摘 要：2012年山東日照嵐山區(qū)人民法院受理的一則離婚案件一經(jīng)媒體披露，再度在社會上引起了有關(guān)于忠誠協(xié)議的廣泛討論。十幾年來，與忠誠協(xié)議相關(guān)的爭議問題學界始終都沒能達成共識。有意思的是，最高人民法院在起草《婚姻法司法解釋三》的過程中對待忠誠協(xié)議的問題的態(tài)度可謂是一波三折，從最開始的支持到中途的倒戈反對，再到最后定稿的時候?qū)χ艺\協(xié)議的問題避而不提。究其原因，蓋然是因為忠誠協(xié)議所涉及到的問題過于復雜，道德倫理與法律問題相互糾纏，對其承認或否認所造成的社會影響具有非控性和難以預見性。這也使得忠誠協(xié)議在訴諸司法評價時變得極為棘手。筆者認為，忠誠協(xié)議的出現(xiàn)彰顯了當代婚姻關(guān)系的脆弱性特征，其引發(fā)的社會思考在某種程度上已經(jīng)遠遠超過忠誠協(xié)議本身。文章擬對忠誠協(xié)議的定義、忠誠協(xié)議效力問題以及忠誠協(xié)議單獨起訴性問題進行概述和評析，以求教于方家。

關(guān)鍵詞：忠誠協(xié)議;效力;單獨可訴性

一、忠誠協(xié)議的特征及定義

任何概念和定義都離不開一定的實體而存在，夫妻之間忠誠協(xié)議的定義同樣如此，自改革開放以來，蓋因市場經(jīng)濟的影響，思想多元化、個體的權(quán)利意識和市場經(jīng)濟下孕育的契約精神蓬勃發(fā)展，忠誠協(xié)議應(yīng)運而生。最早有關(guān)的忠誠協(xié)議的司法案例始見于2003年上海閔行區(qū)法院審理的“夫妻不忠賠償案”，這是婚姻法修改之后，道德協(xié)議發(fā)生法律效力的首起判例。夫妻忠誠協(xié)議也自那時起就漸入公眾的視野。有關(guān)忠誠協(xié)議的定義，各方也是見仁見智。有的人認為，忠誠協(xié)議是指雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方如果違反夫妻忠實義務(wù)，則應(yīng)支付另一方違約金、賠償金的協(xié)議。而有些人則把一方向另一方支付違約金或補償金的行為加以擴大，理解為婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方如果違反夫妻忠實義務(wù)，則應(yīng)為一定行為或不為一定行為的協(xié)議，這里的行為不僅限于支付賠償金或違約金，有的還包括了放棄一定的權(quán)利，比如離婚自由權(quán)、孩子的撫養(yǎng)權(quán)等等，不一而足;有的甚至還將忠誠協(xié)議作了類型的區(qū)分，包括財產(chǎn)給付型、權(quán)利放棄型、傷害虐待型等等。出現(xiàn)定義不一致的原因蓋然是由于實踐中的各種忠誠協(xié)議名目繁多，加之學界對忠誠協(xié)議的效力問題始終各執(zhí)一端。盡管如此，我們還是能夠根據(jù)眾多的解釋和學說，歸納出一般的特征，筆者認為，夫妻忠誠協(xié)議，有如下幾個特征，第一是雙方主體是特定，且存在身份關(guān)系，夫妻忠誠協(xié)議有可能簽訂在婚前，也有可能簽訂在婚后，不過忠實協(xié)議的效力則是一定在婚姻關(guān)系的存續(xù)之間，無夫妻關(guān)系，就沒有忠誠協(xié)議。其二，指向的對象也是特定的，忠誠協(xié)議規(guī)范的是夫妻之間的忠誠義務(wù)，有學者認為，與其說忠實協(xié)議所指向的對象是夫妻之間情感的忠實，不過將其限說為性的忠實更具有現(xiàn)實性。筆者贊同這種觀點，由于精神上的忠實抽象而難以衡量，將忠實義務(wù)限說為性的忠實不啻為當前為大眾所普遍接受的觀點，綜合幾起有關(guān)忠實協(xié)議的案例來看，當事人訴至法院往往都是過錯方出軌。其三，需要承擔責任的對象也是特定的，無論行為的內(nèi)容是支付違約金或者其他形式，承擔補償責任的一方始終是在婚姻關(guān)系中的過錯方，而不包括侵犯夫妻關(guān)系的第三者。綜合以上所講，我們可以大致得出一個定義，所謂的忠誠協(xié)議，是指夫妻在婚前或者婚后簽訂，旨在要求在婚姻關(guān)系存續(xù)期間違反忠實義務(wù)的一方為一定行為的約定。這里的“忠實義務(wù)”指的是性忠實，“一定行為”不應(yīng)僅僅限于金錢賠償。

二、關(guān)于忠誠協(xié)議效力問題的概述

市場經(jīng)濟的興起，契約精神深刻地影響著當今人們生活的方方面面。久經(jīng)市場經(jīng)濟的浸染，人們越來越懂得利用法律來維護自己的合法權(quán)益。吳曉芳認為，忠誠協(xié)議作為一種保護無過錯方的手段，是聰明的女性的明智選擇。但是，忠誠協(xié)議是否有效，能否得到法律的認可，對社會是否有正面的引導作用等等一系列由忠誠協(xié)議引發(fā)的問題值得人們深思。忠誠協(xié)議的出現(xiàn)，并不僅僅是個人權(quán)利意識的增強，而是更多的彰顯了市場經(jīng)濟條件下現(xiàn)代婚姻的不堪一擊以及脆弱的特性，在感情的生活中增多了利益的得失考量，其引發(fā)的社會思考甚至在某種程度上已經(jīng)超過了忠誠協(xié)議的本身。

首先是忠誠協(xié)議的有效性問題，有效的代表學者認為，夫妻忠誠協(xié)議是約定財產(chǎn)制的具體形式，為婚姻法所允許;其次夫妻忠誠協(xié)議是意思自治的結(jié)果，只要不違背法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就應(yīng)該得到法律的尊重;再次忠誠協(xié)議既不損害他人利益，且有利于淳化善良風俗，具有制約放縱方之行為，經(jīng)濟性補償無過錯方的功能等等。

針對有效說的觀點，無效說的學者則提出了雙方在簽訂忠誠協(xié)議的時候存在意思不真實的可能，其次，人身權(quán)具有法定性，不能由當事人任意設(shè)定，再次，支付違約金本質(zhì)上是一種精神賠償，然而精神損失不能事先約定等等，針對有效說一方提出的忠誠協(xié)議具有制約放縱方的行為，經(jīng)濟補償無過錯方的功能，無效說則爭鋒相對的提出，忠誠協(xié)議更加助長了在婚姻關(guān)系中經(jīng)濟上處于優(yōu)勢一方違反忠實義務(wù)的可能，同時忠誠協(xié)議也有可能存在淪為個別當事人謀取錢財?shù)墓ぞ叩脻撛诳赡堋?/p>

值得一提的是最高法院在《婚姻法司法解釋三》征求意見稿中，先是支持“自愿簽訂且不違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定”的夫妻忠誠協(xié)議，而后又改為，“夫妻一方以婚前或婚后雙方所簽訂的相互忠實、違反予以賠償?shù)呢敭a(chǎn)性協(xié)議主張權(quán)利的，人民法院不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴”，而到了正式稿中，對于“忠誠協(xié)議”卻不見一詞。我們從中可以一探法院的思路，法律是維護社會公共利益為首要，忠誠協(xié)議不論是一味地承認其有效或者是無效，都難成齊全。承認其有效，除了會帶來上述無效者說可能造成的種種擔憂之外，這種擔憂存在著現(xiàn)實的可能性，法律倘若明確忠誠協(xié)議有效，即便是沒有闡明，也必然會給下級法院在涉及忠誠協(xié)議的案例上積極作為的這樣一種信號，此舉會有助長司法干涉私人權(quán)利之嫌，與司法在面對家庭生活保持謙抑的立場是截然相反的;倘若完全承認其無效，目前《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的法定的離婚損害賠償對無過錯方的保護力度上明顯存在不足，因為根據(jù)第四十六條之規(guī)定，唯有嚴重的諸如重婚，有配偶者與他人同居等行為才可獲得損害賠償，而對于一般的婚內(nèi)出軌，法律并沒有規(guī)定損害賠償，根據(jù)有效說學者的觀點，承認忠誠協(xié)議無效，那么忠誠協(xié)議所具有的保護無過錯方、維系婚姻關(guān)系的積極影響將蕩然無存。有鑒于此，認為夫妻忠誠協(xié)議有效的學者一般從其積極影響出發(fā)，試圖通過“由內(nèi)容看效力”的思路來為夫妻忠誠協(xié)議的有效性正名。涉及法律效力性禁止規(guī)定的內(nèi)容，如雙方約定，一方出軌，另一方則喪失離婚自由權(quán)或撫養(yǎng)權(quán)的認定為無效，對于只涉及財產(chǎn)賠償且具有履行能力的忠誠協(xié)議認定為有效，在意思表示真?zhèn)尾幻鞯那闆r下應(yīng)按照無過錯方的觀點主張意思表示真實等等。這樣的評述顯得有理有據(jù)，然而忠誠協(xié)議的負面影響始終都不容忽視。夫妻之間的忠誠協(xié)議與其說這是一個有效說與無效說之間的爭論，倒不如說這是一個應(yīng)該認定有效還是應(yīng)該認定無效的問題（當然，涉及離婚自由的忠誠協(xié)議內(nèi)容條款應(yīng)違反法律而當然無效），夫妻忠誠協(xié)議效力的問題得不到最高法院在法律條文的肯定，蓋因夫妻之間的結(jié)合本就不是純粹的利益之間的簡單聯(lián)合，（在道德層面上）而是一種（至少是在最初的階段）共同生活，相扶到老的一種美好的感情，這種感情彌足珍貴，于社會有益，而進一步被納入到了“夫妻當相互忠實，互相尊重“的善良風俗中，并為法律所明文提倡，然而夫妻關(guān)系存續(xù)期間簽訂的夫妻忠誠協(xié)議，無論當事人意思自治程度幾何，始終存在著對這一共同的善良風俗的一種踐踏，使得賴于維系夫妻生活的不再是感情與出于對伴侶的愛而自發(fā)的對自己行為的一種克制，而變成是一種外在的現(xiàn)實的利益懲戒機制。這就進一步使得當事人雙方的婚姻生活更少了一些“人情味”，變成了赤裸裸的“你敢出軌，你就要賠錢”的這樣道德與金錢綁架。法律保障人的結(jié)婚自由，法律同樣保障人的離婚自由，若對伴侶還存在彌足珍貴的感情，又何須忠誠協(xié)議的制約，若在共同生活中感情破裂，忠誠協(xié)議又如何能制約的住。而且基于忠誠協(xié)議提起的訴訟還會引發(fā)一系列的取證問題?；谝陨戏治?，筆者認為，法院應(yīng)當對忠誠協(xié)議不作評價，如果當事人自愿履行的，法院也不應(yīng)阻攔，已經(jīng)履行又反悔的，反悔無效。

三、夫妻忠誠協(xié)議是否可以單獨訴訟

在談夫妻忠誠協(xié)議是否可以單獨訴訟的時候，常常是與我國離婚案件的審判實際相關(guān)的，《婚姻法》第四十六條規(guī)定了離婚損害賠償，此條是窮盡式列舉，連兜底條款都不留，在本質(zhì)上也是對違反忠實義務(wù)的賠償，前文所述也有學者提出，違反性忠實只是屬于一般違反，在嚴重程度上完全不能將其與《婚姻法》第四十六條等同，也因此忠誠協(xié)議有違背立法者意圖的嫌疑，在此不作評述。無論為何，需要注意的是，請求損害賠償?shù)?，需要與離婚為前提，也就是說在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，即便對方當事人有第四十六條規(guī)定的行為，只要沒有提出離婚，無過錯方就不能提出損害賠償。據(jù)此，也有人認為，忠誠協(xié)議也應(yīng)當如此，無過錯方要求違反忠實義務(wù)一方承擔賠償責任的前提也是以離婚為前提。我國婚姻法規(guī)定了夫妻共同財產(chǎn)所有制，如果允許夫妻忠誠協(xié)議具有單獨可訴性，則會陷入了財產(chǎn)從“左口袋”轉(zhuǎn)移到“右口袋”的情況出現(xiàn)，造成司法資源的無端浪費，因此支持夫妻忠誠協(xié)議要以離婚為起訴的先決條件的大有人在。

支持夫妻忠誠協(xié)議要以離婚為起訴先決條件的觀點并沒有看到夫妻忠誠協(xié)議在維系婚姻關(guān)系當中的積極作用，在實際生活中，并不都是一方出軌另一方就想離婚的，由于婚姻生活的私密性，一方出軌的原因各有不同，夫妻另一方對待配偶出軌的想法和態(tài)度也不同，如果一味的堅持夫妻忠誠協(xié)議要以離婚為起訴前提，無疑將抹煞了忠誠協(xié)議對危機婚姻的挽救功能，這一點也同樣值得人們思考。

然而，從實踐的角度上考慮，實現(xiàn)夫妻忠誠協(xié)議的單獨可訴性可謂困難重重，一方面，必須要解決財產(chǎn)從“左口袋出”到“右口袋進”的難題，而要解決這一問題，就可能面臨全面的夫妻財產(chǎn)分別所有制。其次，一旦承認夫妻忠誠協(xié)議的單獨可訴性，很容易引發(fā)與之相關(guān)的“捉奸”行為，這對夫妻之間的感情本身都是一個破壞。從另一方面考慮，夫妻忠實協(xié)議本身處在一個效力待定的狀態(tài)，實踐中的效力判斷還依賴于各地法院的自由裁量，在這樣一種情況下談單獨可訴性的問題有些言之過早。因此在一段時間內(nèi)，在忠誠協(xié)議的效力尚未得到立法上的肯定時，夫妻忠誠協(xié)議的單獨可訴性問題更不太可能得到承認。

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作者簡介：程少煒，華東政法大學碩士研究生，研究方向：民事訴訟法。