【內(nèi)容摘要】知名品牌之間的商標(biāo)權(quán)益糾紛自2012年起，數(shù)場(chǎng)訴訟多次發(fā)回重審，不斷改判，至今仍未落下帷幕。商標(biāo)許可使用制度的糾紛主要圍繞三個(gè)方面：第一，產(chǎn)品裝潢的歸屬問題;第二，廣告語的歸屬問題;第三，巨額商標(biāo)增值的利益歸屬問題。而這三個(gè)問題商標(biāo)法目前都沒有規(guī)定，這也是這些糾紛難以解決的根源所在。法律的滯后性使我們的研究更加必要，本文筆者將對(duì)商標(biāo)許可制度進(jìn)行探討，提出可能的解決方案。

【關(guān) 鍵 詞】商標(biāo)許可使用;意思自治;公平合理;無限許可制度

中圖分類號(hào)：D923.43 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-4379-（2020）08-0089-02

作 者 簡(jiǎn) 介：劉行（1997-），男，漢族，安徽宿州人，天津科技大學(xué)，本科。

一、商標(biāo)使用許可的立法及司法現(xiàn)狀

目前直接對(duì)商標(biāo)使用許可進(jìn)行規(guī)定的是商標(biāo)法第43條：商標(biāo)注冊(cè)人可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)。許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量。被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量。經(jīng)許可使用他人注冊(cè)商標(biāo)的，必須在使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)的，許可人應(yīng)當(dāng)將其商標(biāo)使用許可報(bào)商標(biāo)局備案，由商標(biāo)局公告。商標(biāo)使用許可未經(jīng)備案不得對(duì)抗善意第三人。①

我國(guó)《商標(biāo)法》并未對(duì)商標(biāo)許可使用帶來的商標(biāo)增值利益如何分配，以及許可使用合同到期后對(duì)公共利益造成的影響如何救濟(jì)作出相關(guān)規(guī)定。間接救濟(jì)的法律依據(jù)主要有反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和一些民法上的基本原則。就目前的判例來看，審判主要的依據(jù)為民法上的公平原則和合同法的自愿原則。缺乏對(duì)商標(biāo)使用許可的直接立法，而間接立法以及基本原理增加了法官的主觀性，這也是相關(guān)案件反復(fù)裁判，難以解決的根源。

二、商標(biāo)許可使用存在的問題

（一）對(duì)公眾權(quán)益的損害

商標(biāo)的許可使用對(duì)公眾權(quán)益的損害主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，第一，商標(biāo)的許可使用造成商品品質(zhì)無法保證。隨著社會(huì)的發(fā)展，人們?cè)絹碓阶⒅厣唐返钠焚|(zhì)，商標(biāo)作為商品或服務(wù)的表征，對(duì)商品具有重大作用。有些品牌為了擴(kuò)大知名度，增加市場(chǎng)占有率，進(jìn)行商標(biāo)使用許可，然而許多品牌對(duì)被許可人缺乏監(jiān)督，難以保證商品的品質(zhì)，甚至被許可人使用商標(biāo)經(jīng)營(yíng)不同的產(chǎn)品，對(duì)消費(fèi)者的權(quán)益造成嚴(yán)重的損害。②第二，商標(biāo)使用許可合同到期后造成消費(fèi)者對(duì)商品的誤認(rèn)。商標(biāo)使用許可合同到期后，消費(fèi)者往往并不知情，依然購(gòu)買同一商標(biāo)的產(chǎn)品，這不僅僅是對(duì)消費(fèi)者知情權(quán)的損害，甚至可能成為許可人爭(zhēng)奪市場(chǎng)，惡意竊取被許可人成果的手段，從而對(duì)公共利益造成嚴(yán)重?fù)p害。

（二）對(duì)被許可人的損害

商標(biāo)許可使用可能會(huì)使商標(biāo)價(jià)值大大增加，如果商標(biāo)收回，被許可人和許可人未對(duì)商標(biāo)增值部分的分配做出約定，往往被許可人的權(quán)益會(huì)受到損害卻沒有相應(yīng)的法律救濟(jì)，具體損害一般包括以下三個(gè)方面：

1.商品裝潢的歸屬糾紛

商標(biāo)的目的在于區(qū)別商品的來源，達(dá)到使消費(fèi)者認(rèn)知商品的效果。商品裝潢雖然也具有這樣的功能，但它更主要的目的在于美化、彰顯商品，吸引消費(fèi)者的注意力，以達(dá)到推銷商品的目的。③從商品裝潢的主要功能來看，設(shè)計(jì)良好的商品裝潢對(duì)產(chǎn)品的銷售額和市場(chǎng)占有率的增加起到重要作用，從而間接地對(duì)商標(biāo)的增值起到作用。然而，商標(biāo)許可使用合同到期，商標(biāo)收回，商品裝潢應(yīng)該歸屬于被許可人還是許可人呢？目前法律對(duì)此并沒有相關(guān)的規(guī)定，就加多寶和王老吉案例來看，最終允許許可人和被許可人共同使用。最高人民法院這種中庸之道的做法是否對(duì)一方有失公平，仍有待商榷。商品裝潢如果由被許可人獨(dú)立設(shè)計(jì)，依照洛克勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論，因?yàn)閯趧?dòng)的加入使一個(gè)物體轉(zhuǎn)化為被占有狀態(tài)，而個(gè)人對(duì)于付諸了勞動(dòng)的物體“值得”擁有財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此被許可人對(duì)商品裝潢理應(yīng)享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此筆者認(rèn)為由被許可人創(chuàng)造的商品裝潢理應(yīng)由被許可人所有。④

2.商品廣告語的歸屬糾紛

隨著科技的發(fā)展，廣告宣傳成了擴(kuò)大商品銷量，增加商品知名度的重要手段。優(yōu)秀的廣告詞也是層出不窮，令人過目不忘。廣告詞雖然簡(jiǎn)短，但因其具有獨(dú)創(chuàng)性的特征，一經(jīng)創(chuàng)作就應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)，但著作權(quán)的產(chǎn)生不得侵犯他人的在先權(quán)利。因此，被許可人創(chuàng)造的廣告詞應(yīng)歸被許可人所用，當(dāng)商標(biāo)的許可使用合同到期后，被許可人的廣告詞中含有許可人的商標(biāo)應(yīng)自行替換，許可人對(duì)廣告語不享有任何權(quán)利。

3.商標(biāo)增值利益的歸屬糾紛

被許可人對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行推廣、宣傳，花費(fèi)大量費(fèi)用，商標(biāo)價(jià)值隨之增加，如果商標(biāo)許可使用合同到期，許可人對(duì)被許可人沒有任何補(bǔ)償，顯然有失公平。然而因?yàn)槟壳胺蓪?duì)相關(guān)問題沒有規(guī)定，受當(dāng)事人理性認(rèn)知的限制，許多案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)只在商品裝潢和廣告語，根本未涉及商標(biāo)增值利益的分配問題。商標(biāo)增值利益因此當(dāng)然歸屬于許可人，這是對(duì)被許可人的勞動(dòng)的忽視，不利于商品經(jīng)濟(jì)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的良性發(fā)展。

三、解決措施

（一）對(duì)公眾權(quán)益的保護(hù)

首先應(yīng)對(duì)商標(biāo)許可使用進(jìn)行許可前的審查，防止蹭用商標(biāo)知名度，獨(dú)立生產(chǎn)等難以保證產(chǎn)品質(zhì)量的行為。其次，對(duì)于商標(biāo)使用許可合同終結(jié)后，許可人和被許可人應(yīng)當(dāng)發(fā)表聯(lián)合公告以防消費(fèi)者誤認(rèn)。但是隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，品牌價(jià)值的提高，不顧質(zhì)量進(jìn)行商標(biāo)許可的行為會(huì)越來越少，蹭用商標(biāo)知名度對(duì)公眾權(quán)益造成損害的行為也可依靠市場(chǎng)的力量自行調(diào)節(jié)。

（二）對(duì)被許可人權(quán)益的保護(hù)

商標(biāo)增值后被許可人是否應(yīng)享有權(quán)利，如今學(xué)術(shù)界存在兩種截然不同的觀點(diǎn)，持否定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，增值利益應(yīng)歸屬于商標(biāo)許可人，法院判決應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定做出。持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，被許可人有權(quán)分享增值利益，法院應(yīng)當(dāng)依照公平合理的原則合理分配雙方的利益，筆者更加同意第二種觀點(diǎn)。但僅僅依靠公平合理的原則，帶有法官過多的主觀性，還應(yīng)探討不同的救濟(jì)方法。⑤

1.意思自治原則

民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。因此商標(biāo)許可使用合同可以事先約定包裝裝潢的歸屬、廣告語的歸屬、以及商標(biāo)增值利益的分配。但是由于受理性認(rèn)知的限制，訂立合同時(shí)難免有疏漏之處，如果此時(shí)僅僅依靠意思自治原則，往往會(huì)對(duì)一方利益造成損害。⑥

2.制定相關(guān)立法

意思自治原則能有效避免糾紛，但受理性認(rèn)知的限制，當(dāng)事人難免會(huì)有疏漏。當(dāng)事人無意思自治，法官利用公平合理原則帶有主觀性，又會(huì)造成案件的反復(fù)裁判，浪費(fèi)大量的司法資源，因此，制定商標(biāo)使用許可制度的相關(guān)立法非常必要。

（1）制定引導(dǎo)條款。制定約定商標(biāo)使用許可的引導(dǎo)條款，從而增加商標(biāo)使用許可合同中約定使用許可合同到期后分配相關(guān)利益的可能性，避免雙方的糾紛，從而達(dá)到對(duì)雙方權(quán)益的保護(hù)，還有利于貫徹民事糾紛意思自治優(yōu)先的原則，減少司法資源的浪費(fèi)，達(dá)到當(dāng)事人與社會(huì)的共贏。

（2）制定分配條款。引導(dǎo)條款能有效減少糾紛的產(chǎn)生，但糾紛產(chǎn)生后最重要的是要有法可依。上文提到，目前對(duì)商標(biāo)許可使用制度直接規(guī)定的法律條文過少。對(duì)于商標(biāo)使用許可到期后，商品裝潢、廣告語的歸屬問題以及商標(biāo)增值的分配問題根本沒有規(guī)定。對(duì)于商標(biāo)裝潢，筆者認(rèn)為理應(yīng)歸屬于設(shè)計(jì)者即被許可人。因?yàn)樯唐费b潢是由被許可人獨(dú)立創(chuàng)造，對(duì)被許可人生產(chǎn)的商品起到美化和區(qū)分其他商品的作用，一旦商標(biāo)許可使用合同到期后，商品裝潢應(yīng)歸屬于被許可人，并應(yīng)禁止許可人使用相類似的商品裝潢。廣告語具有獨(dú)創(chuàng)性的特點(diǎn)，符合著作權(quán)的保護(hù)范圍，廣告語由被許可人創(chuàng)造，應(yīng)歸屬于被許可人。商標(biāo)增值作為無形的財(cái)產(chǎn)權(quán)是最難進(jìn)行評(píng)估和分配的，筆者認(rèn)為最好的辦法就是建立補(bǔ)償制度，當(dāng)商標(biāo)許可使用合同到期后，由許可人補(bǔ)償被許可人用于廣告宣傳、推廣產(chǎn)品等用于增加商標(biāo)價(jià)值的費(fèi)用，或者采用差額制度，用商標(biāo)到期時(shí)的價(jià)值減去商標(biāo)許可使時(shí)的價(jià)值和許可人用于商標(biāo)增值的費(fèi)用，差額補(bǔ)償給被許可人，從而達(dá)到許可人和被許可人利益平衡。

（三）對(duì)公眾權(quán)益和被許可人權(quán)益的保護(hù)

1.制定無限許可制度

所謂無限許可制度是既區(qū)別于獨(dú)占、排他、普通許可制度，又區(qū)別于商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度的許可使用制度。首先，獨(dú)占、排他、普通許可制度，強(qiáng)調(diào)的是許可使用期間被許可人對(duì)商標(biāo)實(shí)施權(quán)的排他程度，而無限許可制度強(qiáng)調(diào)的是許可期間的無限延續(xù)。其次，無限許可制度的期間無限延續(xù)不同于商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓后轉(zhuǎn)讓方無權(quán)繼續(xù)使用商標(biāo)，而無限許可制度許可方和被許可方都可以使用商標(biāo)。

無論是利用民事原則還是制定分配制度都只能對(duì)許可人和被許可人的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，公眾利益無法得到保護(hù)。在商標(biāo)使用許可合同到期后，商標(biāo)再次只屬于許可人，加上裝潢、廣告語的歸屬的無法確定，公眾往往會(huì)對(duì)產(chǎn)品產(chǎn)生誤認(rèn)，從而對(duì)公眾的知情權(quán)等權(quán)利造成損害。筆者認(rèn)為許可人一旦允許被許可人使用，第一、代表許可人想要獲利或者擴(kuò)大市場(chǎng)的愿望，第二，許可人并不想獨(dú)家壟斷此商標(biāo)，而被許可人為了銷售數(shù)量的增加，獲得更多的利潤(rùn)必然會(huì)對(duì)商品進(jìn)行宣傳，進(jìn)而使商標(biāo)增值。商標(biāo)作為無形的財(cái)產(chǎn)，無法從許可人和被許可人花費(fèi)金錢的多少估計(jì)其對(duì)商標(biāo)增值所做貢獻(xiàn)的大小，因此，無論怎樣分割商標(biāo)增值利益都有可能對(duì)一方有失公平而且會(huì)對(duì)公眾權(quán)益造成損害。所以筆者認(rèn)為無限許可制度有利于對(duì)許可人權(quán)利進(jìn)行限制，有利于對(duì)公眾權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。其一，許可人在許可前會(huì)選擇合適的被許可人，因?yàn)橐坏┰S可便是無限許可，為了商標(biāo)的增值、市場(chǎng)占有率的增加以及商品的推廣，許可人會(huì)選擇能保證商品品質(zhì)的被許可人，以防商標(biāo)貶值，其次，不會(huì)因?yàn)樯虡?biāo)許可到期收回造成公眾誤認(rèn)的情況，從而對(duì)公眾利益進(jìn)行保護(hù)。其二，因?yàn)樯虡?biāo)是無限許可，被許可人為了自己的利益會(huì)盡力保證商品質(zhì)量，并積極對(duì)商品進(jìn)行推廣宣傳，增加商標(biāo)價(jià)值，其次，被許可人不用擔(dān)心商標(biāo)許可到期后對(duì)商標(biāo)增值利益分配不均的問題。

隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商標(biāo)許可使用變得越來越普遍，合理的商標(biāo)許可使用制度會(huì)促進(jìn)社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展，減少司法資源的濫用。然而，目前我國(guó)對(duì)商標(biāo)使用許可制度的立法規(guī)定過少，商標(biāo)增值的利益分配、社會(huì)公共利益的保護(hù)等方面沒有相關(guān)立法規(guī)定。為了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)的和諧，應(yīng)盡快制定相關(guān)法律對(duì)商標(biāo)使用許可制度進(jìn)行規(guī)制。

注釋：

① 《商標(biāo)法》第43條.

② 唐偉·商標(biāo)許可人的質(zhì)量監(jiān)督義務(wù)研究[D].西南政法大 學(xué)，2015.

③ 劉春田.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京.中國(guó)人民大學(xué)出版社， 2014：231-243.

④ 洪珂珂.論商標(biāo)許可使用中商標(biāo)增值創(chuàng)造者權(quán)益保護(hù)[D]. 山東大學(xué)，2019.

⑤ 聶振坤·論商標(biāo)許可中被許可人利益的保護(hù)[D].北方工業(yè) 大學(xué)，2019.

⑥ 李晨.商標(biāo)許可增值利益的歸屬和分配[J].法制與社會(huì)， 2017（07）：293-294.