【內(nèi)容摘要】企業(yè)進入破產(chǎn)程序，勢必會出現(xiàn)大量待履行合同，如何對其進行處理關(guān)系到債務(wù)人、債權(quán)人以及合同相對人的利益。我國破產(chǎn)法構(gòu)建了待履行合同的相關(guān)規(guī)則，但是并不完善，存在缺乏細化標準、債權(quán)人保護不力等問題，應(yīng)當(dāng)確立待履行合同商業(yè)判斷檢驗標準、增加轉(zhuǎn)讓待履行合同等規(guī)定，對各方利益進行衡平保護。

【關(guān) 鍵 詞】破產(chǎn)程序;待履行合同;待履行合同選擇權(quán)

中圖分類號：D922.291.92 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2020）05-0036-03

作者簡介：王黎（1985-），女，四川內(nèi)江人，本科，畢業(yè)于西南政法大學(xué)，任職于重慶海力律師事務(wù)所，研究方向：企業(yè)破產(chǎn)法。

一、待履行合同概述

（一）待履行合同界定

各國立法對“待履行合同”的概念往往無十分明確之規(guī)定。各國對此稱謂各一，“Executory Contract”最早見于美國破產(chǎn)法中，譯作待履行合同，德國的提法為“未履行的雙務(wù)合同”，而同為大陸法系的法國則稱為“有效合同”。我國對于待履行合同的規(guī)定集中體現(xiàn)于破產(chǎn)法第18條，根據(jù)該條規(guī)定可以將待履行合同解釋為法院對企業(yè)申請破產(chǎn)受理前就生效的，債務(wù)人和相對人均未履行完畢的合同。

（二）待履行合同的特殊性

破產(chǎn)法中待履行合同的處理不同于合同法上對合同處理的一般規(guī)則，因為該處理規(guī)則本身就帶有減少對破產(chǎn)財產(chǎn)構(gòu)成負累的合同為價值取向，而傾向于履行對債務(wù)人留存財產(chǎn)保值增值的協(xié)議。這樣的價值定位，勢必會造成與合同法建構(gòu)的規(guī)則相左，這種值得注意的不同集中顯現(xiàn)于合同法原則之中。

第一，與合同自由原則相沖突。合同自由原則作為合同法上的基本原則，被德國學(xué)者海因·科茨認為是私法領(lǐng)域居于最重要的核心地位①。合同自由原則是指行為人依法享有的是否訂立合同、選擇合同相對人、決定合同內(nèi)容、確定合同方式等方面的自由。一方面在企業(yè)破產(chǎn)當(dāng)中，管理人僅憑單方意志便能決定待履行合同的效力走向，而合同相對方只有接受不得拒絕;再者，在企業(yè)破產(chǎn)前，合同雙方是合同相對方與債務(wù)人。而在企業(yè)進入破產(chǎn)程序后，合同雙方卻變?yōu)榱撕贤鄬Ψ脚c管理人，顯然兩者并非同一主體。故此，合同相對方在破產(chǎn)程序當(dāng)中便被剝奪了締約和選擇合同對象的自由。

第二，與誠實信用原則相沖突。誠實信用原則視為民法基本原則中的“帝王規(guī)則”，在合同法中亦不例外。它要求人們在市場經(jīng)濟活動中真誠相待，不為欺詐、脅迫等，恪守信用，嚴格履行屬于自己的義務(wù)。在破產(chǎn)程序中，管理人可能出于財產(chǎn)保值增值的原因選擇解除合同，此時合同相對方只能申報債權(quán)來獲得救濟，但礙于破產(chǎn)財產(chǎn)有限很可能不會完全受償，甚至不能受償，導(dǎo)致權(quán)益受損，這明顯與“帝王規(guī)則”相反。

第三，與合同解除權(quán)和履行請求權(quán)相沖突。根據(jù)《合同法》第94條之規(guī)定，如果非不可抗力導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)導(dǎo)致雙方享有法定解除權(quán)之外，違約方?jīng)]有權(quán)利主張解除合同，且對方要求繼續(xù)履行合同時也不得拒絕。在破產(chǎn)法中，合同是履行還是解除均由管理人一方?jīng)Q定，此時管理人解除雙方協(xié)議都不需要對方存在上述之原因。此外，與一般違約責(zé)任不同的是，在管理人拒絕履行合同之后，合同另一方只能就其損失申報破產(chǎn)債權(quán)。

二、待履行合同的審查

（一）審查主體

破產(chǎn)管理人對合同的選擇直接影響到破產(chǎn)債權(quán)人是否能夠獲得最大清償。而我國還未形成對破產(chǎn)管理人職業(yè)化的行業(yè)慣例，為保證破產(chǎn)程序持續(xù)、公開、公平進行，有必要對管理人的管理過程進行必要監(jiān)督。

美國《破產(chǎn)法典》第365條（a）明定，管理人受法庭的監(jiān)督，其作出履行或拒絕待履行合同和未到期租約需要經(jīng)法庭的許可。英國《破產(chǎn)法》更明確規(guī)定，管理人完全受法院“控制”，任何決定之作出均需法院審查并給出處理結(jié)果②。根據(jù)我國《破產(chǎn)法》第23條、26條及69條之規(guī)定，在破產(chǎn)程序中，法院、債權(quán)人會議及債權(quán)人委員會均對管理人行使選擇權(quán)進行監(jiān)督。直接監(jiān)督僅在第一次債權(quán)人會議召開前法院對管理人履行待履行合同時，之后階段監(jiān)督主體只能通過撤換管理人進行間接監(jiān)督，而該種監(jiān)督的效果并不理想。債權(quán)人會議人數(shù)眾多，很難及時有效地作出決策且容易損害標的額較小債權(quán)人利益;而債權(quán)人委員會作為非常設(shè)機構(gòu)，在監(jiān)督過程中很可能是缺位的，就算存在也往往因為主要成員是該合同一方當(dāng)事人，使得決議缺乏中立性。因此，鑒于法院的中立性、專業(yè)性以及兩大法系國家的實務(wù)經(jīng)驗，筆者認為法院作為對管理人行使待履行合同選擇權(quán)的監(jiān)督是最佳選擇。

（二）審查標準

英美法系創(chuàng)立破產(chǎn)受托人理論對管理人進行法律地位界定，賦予破產(chǎn)管理人以選擇權(quán)，主要源于最大化破產(chǎn)財產(chǎn)價值和恢復(fù)債務(wù)人的償債能力的考量③。同時為了保護合同相對人和其他債權(quán)人利益，限制管理人過大的權(quán)力，美國又在《破產(chǎn)法典》第365條（a）規(guī)定法院的審查權(quán)。但因為法律并未規(guī)定具體標準，以至于法院在進行自由裁量過程中，逐漸形成了沉重負擔(dān)檢驗和商業(yè)判斷檢驗兩種審查標準。

沉重負擔(dān)檢驗是法院在不同意破產(chǎn)管理人拒絕履行合同時通常采取的一種規(guī)則，內(nèi)容為：管理人應(yīng)當(dāng)履行合同，除非合同的履行造成財產(chǎn)總的價值量減少。從法律效果上看，沉重負擔(dān)檢驗對管理人解除合同作出了嚴格的約束。商業(yè)判斷檢驗是兩大法系主要國家進行審判的最重要標準。它以托管人選擇權(quán)的行使是否會增加破產(chǎn)財產(chǎn)為標準進行判斷，但這并非必然，因為如果管理人達到足夠善意、合理進行商業(yè)判斷對財產(chǎn)有利，法院仍會對管理人的選擇作出支持。該種標準以所有債權(quán)人和債務(wù)人為準，確保破產(chǎn)財產(chǎn)的增保值。

沉重負擔(dān)檢驗關(guān)鍵是約束管理人解除待履行合同的行為，而商業(yè)判斷檢驗則使得管理履行合同的自由受到約束。毋庸置疑，法庭對履行合同的把握刻度要嚴于對解除合同的審查。原因在于履行合同所支出的費用是共益?zhèn)鶆?wù)的組成部分，而這比其他無擔(dān)保債權(quán)先清償，后者更有益于財產(chǎn)增加對債權(quán)人利益保護。批判后者未足夠考慮相對人利益站不住腳，因為破產(chǎn)啟動意味著債務(wù)人并非正常主體，如果考量相對人利益使其獲得優(yōu)先獲償?shù)牡匚唬瑢⒉环掀降仁軆斣瓌t。綜上所述，筆者認為當(dāng)前法院對管理人所作出的選擇權(quán)進行判斷是否恰當(dāng)時，可采用商業(yè)判斷檢驗標準進行判斷。

三、管理人對待履行合同的選擇

（一）繼續(xù)履行合同

1.繼續(xù)履行待履行合同的條件

破產(chǎn)企業(yè)在已進入破產(chǎn)程序后，管理人雖認為履行合同是適當(dāng)?shù)?，但此時企業(yè)自身所擁有的財產(chǎn)并不能使所有債權(quán)人得到對待給付。因此，有必要對管理人履行合同施加限制，保障合同另一方的權(quán)益，使雙方之間權(quán)益盡量達到均衡。

首先，進入破產(chǎn)程序后，能否給破產(chǎn)人留存資產(chǎn)帶來保值增值的效果這是破產(chǎn)管理人所需要考慮的條件。如果該合同的履行帶來債務(wù)人財產(chǎn)的貶損，那么履行是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

其次，為將來履行提供擔(dān)保。根據(jù)美國《破產(chǎn)法典》第365條（b）之規(guī)定，如該合同存在違約的前提事實，此時管理人若欲再履行，其一方面要承擔(dān)之前的違約責(zé)任，另一方面要對將履行之合同再另行提供充分的擔(dān)保。而根據(jù)德國《破產(chǎn)法》的條文，破產(chǎn)管理人繼續(xù)履約之債務(wù)屬于共益?zhèn)鶆?wù)，且相對方不得要求履約擔(dān)保。筆者認為要求管理人對將來履行擔(dān)保乃必須。一則因為債務(wù)人已身陷財務(wù)困境履約能力值得懷疑，另外據(jù)《破產(chǎn)法》42條，共益?zhèn)鶆?wù)并非作為第一順位清償，單憑共益?zhèn)鶆?wù)維護相對方利益并不現(xiàn)實。反觀我國《破產(chǎn)法》第18條之規(guī)定，既未要求先前違約的前提條件又未劃定為共益?zhèn)鶆?wù)，而是直接規(guī)定合同相對方可徑行要求管理人提供擔(dān)保，這更加合理高效。

2.繼續(xù)履行待履行合同的法律效果

對于破產(chǎn)程序開始之前對方已對待給付的部分如何處理，我國破產(chǎn)法未規(guī)定。而理論界有兩種學(xué)說：一種觀點認為乃破產(chǎn)債權(quán)，另一種認為將其作為共益?zhèn)鶆?wù)。筆者贊同第一種，就合同具有可分性的理論基礎(chǔ)分析，破產(chǎn)前已對待履行部分與開始后的擔(dān)保履行是可分的，因此需要對整個合同債權(quán)分別對待。破產(chǎn)程序開始后，履約所生之債務(wù)，根據(jù)《破產(chǎn)法》42條可知其作為共益?zhèn)鶆?wù)。

（二）解除待履行合同

1.解除待履行合同的條件

針對待履行合同的解除條件，我國破產(chǎn)法并無具體規(guī)定，理論界大多認為是合同履行要素。首先，從待履行合同原則和立法目標角度分析，管理人在判斷一個合同沒有履行價值的情形下，即該合同的履行不僅不能使破產(chǎn)財產(chǎn)增值，甚至?xí)p少破產(chǎn)財產(chǎn)，對于維護債權(quán)人和債務(wù)人權(quán)益不利，一般會選擇解除合同。其次，《破產(chǎn)法》第十八條還明確規(guī)定合同解除的默示規(guī)則，即管理人在破產(chǎn)申請受理后逾期未通知對方當(dāng)事人、自收到對方當(dāng)事人催告后逾期未答復(fù)的或者管理人拒絕應(yīng)對方當(dāng)事人請求對決定繼續(xù)履行提供擔(dān)保的，合同視為解除。

2.解除待履行合同的法律效果

該法律效果的關(guān)鍵性因素往往關(guān)乎解除合同的溯及力。在這個問題上，各國破產(chǎn)立法意見并不統(tǒng)一。美德兩國破產(chǎn)法對待履行合同“拒絕履行”的規(guī)定，共同之處在于對于已經(jīng)履行部分都不得要求返還，相對人得以因管理人拒絕履行合同債務(wù)而生的債權(quán)申報破產(chǎn)債權(quán)④。而日本《破產(chǎn)法》60條規(guī)定，溯及力對解除之合同發(fā)生效力，已履行部分當(dāng)予回復(fù)，無法回復(fù)的，相對方獲得申請破產(chǎn)債權(quán)之權(quán)利，管理人得對相對方享有債權(quán)。

筆者不贊同解除待履行合同有溯及力。首先，合同相對方如能取回已歸入破產(chǎn)財產(chǎn)中的對待給付，毫無疑問債務(wù)人財產(chǎn)必然縮水，而這與破產(chǎn)財產(chǎn)保值增值之目標相悖。其次，待履行合同一方可否取回對待給付之財產(chǎn)并不確定。即是說當(dāng)該財產(chǎn)仍在破產(chǎn)財產(chǎn)中，那么可獲回復(fù);反之，則僅能申請破產(chǎn)債權(quán)，其結(jié)果大多是難以獲得回復(fù)之對價。這無疑造成了債權(quán)人之間的不平等。再次，在前述條件之下，如果該對待給付已不在破產(chǎn)財產(chǎn)中，那么相對方便不能回復(fù)其財產(chǎn)。而管理人則極有可能決定解除合同之時便惡意處分該財產(chǎn)，使得合同相對方的希望落空，這就使得該制度存在規(guī)避的漏洞。最后，至關(guān)重要的是，合同法規(guī)定溯及力的目的在于保護非違約方制裁違約方。而債務(wù)人破產(chǎn)屬于法律承認的違約情形，且在保證債權(quán)人平等受償?shù)钠飘a(chǎn)法價值取向之下，同樣不應(yīng)予非違約方以特別維護。故此，筆者以為不承認破產(chǎn)程序中合同解除溯及力是恰當(dāng)?shù)?，如此既益于破產(chǎn)財產(chǎn)保值增值，亦可使管理人提高工作效率，實現(xiàn)破產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定。作為破產(chǎn)債權(quán)的這部分破產(chǎn)債權(quán)數(shù)額如何確定，當(dāng)已為履行部分實際損害為準還是對應(yīng)債權(quán)額為準，筆者以為前者為準更為適宜。

3.解除待履行合同的限制

一般合同的解除不會影響社會公共利益及社會整體穩(wěn)定，但某些特殊的待履行合同則并非如此。故如此原因，當(dāng)對管理人的自由決定作出約束性規(guī)定。

（1）不動產(chǎn)租賃合同。房屋租賃合同的客體為房屋，其內(nèi)容是出租人將其房屋交付給承租人使用和收益，承租人給予其租金，且在到期時予以返還房屋的協(xié)議⑤，買賣不破租賃的規(guī)則是各國對承租人給予的特別保護。筆者認為，我國在立法或司法解釋中應(yīng)當(dāng)予以規(guī)定，出租人破產(chǎn)時，管理人的解除權(quán)要受限制，無權(quán)單方強制解除合同⑥。

（2）勞動合同。勞動合同與一般民事合同不同，其不僅體現(xiàn)雙方自由意志，還體現(xiàn)了國家意志⑦。勞動者在企業(yè)破產(chǎn)當(dāng)中無疑處于弱勢地位，如果任由管理人行使選擇權(quán)，那么這種懸殊地位將被進一步拉大，進而該種解除權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制。我國《勞動法》第27、30條分別對單位裁員限制及工會提出意見進行了規(guī)定。同時，《勞動合同法》第41-43條對用人單位解除合同、優(yōu)先留用人員等情形進行了限制。我國《破產(chǎn)法》第113條將經(jīng)濟補償金和工資優(yōu)先于無擔(dān)保破產(chǎn)債權(quán)受償。這些規(guī)定都給處于破產(chǎn)程序中的勞動者給予了有力保障。

（三）待履行合同的轉(zhuǎn)讓

美國《破產(chǎn)法典》除了規(guī)定履行和解除之外，還有轉(zhuǎn)讓這種形式。其365條（f）款規(guī)定合同受讓人應(yīng)當(dāng)對合同的履行提供充分的保證，不管該合同是否有瑕疵。破產(chǎn)債務(wù)人的相對方在沒有獲得將來履行的充分保證前，托管人不得轉(zhuǎn)讓合同。待履行合同轉(zhuǎn)讓后，受讓人取得債務(wù)人合同當(dāng)事人的地位并且將概括承受合同中的權(quán)利和義務(wù)，破產(chǎn)托管人將不再承擔(dān)合同轉(zhuǎn)讓后因違約產(chǎn)生的任何責(zé)任。這種區(qū)別于合同法的免責(zé)規(guī)定，有益于保證破產(chǎn)財團的保值增值。

我國《破產(chǎn)法》沒有概括賦予管理人轉(zhuǎn)讓待履行合同的權(quán)利，筆者認為我國《破產(chǎn)法》可以借鑒美國法，增加對管理人對待履行合同轉(zhuǎn)讓權(quán)的規(guī)定，除非合同性質(zhì)不可轉(zhuǎn)讓，那么就應(yīng)該允許管理人對繼續(xù)履行的合同進行自由有限制性的轉(zhuǎn)讓，以促進破產(chǎn)財產(chǎn)收益最大化要求。

注釋：

①[德]羅伯特·霍恩，海因·科茨，漢斯萊塞.德國民商法導(dǎo)論[M].楚建，譯.北京：中國大百科全書出版社，1996.90.

②[英]克里斯多夫'貝利等.破產(chǎn)法的理論與實踐[M].英國：倫敦巴特沃斯出版公司，1987：198.

③許德風(fēng).論破產(chǎn)中尚未履行完畢的合同[J].法學(xué)家，2009（06）：96.

④王欣新，余艷萍.論破產(chǎn)程序中待履行合同的處理方式及法律效果[J].法學(xué)雜志，2010（06）：64.

⑤譚秋桂.租賃合同、融資租賃合同實務(wù)指南[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2003：3-4.

⑥王欣新，喬博娟.論破產(chǎn)程序中未到期不動產(chǎn)租賃合同的處理方式[J].法學(xué)雜志，2015（03）：68.

⑦李定娓.我國企業(yè)破產(chǎn)程序中待履行合同選擇權(quán)研究[M].內(nèi)蒙古農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報，2015（05）：43.