一直以來，開曼、百慕大和英屬維爾京群島（British Virgin Islands，以下簡稱“BVI”）并稱為世界三大離岸公司注冊地，由于“避稅天堂”與嚴(yán)格的信息保密制度，受到了全球各國公司的青睞。在中國國內(nèi)企業(yè)的海外上市架構(gòu)中，同樣不乏BVI公司的身影，通過BVI公司架構(gòu)控制國內(nèi)資產(chǎn)的情況不勝枚舉。

然而，2020年1月28日，BVI高等法院的一則判例，正在讓這些離岸群島的安全性、隱秘性和獨(dú)立性受到的挑戰(zhàn)。這主要是因?yàn)楦鶕?jù)公開資料BVI法院首次承認(rèn)了中國國內(nèi)法院的生效判決，并以委任“衡平接管人（equitable receiver）”的方式接管BVI公司股份，來執(zhí)行判決中所確定的價(jià)值數(shù)千萬美元的債務(wù)。

對此，君合律師事務(wù)所合伙人董明律師表示，“該份BVI判決為我們所知的第一宗BVI法院承認(rèn)并執(zhí)行中國國內(nèi)民商事案件判決的案例。它的影響在于，對于中國大陸的債權(quán)人，在中國大陸取得生效判決后，可以根據(jù)該份BVI判決，向BVI法院申請承認(rèn)和執(zhí)行生效判決?！?/p>

“在此之前，外界通常的理解是鑒于BVI公司嚴(yán)格的保密制度，通過BVI公司持有的資產(chǎn)一般不會被追蹤發(fā)現(xiàn)。但通過該判決，債權(quán)人借助公平接管人的方式可以重組公司董事會，從而可以管窺BVI公司所持有的公司股權(quán)和資產(chǎn)。這將是這些離岸公司架構(gòu)的隱秘性受到挑戰(zhàn)的地方?！敝袀惵蓭熓聞?wù)所合伙人季亨卡律師稱。

在季亨卡律師看來，該判例引發(fā)的影響主要有三個(gè)方面：“一是該判例的示范效應(yīng)可能引發(fā)其他離岸法域的效仿，進(jìn)而影響到更多的在海外其他離岸地進(jìn)行注冊的公司。二是接管人模式雖然可以避免司法直接介入償債引發(fā)的債務(wù)人資產(chǎn)縮水和折損問題，但接管人模式可能引發(fā)的控制權(quán)變更同樣很可能會觸發(fā)融資和并購合同的違約或合同義務(wù)加速履行的情形，對于中國境內(nèi)有債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的股東和企業(yè)應(yīng)高度重視。三是離岸信托價(jià)值會得到體現(xiàn)，不排除一些公司后續(xù)會將原來設(shè)定的SPV（特殊目的公司）的架構(gòu)調(diào)整為信托持股模式。”

案件背景

值得注意的是，BVI最新判決（案件編號：BVIHC（COM）0032 of 2018 ）指向的是一家由國內(nèi)民事案件被告投資的100%控股的注冊在BVI的公司（以下簡稱“BVI公司”）。由于該BVI公司名下有諸多價(jià)值不菲的資產(chǎn)，這為債權(quán)人追索債務(wù)提供了可能性。

公開的判決信息顯示，由于被告人處于被羈押狀態(tài)以及跨司法轄區(qū)所涉及的執(zhí)行問題，國內(nèi)債權(quán)人——一家旗下的金融租賃公司雖然在多年前起訴了被告并獲得了國內(nèi)的生效判決，但遲遲未能得到履行。該案件可以追溯到中國最高人民法院于2015年到2016年期間作出的3份民事判決書，該判決書涉及到一項(xiàng)本金超過人民幣3.25億元以及相應(yīng)利息（總金額達(dá)數(shù)千萬美元）的債權(quán)（以下簡稱“中國判決”）。

在這種情況下，作為債權(quán)人的原告向BVI高等法院申請承認(rèn)和執(zhí)行中國生效判決，2019年，中國判決獲得了BVI法院的承認(rèn)，BVI公司的股份亦受限于BVI法院的限令。

原告后續(xù)提出申請，要求BVI法院就BVI公司的“全部股權(quán)、該公司的業(yè)務(wù)及資產(chǎn)、以及可以查找到的全部權(quán)益”指定“衡平接管人”。BVI法院最終僅僅針對BVI公司的全部股權(quán)指定了接管人。接管人將任命新的董事，對BVI公司進(jìn)行處置，將公司資產(chǎn)變現(xiàn)或者進(jìn)行清算，從而最大化地實(shí)現(xiàn)公司價(jià)值。

根據(jù)BVI法院判決載明的內(nèi)容，BVI公司名下資產(chǎn)包括：一是BVI公司持有一家在中國香港上市公司的股票，價(jià)值大約1920萬美元；二是BVI公司持有兩家香港外資銀行賬戶內(nèi)的資金，具體資金金額不詳；三是BVI公司疑似實(shí)際持有登記在被告兒子名下的位于香港的一處房地產(chǎn)。

德衡律師事務(wù)所王璐律師稱，“由于BVI高等法院的裁判承認(rèn)并執(zhí)行中國判決，這給上述資產(chǎn)的處置并最終歸還債務(wù)提供了可能性。”

BVI高等法院Adrian Jack 法官也表示，“可以任命一名接管人接管BVI公司的股份，并且該接管人將享有被告?zhèn)鶆?wù)人作為BVI公司唯一股東所享有的一切權(quán)利和利益。”

不過，值得注意的是，該接管人并非可以接管并處置BVI公司名下的全部權(quán)益與財(cái)產(chǎn)，而是可以通過重新任命該公司的董事以重組董事會，并在隨后通過董事會決議來以市場化的途徑和資源處置變賣BVI公司名下的全部或部分資產(chǎn)。

“‘將資產(chǎn)變成錢’，通過董事會決議自行清算的方式，在優(yōu)先償還BVI公司的全體債權(quán)人的債權(quán)以及清償本案申請人的債權(quán)之后，若還有剩余，再分配給股東自然人。”董明律師解釋道。

“顯然，這是一種平衡各方利益的判決，法院選擇委任指定接管人，而不是頒發(fā)出售股份的命令，避免了后種模式潛在的多種風(fēng)險(xiǎn)可能導(dǎo)致的股份被迫大幅折價(jià)變賣，BVI法院判決中對于就BVI公司股份任命接管人的合理性、公平性及必要性進(jìn)行了詳細(xì)的分析，判決結(jié)果一定程度上充分保護(hù)了原被告雙方的實(shí)際權(quán)益?！蓖蹊绰蓭煴硎尽?/p>

信托價(jià)值

眾所周知，中國企業(yè)有大量的SPV 公司設(shè)立于BVI，同時(shí)也有大量的公司資產(chǎn)裝在這些海外架構(gòu)的公司里面。所以，關(guān)注這份判決對國內(nèi)企業(yè)的影響和意義非常重要。相關(guān)律師普遍認(rèn)為，此案判決及分析，為日后針對SPV 股權(quán)尋求判決執(zhí)行從而最大化實(shí)現(xiàn)底層資產(chǎn)的價(jià)值，提供了借鑒并具有先例約束性。

盡管很多律師認(rèn)為這一判例的影響力在于“未來債權(quán)人通過境內(nèi)訴訟拿去國外承認(rèn)和執(zhí)行的情況會越來越多”，但季亨卡律師有他獨(dú)特的視角，在他看來，這個(gè)判例的影響力還在于離岸信托的價(jià)值會得到進(jìn)一步的體現(xiàn)，更多的國內(nèi)企業(yè)未來可能會選擇使用信托模式來隔離債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，比如將原來設(shè)定的SPV的架構(gòu)后續(xù)調(diào)整為信托持股模式。雖然這樣的處理會多一道程序和成本，但通盤考慮有關(guān)境內(nèi)外法律影響后，BVI公司所有權(quán)轉(zhuǎn)移到信托的做法一般情況下是降低或隔離法律風(fēng)險(xiǎn)行之有效的方法。

“從財(cái)富規(guī)劃的角度，離岸信托由于從一定程度上可以隔離境內(nèi)富豪因境內(nèi)個(gè)人債務(wù)而使得海外合法信托財(cái)產(chǎn)被債權(quán)人追索的風(fēng)險(xiǎn)，是受到國內(nèi)高凈值人士歡迎的其中一個(gè)重要理由?！奔竞嗫蓭煴硎?。

不過，值得注意的是，SPV 架構(gòu)通常都是100%股權(quán)的控制模式，但對信托來說，太強(qiáng)調(diào)控制性可能會產(chǎn)生穿透問題，引發(fā)信托的無效或可撤銷，這兩者之間到底應(yīng)該如何平衡呢？

磐合家族辦公室合伙人黃文鴻曾透露，“與國外企業(yè)家的理念不同，國內(nèi)企業(yè)家在信托結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)中更傾向保留更多的控制權(quán)，這會給信托資產(chǎn)在全球不同司法轄區(qū)的配置帶來潛在風(fēng)險(xiǎn)?！?/p>

季亨卡律師認(rèn)為，委托人不能一方面把財(cái)產(chǎn)放在信托下，另一方面又對信托財(cái)產(chǎn)實(shí)施100%的控制，這很可能會被認(rèn)為是一個(gè)虛假信托，從而引發(fā)訴訟。但受限于信托法的規(guī)定，設(shè)立一個(gè)信托并保留一定程度的權(quán)利（比如有限的投資管理的決策權(quán)）是目前國內(nèi)高凈值人士比較青睞的方式，在目前境外上市架構(gòu)中也較多被使用。

不過，無論如論，新判例的出現(xiàn)，將給這些擁有離岸公司和海外架構(gòu)的企業(yè)，包括進(jìn)行了家族財(cái)富安排的企業(yè)帶來新的環(huán)境變化，新的利益平衡仍將是一個(gè)相互博弈的過程?！?/p>