聘制度和吸引外國高技術(shù)人才的管理制度，并制定《中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)商事登記管理條例》與《中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)重點園區(qū)極簡審批條例》，修訂《海南經(jīng)濟特區(qū)律師條例》，為投資便利化制度創(chuàng)新提供法律保障。

二、海南自貿(mào)區(qū)（港）投資便利化制度的不足

（一）海南自貿(mào)區(qū)（港）投資法規(guī)穩(wěn)定性不夠

投資便利化是涵蓋所有投資管理規(guī)則及行政程序等能夠?qū)野l(fā)展投資的政策和規(guī)范相互密切聯(lián)系到一起的制度。目前海南自由貿(mào)易區(qū)（港）投資便利化法規(guī)存在穩(wěn)定性不夠的問題，主要是因為《外商投資法》頒布后，上位法重大調(diào)整，地方性法規(guī)或經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)尚未修訂，法規(guī)新舊交替導(dǎo)致法規(guī)穩(wěn)定性不夠，降低了外商投資可預(yù)見性。具體來表現(xiàn)為：一是《海南經(jīng)濟特區(qū)有限責(zé)任公司條例》、《海南經(jīng)濟特區(qū)有限責(zé)任公司條例》和《海南經(jīng)濟特區(qū)股份合作企業(yè)條例》不適用當(dāng)下海南自由貿(mào)易區(qū)（港）建設(shè)的實際情況。二是《海南經(jīng)濟特區(qū)外商投資條例》規(guī)定的合辦企業(yè)、來料加工裝配貿(mào)易、股票債權(quán)等投資方式跟海南自由貿(mào)易區(qū)（港）的重點培育跨境電商、全球維修而等新的貿(mào)易方式發(fā)展領(lǐng)域不相符合。三是“極簡審批”、“互聯(lián)網(wǎng)+政務(wù)服務(wù)”以及運用新技術(shù)優(yōu)化投資項目核準(zhǔn)及審批程序的制度創(chuàng)新缺少立法保障。四是缺少投資方式的法律條款。

（二）海南自貿(mào)區(qū)（港）投資信息透明度不高

透明度是海南自由貿(mào)易區(qū)（港）投資便利制度建設(shè)的重要內(nèi)容，目前存在透明度不高的問題，原因是原海南省地方性法規(guī)或經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)缺少外商投資透明度的相關(guān)立法，且《外商投資法》對投資透明度做出規(guī)范后，尚未制定具體細(xì)化規(guī)定。具體表現(xiàn)為：一是投資利益相關(guān)方參與海南自由貿(mào)易區(qū)（港）投資法規(guī)制定的規(guī)范不清晰。二是投資規(guī)范性文件和投資司法裁判文書不完全透明。三是投資咨詢服務(wù)機構(gòu)提供信息的規(guī)則不透明。四是海南自由貿(mào)易區(qū)（港）全天候進(jìn)出島人流、物流、資金流監(jiān)管系統(tǒng)信息利用規(guī)則不透明。五是投資運行風(fēng)險防控應(yīng)急方案和措施內(nèi)容不完全透明。六是市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度缺乏更透明的細(xì)化規(guī)定。

（三）海南自貿(mào)區(qū)（港）投資程序簡易度較低

投資程序簡易是投資便利化的基本要求，目前海南自由貿(mào)易區(qū)（港）投資程序存在簡易度較低的問題，原因是政府職能轉(zhuǎn)變，投資管理部門職責(zé)調(diào)整，投資程序處于逐步探索創(chuàng)新的過程，尚未轉(zhuǎn)化為成熟的法律規(guī)范。具體表現(xiàn)為：一是《外商投資法》落實國民待遇原則，現(xiàn)有國內(nèi)投資程序規(guī)范國際化程度不高，外商投資全面適用國內(nèi)投資程序規(guī)范可能會存在障礙。二是投資設(shè)立變更及注銷程序、項目審批程序等新舊法規(guī)銜接不足且數(shù)量、種類繁雜。三是海南自由貿(mào)易區(qū)（港）制度創(chuàng)新的“極簡審批”、“互聯(lián)網(wǎng)+政務(wù)服務(wù)”等投資項目核準(zhǔn)及審批程序尚未轉(zhuǎn)化為地方性法規(guī)或者海南經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)。四是投資運行管理的政府職能和相應(yīng)程序需要進(jìn)一步優(yōu)化和簡化。五是《外商投資法》新規(guī)定了對外商投資歧視進(jìn)行同等報復(fù)的規(guī)定，缺少簡單有效的投資歧視認(rèn)定程序。

（四）海南自貿(mào)區(qū)（港）投資爭端解決方式單一

海南自由貿(mào)易區(qū)（港）存在投資爭端解決方式多樣性不足的問題，即便《外商投資法》新規(guī)定了行政投訴這種行政預(yù)防或解決投資爭端的方式，投資爭端解決方式仍然存在以下問題：一是海南地方性法規(guī)缺少調(diào)解、仲裁、訴訟這些常用的爭端解決方式的條款，二是仲裁解決投資爭端不包括國際常用的臨時仲裁，國際投資爭端解決具有一定局限性。三是海南自由貿(mào)易區(qū)（港）新設(shè)立的海南國際仲裁院、?？谥R產(chǎn)權(quán)法庭和海南涉外民商事法庭這些爭端解決機構(gòu)實質(zhì)上并未在爭端解決方式上有所創(chuàng)新，且缺乏處理涉外投資的實踐經(jīng)驗和詳細(xì)的爭端解決規(guī)則。

（五）海南自貿(mào)區(qū)（港）投資配套制度不完善

海南自由貿(mào)易區(qū)（港）投資便利化制度還包括可能影響投資的相關(guān)配套制度，存在投資便利化配套制度未形成較為完整體系的問題，與投資有關(guān)的中介機構(gòu)、勞動用工、土地使用以及其他可能提升投資便利化的制度缺少法律規(guī)范。具體表現(xiàn)為：一是缺乏人才引進(jìn)后的管理以及勞動用工的配套制度。二是缺少投資中介機構(gòu)管理及投資咨詢等投資服務(wù)配套制度。三是缺少外商投資社會信用體系評價配套制度。四是缺少互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)協(xié)助投資運行管理的配套制度，特別是投資數(shù)據(jù)管理、信息傳遞、數(shù)據(jù)安全等缺少法規(guī)制度保障。

三、 海南自由貿(mào)易區(qū)（港）投資便利化制度完善對策

（一）提升海南自由貿(mào)易區(qū)（港）投資法規(guī)的穩(wěn)定性

海南自由貿(mào)易區(qū)（港）投資法規(guī)的穩(wěn)定性包含了投資法規(guī)有效可行、及時更新和投資利益相關(guān)方參與等要求。具體完善對策有：一是以《外商投資法》為上位法依據(jù)，制定海南自由貿(mào)易區(qū)（港）投資法律規(guī)范，對不適宜投資便利化的海南省地方法規(guī)或經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)進(jìn)行修改、解釋和廢止。二是在投資法律規(guī)范制定過程中，細(xì)化《中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》設(shè)計的投資制度，并采納投資利益相關(guān)方合適的建議，及時公布意見征求稿和正式法規(guī)。三是加強投資運行管理及監(jiān)督程序的制度創(chuàng)新，制定專門的投資運行管理及監(jiān)督管理辦法，補充立法適用上的不足。

（二）增強海南自由貿(mào)易區(qū)（港）投資信息的透明性

海南自由貿(mào)易區(qū)（港）投資信息的透明性包含了投資信息的透明、開放、非歧視等要求。具體完善對策有：一是整合投資各方面信息，出版《海南自由貿(mào)易區(qū)（港）投資指南》，為外商投資提供全方位的投資信息指導(dǎo)。二是根據(jù)《中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》和2019版外資準(zhǔn)入負(fù)面清單的規(guī)定，參考《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》和《中西部地區(qū)外商投資優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)目錄》，制定《海南自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，進(jìn)一步細(xì)化外商領(lǐng)域，公開更精準(zhǔn)的投資信息。三是建設(shè)投資信息平臺，公布投資法律、規(guī)章、規(guī)則和政策，并提供英語、法語、俄語等主要通用語言版本。

（三）提高海南自由貿(mào)易區(qū)（港）投資程序的簡易性

海南自由貿(mào)易區(qū)（港）投資程序的簡易性包括了投資程序簡化、高效、迅速等方面的要求。具體完善對策有：一是全面整合投資程序規(guī)范，分類匯編現(xiàn)有投資程序，對同類程序?qū)?yīng)的備案、審批、監(jiān)管等職能進(jìn)行整合，實現(xiàn)行政程序的簡單高效。二是加快投資程序創(chuàng)新試點工作，不斷探索適宜海南自由貿(mào)易區(qū)（港）的投資程序規(guī)范，將更簡易的投資程序轉(zhuǎn)化為更有效的規(guī)章制度。三是重視投資程序?qū)嵸|(zhì)的審查規(guī)范作用，避免過分追求簡易而忽視程序的規(guī)范、引導(dǎo)和審查作用。四是將投資項目核準(zhǔn)及審批程序與事中事后監(jiān)管制度相結(jié)合，避免簡化程序造成的漏洞。

（四）加強海南自由貿(mào)易區(qū)（港）投資爭端解決的多樣性

海南自由貿(mào)易區(qū)（港）投資便利化爭端解決的多樣性包括了爭端解決方式的靈活、有效和方便等方面的要求。具體完善對策有以下幾個方面：一是探索采用更加多元化的投資爭端解決方式，完善與投資有關(guān)的非訴訟爭端解決制度;二是增強海南國際仲裁院的公信力，嘗試在仲裁規(guī)則上的突破，特別是仲裁員的選任和仲裁規(guī)則、仲裁名單方面的創(chuàng)新;三是落實《外商投資法》中外商投資企業(yè)投訴制度，建立爭端的事前預(yù)防機制。

（五）強化海南自由貿(mào)易區(qū)（港）投資配套制度的體系性

海南自由貿(mào)易區(qū)（港）投資配套制度的體系性包括了投資有關(guān)的信息服務(wù)、勞工標(biāo)準(zhǔn)、土地利用以及外商投資信用等方面的制度。具體完善對策有：一是完善投資中介機構(gòu)設(shè)置，提升外商投資信息和咨詢服務(wù)的專業(yè)性。二是完善全島大數(shù)據(jù)管理制度，運用新的技術(shù)手段更好地服務(wù)投資。積極發(fā)揮海南自由貿(mào)易區(qū)（港）的立法試驗田作用，探索投資運行管理大數(shù)據(jù)方面的立法，從法律層面規(guī)范投資運行管理相關(guān)的大數(shù)據(jù)運用。三是探索建立海南自由貿(mào)易區(qū)（港）勞工標(biāo)準(zhǔn)，并逐步與國際勞工標(biāo)準(zhǔn)對接。四是在完善土地流轉(zhuǎn)制度，為外商投資用地提供便利;五是建立外國投資者的投資信用制度，將外國投資者個人信用與出入境管理相結(jié)合，將外國投資企業(yè)信用與外資準(zhǔn)入審批相結(jié)合，發(fā)揮投資信用制度對外商投資者的約束作用，營造良好的投資環(huán)境，同時也為投資者帶來便利。

四、結(jié)語

海南自由貿(mào)易區(qū)（港）的投資便利化制度建設(shè)，需要以海南自由貿(mào)易區(qū)（港）的法律制度體系完善為基礎(chǔ)，確保投資領(lǐng)域的制度改革于法有據(jù)，將投資便利化制度創(chuàng)新的實踐逐步轉(zhuǎn)化為法律規(guī)定，在國家層面的投資便利化制度構(gòu)建的框架下借鑒國際層面的投資便利化制度構(gòu)建的要素，進(jìn)一步增強海南自由貿(mào)易區(qū)（港）投資便利化制度國際化程度。

注釋：

① Investment Policy Hub： UNCTAD Global Action Menu for Investment Facilitation，Visited Site： https：//investmentpolicy.unctad.org/ publications/148/unctad-global-action-menu-for-investment-facilitation， Visited time 11 October 2019.

② APEC： Investment Facilitation Action Plan， Visited Site https：//www.unescap.org/sites/default/files/Tania Pierotic-IFAP APEC.pdf， Visited time 27 September 2019.

③Word Bank： World Bank Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment，Visited Site https：// www.italaw.com/documents/WorldBank.pdf， Visted time 27 September 2019.

④Kinda Mohamadieh， Reflections on the Discussion of Investment Facilitation， Investment Policy Brief， No.8 March 2017， P1.

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