馬立榮

摘 要：石化行業(yè)需要引進先進的專利技術(shù)，專利技術(shù)的比選非常復雜，難度高，直接關(guān)系到項目建設(shè)的成敗。筆者結(jié)合多年工作經(jīng)驗和引進技術(shù)相關(guān)法規(guī)，分析引進專利技術(shù)的特點及在采購過程需要規(guī)避的風險。

關(guān)鍵詞：石化行業(yè);引進;專利技術(shù);采購;特點

國際技術(shù)貿(mào)易是指通過國際技術(shù)貿(mào)易、科技合作等途徑，以各種不同的方式，從境外獲得發(fā)展我國國民經(jīng)濟和提高我國科學技術(shù)水平所需的生產(chǎn)工藝技術(shù)，設(shè)備制造技術(shù)和經(jīng)營管理技術(shù)等，包括購買設(shè)計、流程、配方、設(shè)備制造圖紙和工藝，檢驗方法等技術(shù)資料。在國際技術(shù)貿(mào)易中，80%以上都是專利技術(shù)許可貿(mào)易。專利技術(shù)的比選非常復雜，難度高，是石化企業(yè)最為關(guān)鍵的采辦任務，直接關(guān)乎項目建設(shè)的成敗，采辦過程風險點非常多，筆者結(jié)合多年引進專利技術(shù)采辦工作和引進技術(shù)相關(guān)法規(guī)，對引進專利技術(shù)的采購特點及風險進行總結(jié)分析。

1 專利技術(shù)引進的特點

石化行業(yè)引進專利技術(shù)主要有以下特點：

①目前石化行業(yè)依然由歐美國家引領(lǐng)技術(shù)發(fā)展的潮流，專利技術(shù)進口依賴性較大;②引進專利技術(shù)屬于壟斷型行業(yè)，許可方處于相對強勢地位，談判難度大;③引進專利技術(shù)屬于復雜的技術(shù)貿(mào)易，牽涉面廣，工作復雜，比選難度大;④引進專利技術(shù)涉及的法律法規(guī)非常多，在成交、合同簽訂、合同生效、稅費、付款等方面都有特別要求，必須全面掌握，否則容易產(chǎn)生簽約風險和合同執(zhí)行風險。

2 專利技術(shù)許可方資格審查

項目單位應綜合市場調(diào)研和行業(yè)發(fā)展狀況，選擇成熟的、有競爭力和適合長期穩(wěn)定運行的先進專利技術(shù)路線，因此前期對許可方的資格審查非常重要，重點關(guān)注以下幾個方面：

①許可資質(zhì)：對方是否合法擁有相關(guān)專利技術(shù)，是否具有轉(zhuǎn)讓許可權(quán)。或者是否獲得相關(guān)所有權(quán)人的合法授權(quán)，這直接關(guān)系到將來簽署的許可合同是否有效;②關(guān)于專利技術(shù)有效期：各國法律規(guī)定，專利技術(shù)有效期一般為15-20年，而項目單個專利技術(shù)合同采購的專利技術(shù)多達幾十項，甚至上百項，應要求技術(shù)許可方提供專利技術(shù)清單，列明專利技術(shù)名稱、登記國別、專利技術(shù)登記號、有效期等信息。需要弄清楚在哪些國家或地區(qū)申請了專利，否則會給未來產(chǎn)品的銷售和出口帶來麻煩，提前預防和解決出口受限問題。尤其應落實在中國境內(nèi)是否已申請專利保護，否則將來容易發(fā)生專利侵權(quán)糾紛;③專有技術(shù)：除了專利技術(shù)外，還有相當一部分屬于專有技術(shù)，即被許可方掌握的但是沒有申請專利保護的核心技術(shù)，應特別重視這部分的專利侵權(quán)保護和承諾;④許可業(yè)績調(diào)查：應要求許可方提供全球許可項目清單及建設(shè)投產(chǎn)情況，盡可能了解各個項目的建設(shè)投產(chǎn)及運行情況，具備條件的應該安排項目考察，以便更深入了解該技術(shù)的真實運行情況，避免技術(shù)比選重大風險。

3 關(guān)于保密協(xié)議簽訂

外方在技術(shù)交流之前非常重視保密協(xié)的簽署，條款比較嚴格，保密期限長。保密協(xié)議也屬于合同，需要重視，條款應經(jīng)法律人員審核，而且應通知到所有能接觸到技術(shù)信息的人員應執(zhí)行保密義務，否則一旦發(fā)生違約風險，個人和企業(yè)都將承擔法律責任和巨大賠償責任。

4 技術(shù)交流和技術(shù)方案談判

①談判組織及成員：技術(shù)交流和技術(shù)方案談判應是全員參與的重要工作，包括工藝人員、設(shè)備人員、儀表人員、配管人員、工程設(shè)計、生產(chǎn)管理與操作、采購人員等，必要時法律人員也應參加，統(tǒng)籌安排，分工合作，各司其職;②技術(shù)附件模板：項目單位應制定統(tǒng)一的技術(shù)模板，便于項目單位進行比選和研究，規(guī)定每個附件應包含的內(nèi)容，由許可方按要求進行組織整理。避免許可方在技術(shù)附件中植入很多涉及商務法律等方面的內(nèi)容，容易發(fā)生潛在風險;③許可范圍：這是談判要點和難點，一定就許可范圍進行清晰、詳細的界定，包括工藝包深度、設(shè)計范圍、產(chǎn)能授權(quán)、設(shè)備供貨范圍、關(guān)鍵設(shè)備設(shè)計深度等等，否則后期容易引起索賠;④受限設(shè)備及三劑：明確影響性能保證的受限設(shè)備及三劑清單，并要求許可方應承擔相應的指定責任。應就受限范圍進行審查和談判，盡量縮小受限范圍，增加競爭性采購，降低采購成本。另外，還應就國產(chǎn)化進行談判，盡量減少進口物資，降低項目建設(shè)成本;⑤關(guān)于性能考核和保證：這是技術(shù)附件最核心的部分，性能保證值的內(nèi)容要全面，指標必須以明確的數(shù)據(jù)來表達，性能保證值應能夠被驗證，如果有國家強制性標準，注意應體現(xiàn)在技術(shù)附件中;⑥關(guān)于現(xiàn)場技術(shù)指導及服務：應注意明確現(xiàn)場技術(shù)指導及服務的階段、天數(shù)、人員要求等，應對技術(shù)人員的資質(zhì)條件進行約定，簡歷應經(jīng)項目單位審核通過方可派遣，保證現(xiàn)場技術(shù)服務的質(zhì)量。

5 引進專利技術(shù)比選策略

應根據(jù)技術(shù)特點制定科學合理的比選策略，應對技術(shù)方案、技術(shù)先進性、產(chǎn)品及指標、技術(shù)許可費用、裝置建設(shè)費用、能耗、長期運行成本、技術(shù)成熟度、操作彈性、經(jīng)濟收益等進行綜合比較和分析，制定科學合理的評價體系，確定合適的商務、技術(shù)和價格評價比重。專利技術(shù)報價時一定要求同時報出專利和限定設(shè)備、三劑的價格，并一起參與評標，與工藝包進行一攬子價格談判，鎖定天花板價格。

6 引進專利技術(shù)合同談判及簽署

引進專利技術(shù)合同復雜，雙方分歧點多，許可方通常由專業(yè)律師負責主談，談判難度大，應重點關(guān)注以下合同條款：

6.1 許可性質(zhì)和范圍

專利技術(shù)通常是非排他性許可，要注意許可應是永久的、不可撤銷的、全世界范圍內(nèi)的授權(quán)，一定不能有隱含的授權(quán)期限方面的表述。許可范圍要全面，不僅包括專利技術(shù)，而且應包括相關(guān)專有技術(shù)、技術(shù)信息、技術(shù)文件、專有或?qū)＠O(shè)備等、技術(shù)服務和培訓、產(chǎn)品生產(chǎn)和銷售等，還要包括設(shè)計、采購、施工建設(shè)、運行、維護等。注意要有技術(shù)改進及共享等方面的約定。另外，要有擴能的權(quán)利，并就擴能收費問題進行談判。

6.2 稅費問題

與中國締結(jié)了對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅協(xié)定的國家，應由我方代扣代繳預提所得稅，扣稅之后才是應付金額，考慮各地稅務部門計稅公式有所不同，談判時應溝通清楚，在合同詳細約定。另外，要特別注意專利許可合同總價中是否涉及專利及受限設(shè)備、三劑等的許可費，這將直接影響以后設(shè)備及三劑進口清關(guān)繳稅問題。

6.3 現(xiàn)場服務及考勤

現(xiàn)場服務在合同執(zhí)行階段發(fā)生的爭議較多，一定要就考勤、加班、倒班、節(jié)假日、窩工、接待等細節(jié)進行深入討論，詳細約定。

6.4 性能考核、整改及賠償

應明確性能考核偏離指標及賠償計算公式，明確裝置整改的方式、考核次數(shù)、費用等。應明確極限值，即視為裝置失敗的情況，并就賠償進行談判。

6.5 關(guān)于專利侵權(quán)

專利侵權(quán)屬于重大合同風險，必須約定相應的保護及應對措施，通常包括：

①交由許可方進行抗辯;②如果法院下達了禁令，則許可方應為被許可方尋找替代技術(shù)或者支付被許可方購買替代技術(shù)的費用;③如果法院下達了禁令，而許可方又無法在一定期限內(nèi)為被許可方取得替代技術(shù)，則許可方可以終止協(xié)議，拿回許可費;④如果法院判令賠償?shù)谌?，則應由許可方來支付賠償款;⑤如果對被許可方造成了損失，許可方需要賠償。

6.6 法律及仲裁

法律體系復雜，各國法律對合同條款解讀差異大，應避免選擇不熟悉的法律。專利糾紛比較復雜，適宜采用仲裁方式，仲裁裁決具有終局效力，合同中應明確仲裁地點、仲裁庭、仲裁規(guī)則等，避免發(fā)生仲裁條款無效的情況。

6.7 合同生效及備案

依照法律，引進專利技術(shù)合同簽訂后，必須在規(guī)定時間內(nèi)到國家商務部相關(guān)部門進行技術(shù)進口合同登記備案，稅務部門也應辦理稅務登記備案，否則會影響合同的順利執(zhí)行。

7 結(jié)論

引進專利技術(shù)合同是一項涉及面非常廣、比選難度大和談判大的采辦項目，涉及的專業(yè)和法律法規(guī)非常多，只有全面掌握其采購特點及專業(yè)知識，才能精準施策，科學合理的完成比選，避免技術(shù)引進風險。