霍雨思舟　吳寒

摘 要：“二次元社交圈”產(chǎn)生的新文化行業(yè)使非法出版成為一個(gè)普遍性問題，由于各種原因，其處于“不告不理”的狀態(tài)。但近幾年，相關(guān)司法實(shí)踐使這個(gè)問題影響力越來越大，引起了各界的廣泛討論。

關(guān)鍵詞：“二次元社交圈”;非法出版;司法現(xiàn)狀

一、二次元社交圈

（一）概念

“二次元”一詞源于日本，其早期的動(dòng)畫、漫畫作品都以二維圖像構(gòu)成的，畫面是一個(gè)平面，所以被稱為“二次元世界”，簡(jiǎn)稱“二次元”，與“三次元”（即現(xiàn)實(shí)世界）相對(duì)應(yīng)。隨著文化的發(fā)展，二次元的范圍逐漸擴(kuò)大，開始泛指動(dòng)畫、漫畫、游戲、小說等。21世紀(jì)以來，“二次元”也被擴(kuò)大解釋應(yīng)用在了各種場(chǎng)合，如社交圈。根據(jù)交流方式的不同，社交圈可以分為三次元社交圈和二次元社交圈。

三次元社交圈，一般是由直接的，面對(duì)面的交流方式形成的人與人之間的關(guān)系，比如同學(xué)圈，同事圈等。而二次元社交圈不是通過面對(duì)面、直接的交流方式，而是通過互聯(lián)網(wǎng)等虛擬交流建立起來的人與人之間的關(guān)系。比如因?yàn)樽沸钱a(chǎn)生的“飯圈”[1]，因網(wǎng)絡(luò)文學(xué)產(chǎn)生的“網(wǎng)文圈”[2]“耽美圈”[3]等眾多社交圈，這些統(tǒng)稱為二次元社交圈。

（二）二次元社交圈的特點(diǎn)

與三次元相比，因?yàn)槎卧缃环绞街饕腔ヂ?lián)網(wǎng)，所以主要具有以下特點(diǎn)：

1.虛擬性：這是由互聯(lián)網(wǎng)交流的間接性決定的。

2.交流的簡(jiǎn)單性：二次元社交圈一般是在興趣愛好一致的基礎(chǔ)上建立的，解決了三次交往中興趣不合的矛盾問題，讓人們交流更簡(jiǎn)單。

3.三次文化衍生性和其對(duì)三次文化的促進(jìn)作用：二次社交圈是依靠一定的三次文化產(chǎn)生的，且二次元社交圈也會(huì)對(duì)相應(yīng)的三次元文化起到促進(jìn)作用。如“飯圈”是因娛樂圈文化產(chǎn)生的，“飯圈”中的“追星女孩”們的交流也促進(jìn)了娛樂圈的進(jìn)一步繁榮;因網(wǎng)絡(luò)文學(xué)文化形成的“網(wǎng)文圈”，使人們因喜歡同一部小說或作者在網(wǎng)絡(luò)上交流，從而促進(jìn)擴(kuò)大了該小說的知名度。

4.盈利性：二次元社交圈具有三次文化的衍生性，其為三次文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供了便利，往往與財(cái)產(chǎn)相關(guān)。比如“飯圈”中出周邊，“網(wǎng)文圈”中的簽售活動(dòng)等都是以盈利為目的的。

5.糾紛的不易解決性：因?yàn)槎紊缃环绞交ヂ?lián)網(wǎng)的虛擬性，發(fā)生糾紛后，收集證據(jù)不易，獲取對(duì)方身份行蹤困難，使人們無法較好維護(hù)自身權(quán)益。

（三）新交流圈中的非法經(jīng)營出版問題現(xiàn)狀

1.出現(xiàn)的原因及特點(diǎn)

由于二次元社交圈具有三次文化衍生性和盈利性，讓許多人產(chǎn)生了從中盈利分羹的念頭;且非法出版物與自身興趣愛好相關(guān)，消費(fèi)具有盲目性;而因二次元社交圈對(duì)三次文化有促進(jìn)作用，三次文化的相關(guān)權(quán)利人即使自身權(quán)利受到損害，但與其知名度擴(kuò)大的結(jié)果相比，利大于弊，因此，他們多會(huì)放任這種行為的發(fā)生;二次元社交圈只是在具有相同愛好的人們之間的交流，具有一定的封閉性，因此只要涉及金額不大，圈外人一般無從知曉?，F(xiàn)在，二次社交圈的非法出版成了一個(gè)十分普遍的問題，且逐漸成為圈內(nèi)人的認(rèn)同和共識(shí)，成為了“灰色地帶”，處于“不告不知，不告不理”的狀態(tài)。

2.主要類型及典型代表

根據(jù)最高人民法院1998年實(shí)施的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體若干問題的解釋》規(guī)定，以非法經(jīng)營罪予以規(guī)制的非法出版行為包括兩類：一為內(nèi)容違法的出版物，二為出版程序違法的出版物。而二次元社交圈中多為程序違法的非法出版物，當(dāng)然也有少數(shù)內(nèi)容違法的非法出版物。典型代表是“飯圈”中出版的photobook[4]（簡(jiǎn)稱pb），和“網(wǎng)文圈”中非法出版的“個(gè)人志”[5]。

二、立法司法現(xiàn)狀

（一）立法現(xiàn)狀

《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體若干問題的解釋》和《刑法》第225條第4項(xiàng)的規(guī)定，“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本法解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的”，依照以非法經(jīng)營罪定罪處罰;在定罪量刑方面，根據(jù)1998實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》個(gè)人經(jīng)營數(shù)額在5萬元至10萬元以上的，違法所得數(shù)額在2萬元至3萬元以上的，經(jīng)營音像制品、電子出版物500張（盒）以上的，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴(yán)重”;經(jīng)營數(shù)額在15萬元至30萬元以上的，違法所得數(shù)額在5萬元至10萬元以上，經(jīng)營音像制品、電子出版物1500張（盒）以上的，屬非法經(jīng)營行為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條相關(guān)規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

（二）司法現(xiàn)狀及相關(guān)案例

近期，二次元社交圈的非法出版問題逐漸顯露，引起了各界廣泛討論和思考。主要案例為“肆月山河”和“天一”案。

“肆月山河”并未進(jìn)入司法程序，影響主要是在網(wǎng)絡(luò)上和“飯圈”內(nèi)部?！八猎律胶印笔恰帮埲Α敝兴f的“站子”[6]，在2018年8月28日，肆月站開始售賣不限量，單價(jià)為149元每本的明星pb，截止8月29日22時(shí)，共售出16474件，合計(jì)收入2，454，626元（成本不清），提前將50萬用于希望小學(xué)的社會(huì)公益項(xiàng)目。一般情況下，站子出的pb是沒有經(jīng)過明星授權(quán)的，同時(shí)也侵犯了明星的肖像權(quán)，但是出于自身發(fā)展考慮，明星一般不會(huì)跟粉絲計(jì)較，因此“飯圈”站子出pb一直是灰色地帶，除舉報(bào)之外，基本不會(huì)有什么糾紛。但是由于“肆月”涉及的金額太大，在互聯(lián)網(wǎng)上的傳播程度較廣，引起了警方官方普法：其出版主體不具有出版資格，且出版程序不合法，因此屬于非法出版的行為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且涉及偷稅漏稅，侵犯肖像權(quán)問題。后期“肆月”停止了該pb的售賣，并進(jìn)行了退款?！八猎隆笔录绊憦V泛，但是飯圈內(nèi)部出pb的情況并沒有也不可能停止，因?yàn)檫@種行為對(duì)各方都有利，且已經(jīng)成為了“飯圈”的一種文化，促進(jìn)了“飯圈”發(fā)展。

天一是某網(wǎng)站耽美小說作者，因非法出版自己內(nèi)容涉及淫穢色情的耽美小說，制作了非法出版物7000冊(cè)，非法收入15萬元（未剔除成本），構(gòu)成非法經(jīng)營罪。二審結(jié)果仍維持了有期徒刑十年零六個(gè)月，并處罰金5萬元的原判。這一結(jié)果引起了各方的討論：首先是與其直接相關(guān)的“耽美圈”，在我國，雖然沒有明確規(guī)定“耽美”題材小說禁止出版，但其實(shí)際內(nèi)容審查極其嚴(yán)格，且書號(hào)很難拿到。因此，雖然天一的主要問題在于其內(nèi)容的淫穢色情而非耽美本身，但仍引發(fā)了群眾對(duì)我國“耽美出版”相關(guān)問題的討論。其次就是法學(xué)界對(duì)于天一個(gè)人定罪量刑的討論，主要是“非法經(jīng)營罪”作為口袋性質(zhì)的罪名是否符合罪刑法定原則以及仍適用20年前的司法解釋量刑是否符合時(shí)代發(fā)展。

（三）爭(zhēng)議問題

1.關(guān)于內(nèi)容性非法出版認(rèn)定的問題，對(duì)于具有文學(xué)性質(zhì)的內(nèi)容違法到底如何認(rèn)定，網(wǎng)絡(luò)小說（特別是耽美小說）內(nèi)容的審查項(xiàng)目是否應(yīng)該公開？《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體若干問題的解釋》中規(guī)定的“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物”到底如何評(píng)判，是否應(yīng)該有具體的標(biāo)準(zhǔn)？

2.關(guān)于非法經(jīng)營罪口袋式罪名是否符合“罪刑法定原則”的問題;

3.關(guān)于20年前的司法解釋的量刑金額標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不適合現(xiàn)在適用的問題;

4.在各種“二次元社交圈”繁榮發(fā)展促進(jìn)三次文化的背景下，小金額的非法出版問題無法完全避免和管控，我們應(yīng)思考法律與文化是否適應(yīng)的問題。

三、完善建議

（一）關(guān)于“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物”應(yīng)給出具體評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。比如文學(xué)性質(zhì)的作品內(nèi)容審查標(biāo)準(zhǔn)的公開，耽美小說出版的要求等。

（二）在司法實(shí)踐中，除了非法出版問題之外的一些其他問題也以“非法經(jīng)營罪”定罪，使非法經(jīng)營罪成為了擾亂市場(chǎng)秩序性質(zhì)犯罪的口袋性罪名，不符合“罪行法定原則”。時(shí)代社會(huì)的發(fā)展要求“非法出版罪”等單獨(dú)罪名的設(shè)立。

（三）1998實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》個(gè)人經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上就符合情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，但時(shí)代在不斷發(fā)展，當(dāng)時(shí)的5萬元與現(xiàn)在的5萬元已經(jīng)有了巨大的差別?，F(xiàn)在仍適用此解釋，使判刑結(jié)果過重，引起了人們的不滿，因此急需立法上的調(diào)整，做出新的符合社會(huì)發(fā)展要求的定罪量刑的金額劃分標(biāo)準(zhǔn)。

（四）“二次元社交圈”促進(jìn)文化繁榮，使程序性的非法出版問題成為了其文化的一部分，而“不告不理”的狀態(tài)也說明了這類問題存在具有一定的文化合理性。出版的程序性要求是否完全符合現(xiàn)在的文化發(fā)展？我們對(duì)內(nèi)容進(jìn)行嚴(yán)格審查的同時(shí)，可以通過具體規(guī)定控制因其他原因產(chǎn)生的非法出版問題，比如可以規(guī)定不同出版數(shù)量的出版資格主體，可以設(shè)立專門的小文化圈的出版具體規(guī)定，實(shí)行管控的同時(shí)，使“灰色”“白色化”，使“非法”“合法化”，適應(yīng)新文化的發(fā)展。

注釋：

[1] 粉絲群體叫“飯”，他們組成的圈子叫“飯圈”“飯團(tuán)”.

[2] 網(wǎng)絡(luò)文學(xué)形成的社交圈子。

[3] 耽美圈：意思之一是在網(wǎng)絡(luò)中發(fā)表表述男性與男性之間的愛情類型文學(xué)，是網(wǎng)文圈中的一類。

[4] 寫真集

[5] 在網(wǎng)絡(luò)文學(xué)圈內(nèi)，由于印刷冊(cè)數(shù)不夠，許多作者無法合法出版作品時(shí)，會(huì)選擇自行印刷出版，這種行為被稱為出“個(gè)人志”或“個(gè)志”。出“個(gè)志”的行為在“耽美圈”尤其普遍。

[6] 明星的粉絲對(duì)后援會(huì)、粉絲論壇等的稱呼。

參考文獻(xiàn)

[1] 胡瀅.單純內(nèi)容違法之非法出版物經(jīng)營行為的刑法定性——以非法經(jīng)營罪法益為視角[J].云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版），2014，03.

[2] 耽美小說“天一案”中的罪與罰[N].新京報(bào)，2019，1，5.

作者簡(jiǎn)介：霍雨思舟（1997.12- ），女，漢族，湖北荊門人，湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院。