摘要：按照傳統(tǒng)幫助犯的構(gòu)成要件理論，中立幫助行為因客觀上的因果性與主觀上的幫助故意而滿足幫助犯的構(gòu)成要件。但是，忽略中立幫助行為“中立性”的特點(diǎn)，容易擴(kuò)大犯罪圈，限制國民的行動自由。因而中立幫助行為可罰性的理論經(jīng)歷了全面處罰說到限制處罰說的發(fā)展過程，于是出現(xiàn)了“主觀限制、客觀限制和折衷限制”三種路徑，旨在限定中立幫助行為的可罰范圍，以抓住幫助犯可罰的實(shí)質(zhì)根據(jù);而在探究中立幫助行為可罰性路徑的過程中，應(yīng)當(dāng)抓住“從是否實(shí)質(zhì)增強(qiáng)法益侵害程度或危險、提供的內(nèi)容是否具有可替代性，以及是否違反一般的行為準(zhǔn)則”三個方面進(jìn)行綜合判斷。

關(guān)鍵詞：中立幫助行為;實(shí)質(zhì)性;可替代性;一般行為準(zhǔn)則

中圖分類號：D914??? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：CN61-1487-（2020）04-0102-03

一、問題的提出

在我們的日常生活中，存在著一類外表中立無害，本意在于謀求某種非犯罪的利益，因客觀上因與正犯行為產(chǎn)生偶然性的聯(lián)系，而具有幫助犯表征的特殊行為。相較一般的幫助行為而言，該類行為對法益侵害行為有幫助效果，外觀上具有“中立性”的特點(diǎn)，因此被稱為“中立幫助行為”。在分工日益精細(xì)化的當(dāng)代社會，中立的幫助行為在日常社會生活中大量反復(fù)存在，每個公民都是潛在的中立幫助行為人。如果將中立幫助行為與普通的幫助行為不加區(qū)分地同等對待，每個公民都需要充當(dāng)警察的角色，行動自由必然受到嚴(yán)重限制，同時也會給經(jīng)濟(jì)市場的運(yùn)轉(zhuǎn)造成極大的阻力。

目前，我國刑法以及司法解釋尚無中立幫助行為的規(guī)定，司法實(shí)踐中的疑難問題主要通過司法解釋將一些中立幫助行為“共犯化”①予以解決。司法解釋的出臺暫時緩解了司法實(shí)踐難題，但沒有解決“中立幫助行為”這一根本性的理論問題，難以靈活應(yīng)對司法實(shí)踐。首先，上述司法解釋將這些中立幫助行為等同于普通的幫助行為，完全忽略了其特有的外觀中立、客觀幫助、主觀模糊的中立性特點(diǎn)。其次，司法機(jī)關(guān)在日常辦案過程中面對的中立幫助行為是形形色色的，司法解釋也只能解決少數(shù)中立幫助行為的定罪問題，尚未明文規(guī)定的中立幫助行為是否可罰仍撲朔迷離。再加上網(wǎng)絡(luò)化的時代背景，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為大量涌現(xiàn)，將會給司法實(shí)踐帶來更加嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。最后，按照罪刑法定原則的明確性要求，應(yīng)當(dāng)盡快明晰中立的幫助行為的邊界，避免將那些從事正當(dāng)民事活動的行為納入犯罪范圍。因此，從理論上探討中立幫助行為的可罰范圍的限定依舊有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

二、中立幫助行為可罰性限定的理論及評析

中立幫助行為可罰性的理論經(jīng)歷了全面處罰說到限制處罰說的發(fā)展過程。全面處罰說是以傳統(tǒng)幫助犯的成立要件為基礎(chǔ)，只要行為人客觀上對他人違法行為起到幫助作用就認(rèn)定為幫助犯。該理論說將預(yù)防犯罪的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到公民個人身上，讓犯罪范圍無限地擴(kuò)大，違背保護(hù)公民自由的基本原則，全面處罰說被逐步摒棄，限制處罰說應(yīng)時而生。目前，限制處罰說已成為刑法學(xué)界的通說，其內(nèi)部主要有三種不同的限制路徑。

（一）主觀限制路徑

主觀限制路徑主要有“確定的故意說”和“促進(jìn)意思說”兩種學(xué)說?！按_定的故意說”認(rèn)為幫助犯的成立以幫助的故意為必要，但由于中立幫助行為的行為人往往具有犯罪之外的正當(dāng)目的，行為人具有不確定的故意是不夠的，只有當(dāng)行為人具有確定的故意時，才能認(rèn)定為幫助犯?！按龠M(jìn)意思說”不僅要求行為人要認(rèn)識到正犯的犯罪計劃或者認(rèn)識到即將發(fā)生的犯罪行為，還要求行為人具有促進(jìn)他人犯罪的意志因素。由于中立幫助行為的行為人通常只是為了日常生活交往或業(yè)務(wù)活動從事相關(guān)行為，并無促進(jìn)正犯者實(shí)現(xiàn)犯罪的意思，通過“促進(jìn)意思說”可將大多數(shù)的中立幫助行為排除在可罰性范圍之外。

主觀限制路徑的兩種學(xué)說均將“不確定的故意”排除在可罰的范圍之外，在理論上對限定中立的幫助行為可罰范圍有重大意義。但是，這種完全拋棄客觀方面僅從主觀方面區(qū)分罪與非罪的做法在理論上和實(shí)務(wù)中均飽受批判。而且，要在司法實(shí)踐中要判斷行為人在行為時的主觀狀態(tài)是相當(dāng)困難的，會導(dǎo)致同樣的行為因行為人主觀的不同而導(dǎo)致截然不同的結(jié)果，心思縝密的人比粗心大意的人更可能受到刑法的處罰，顯然違背公平原則。

（二）客觀限制路徑

客觀限制路徑從中立幫助行為本身出發(fā)，通過嚴(yán)格限定幫助犯客觀構(gòu)成要件來限定可罰范圍?？陀^限制路徑避免了主觀限制路徑的缺陷，徹底拋棄從主觀上限定中立幫助行為可罰范圍的方法，大致上分為以下幾種：

1.社會相當(dāng)性說

社會相當(dāng)性說是由德國學(xué)者威爾澤爾首次提倡的，認(rèn)為歷史形成的通常的社會生活秩序范圍內(nèi)的生活行為或業(yè)務(wù)行為，即使產(chǎn)生了社會與法律所不能容忍的風(fēng)險，發(fā)生了可以歸結(jié)于該行為的構(gòu)成要件結(jié)果，也會因沒有違反社會共同生活的規(guī)則而不具有可罰性。社會相當(dāng)性說具有強(qiáng)烈的行為無價值論的色彩，運(yùn)用社會相當(dāng)性來阻卻行為不法的核心原則是正確的，但也常因判斷標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛模糊，易被恣意解釋而遭受批判。

2.職業(yè)相當(dāng)性說

德國學(xué)者哈塞默在社會相當(dāng)性說的基礎(chǔ)上提出了職業(yè)相當(dāng)性說，該說對前者的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行具體化和精確化加工，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀事實(shí)情況或者職業(yè)群體的類別來判斷某個行為是否具有可罰性?！奥殬I(yè)相當(dāng)性說面臨的最大批判就是將職業(yè)規(guī)范置于刑法規(guī)范之上，賦予職業(yè)群體免于非難的特權(quán)?！盵1]根據(jù)職業(yè)相當(dāng)性說，職業(yè)行為可以作為行為人的出罪事由，在某些情形中會得出不合理的結(jié)論。比如，明知他人入室盜竊的犯罪計劃的五金店職員出售螺絲刀不具有可罰性，而家庭主婦提供螺絲刀的行為卻具有可罰性。而且，該說依舊沒有擺脫標(biāo)準(zhǔn)模糊的缺陷，非職業(yè)群體內(nèi)的中立幫助行為該如何定性依舊未得到解決。

3.假定的替代條件考慮理論

假定的替代條件考慮理論由日本學(xué)者島田聰一郎提出，該理論將有高度現(xiàn)實(shí)化可能性的假定事實(shí)作為判斷依據(jù)，即通過判斷幫助行為在提高正犯行為實(shí)現(xiàn)具體結(jié)果蓋然性上是否具有唯一性來限定處罰的范圍。[2]國內(nèi)學(xué)者黎宏與島田聰一郎的觀點(diǎn)相契合，其也主張“日常行為是否構(gòu)成正犯的幫助犯，應(yīng)當(dāng)通過對比該幫助行為存在和該幫助行為不存在的場合進(jìn)行判斷?！盵3]425也就是說，如果正犯可以從中立幫助行為人以外的地方輕易獲得所需作案工具時，該中立幫助行為的促進(jìn)效果就應(yīng)當(dāng)被否定。該理論中蓋然性標(biāo)準(zhǔn)以及如何選擇替代行為均不明確，同樣有可能導(dǎo)致刑法處罰范圍的擴(kuò)張。

4.客觀歸責(zé)論

德國學(xué)者雅各布斯以客觀歸責(zé)理論為基礎(chǔ)，對中立幫助行為的可罰性進(jìn)行探討。該學(xué)說認(rèn)為只有那些與結(jié)果具有條件關(guān)系的行為制造了不被允許的危險，且制造的危險在符合構(gòu)成要件的結(jié)果中實(shí)現(xiàn)時，才能進(jìn)行結(jié)果歸屬。按照客觀歸責(zé)理論，一般日常的生活行為都應(yīng)因未制造不被允許的危險而不被歸責(zé)。例如，明知他人有入室盜竊的意圖仍出售螺絲刀就是屬于社會意義上的日常物品的提供行為，不能追究其盜竊罪幫助犯的責(zé)任。

（三）折衷限制路徑

折衷說著眼于幫助行為的主觀和客觀對中立幫助行為的可罰性進(jìn)行限定。該學(xué)說的代表學(xué)者是羅克辛，他認(rèn)為只有通過考慮中立幫助行為的目的才能對中立幫助行為的性質(zhì)作出判斷，同時也貫徹著客觀歸責(zé)理論。羅克辛將中立幫助行為分成兩類來討論。第一類是行為人明確知道行為人的犯罪計劃或目的情況。如果行為人明確知道行為人的犯罪計劃或目的，該行為是否具有“犯罪意義上的關(guān)聯(lián)性”是決定中立幫助行為可罰性的關(guān)鍵。某一中立行為本身具有合法性，但該行為實(shí)施的唯一目的是使他人的犯罪行為變得可能或更加容易，這種行為就因具有“犯罪意義上的關(guān)聯(lián)性”而具有可罰性。存在一種例外，就是幫助者實(shí)施的行為對實(shí)行人來說本身是有正當(dāng)意義和價值的，比如知道某工廠違反環(huán)境刑法仍為向其提供原材料的行為不具有可罰性，該行為本身對工廠的工業(yè)生產(chǎn)來說是有意義的，所以不具有犯罪意義上的某種關(guān)聯(lián)從而不具有可罰性。第二類是行為人僅估計到犯罪計劃或目的。羅克辛認(rèn)為這類中立幫助行為，應(yīng)當(dāng)通過客觀歸責(zé)理論中的信賴原則將其排除在犯罪之外，在日常的生活中，我們都應(yīng)合理信賴他人不會實(shí)施犯罪行為，除非行為人的“可疑的表現(xiàn)”足以看出其具有“實(shí)施構(gòu)成要件的行為傾向”。羅克辛雖強(qiáng)調(diào)其解決方案是基于客觀歸責(zé)的立場，但是“犯罪的意思關(guān)聯(lián)”以及“信賴原則”的適用實(shí)際脫離了以客觀歸責(zé)論的軌道，起決定性作用的實(shí)際上是幫助行為人對正犯犯罪決意的認(rèn)識。

三、限制中立幫助行為可罰性路徑探究

在中立幫助行為已經(jīng)滿足幫助犯“為正犯者提供便利條件”形式要件的前提下，限定中立幫助行為的處罰范圍就只能從幫助犯應(yīng)受處罰性的實(shí)質(zhì)要件出發(fā)?？紤]幫助犯應(yīng)受處罰的實(shí)質(zhì)要件，不應(yīng)脫離正犯的實(shí)行行為。中立的幫助行為與正犯行為、犯罪結(jié)果之間因果關(guān)系的存否以及因果關(guān)系的大小是限定中立幫助行為的可罰范圍的關(guān)鍵。我們所討論的外表無害的中立幫助行為，正是由于被正犯利用實(shí)現(xiàn)了危害結(jié)果，從而與危害結(jié)果存在因果關(guān)系。那么就以因果關(guān)系為基點(diǎn)，對幫助行為與正犯的實(shí)行行為之間的因果性進(jìn)行一定程度的限制，就能對不可罰的中立幫助行為與可罰的幫助犯進(jìn)行區(qū)分。

（一）是否實(shí)質(zhì)增強(qiáng)法益侵害程度或危險

眾所周知，刑罰不可能處罰所有與犯罪結(jié)果之間存在因果關(guān)系的行為。也就是說，并非所有具有法益侵害危險性的參與行為值得被刑法科處。正如實(shí)行行為必須具有侵害法益的具體緊迫的危險一樣，只有危險性和因果性都達(dá)到了值得作為幫助犯予以處罰的危險程度的中立的幫助行為，才可能被刑法評價為幫助犯。[4]幫助犯的處罰的依據(jù)，不僅因?yàn)楣卜感袨樽陨淼囊?guī)范違反性及對法益的抽象危險性，更是因?yàn)閹椭袨榇龠M(jìn)了正犯的實(shí)行行為甚至由此導(dǎo)致法益的現(xiàn)實(shí)侵害。所以，幫助犯可罰的實(shí)質(zhì)是實(shí)質(zhì)增強(qiáng)法益侵害的程度或危險。

只有中立幫助行為的加入極大地促進(jìn)了正犯者的行為，使后者的實(shí)行過程明顯方便，實(shí)質(zhì)增強(qiáng)了法益侵害的程度與危險，才有幫助犯成立的可能性。所以，日常生活中像是提供飲食、提供住宿、提供運(yùn)輸服務(wù)等生活行為應(yīng)當(dāng)首先被排除在可罰性范圍之外。該類行為即使客觀上為犯罪的實(shí)施創(chuàng)造了某種便利，但這種便利并不能對正犯的實(shí)行行為起到實(shí)質(zhì)性的促進(jìn)作用，更談不上使法益陷入更加緊迫侵害的危險當(dāng)中。比如，在為尋釁滋事的丈夫提供一日三餐，明知客人即將進(jìn)行盜竊仍然為其提供飯菜的案例中則應(yīng)否定其與實(shí)行行為的因果關(guān)系，因而不具有可罰性。

（二）行為提供的內(nèi)容是否具有可替代性

在判斷中立幫助行為是否是犯罪的幫助行為時，中立幫助行為所提供幫助內(nèi)容（商品或服務(wù)）的稀缺程度是重要的參考標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)充分考慮該幫助內(nèi)容（商品或服務(wù)）在特定時空范圍下可替代性的高低。中立幫助行為所提供商品或服務(wù)的替代率越高，那么該提供行為成立犯罪的可能性就越低;反之亦然。只有足夠稀缺的幫助行為才能實(shí)質(zhì)增加正犯侵害法益結(jié)果的危險或者強(qiáng)度，導(dǎo)致構(gòu)成要件結(jié)果的重大變更。一般的中立幫助行為都是出于偶然被正犯利用，在分工精細(xì)化的現(xiàn)代社會中，中立幫助行為往往有著較高的可替代性。

在考慮幫助行為提供的幫助內(nèi)容可替代程度時，即是否具有稀缺性，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，充分參照該日常生活行為實(shí)施時特定的時空范圍。根據(jù)當(dāng)時的具體情境，不僅“正犯者的實(shí)行行為已經(jīng)具有侵害法益的緊迫性”，而且“中立幫助行為有導(dǎo)致正犯者實(shí)行行為發(fā)生的高度可能”，那么原本表面中立的日常行為就會因?qū)嵸|(zhì)增加了法益侵害的風(fēng)險與犯罪結(jié)果具有刑法上的因果關(guān)系。例如，販賣菜刀的商販在看到距其不遠(yuǎn)的聚眾斗毆后，仍然向斗毆方出售菜刀等利器，造成聚眾斗毆的暴力程度升級，多人在此過程中死亡。在上述特定的時空范圍內(nèi)，由于小販所售的菜刀等利器可替代性急劇下降，具有高度的稀缺性，使得小販的出售行為與聚眾斗毆中的傷害行為緊密相連，原本日常的經(jīng)營行為也因此急劇喪失“中立性”，具有刑罰可罰性。同理，司機(jī)將要去某地實(shí)施殺人行為的顧客運(yùn)送至目的地的行為，如果所往目的地非常偏僻或者只有該司機(jī)一人知道到達(dá)路線的，此時司機(jī)的運(yùn)輸行為可替代性極低，就成了“稀缺品”，應(yīng)當(dāng)肯定其因果性。

（三）是否違背一般的行為準(zhǔn)則

僅以中立幫助行為導(dǎo)致正犯行為實(shí)施的風(fēng)險升高作為認(rèn)定幫助犯的條件并不充分，還要對該風(fēng)險的性質(zhì)做進(jìn)一步的判斷，即這種風(fēng)險升高是否違反相關(guān)的行為準(zhǔn)則。法秩序內(nèi)部應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性和一致性，不可能同時對某一特定行為做出既合法又違法的法律評價，一般來說，行為人根據(jù)一般的行為準(zhǔn)則行事，即使實(shí)質(zhì)增加了法益侵害的程度與風(fēng)險，也是法所容許的，應(yīng)當(dāng)否定該行為的刑事違法性。

在存在職業(yè)注意規(guī)范的領(lǐng)域，一般行為準(zhǔn)則指的就是那些合法的或者得到相關(guān)政府部門明示或默示認(rèn)可的職業(yè)規(guī)則，包括行業(yè)自律條例、行業(yè)習(xí)慣或慣例等。[5]如果行為人在嚴(yán)格按照上述規(guī)則進(jìn)行提供商品或服務(wù)的業(yè)務(wù)活動，就應(yīng)當(dāng)將其從犯罪的幫助行為中排除。比如說，加油站的工作人員為滿嘴酒氣的顧客加油并會不構(gòu)成危險駕駛罪的幫助犯，除非有相關(guān)的條例或習(xí)慣說明加油站的工作人員有審查顧客是否醉酒的義務(wù)。又如，銀行的業(yè)務(wù)員按照規(guī)定流程向明知即將實(shí)施犯罪的儲戶交付存款不構(gòu)成幫助犯，除非有相關(guān)條例或習(xí)慣要求業(yè)務(wù)員有審查儲戶資金用途的義務(wù)。在缺乏職業(yè)注意規(guī)范規(guī)制的領(lǐng)域中，則可以根據(jù)社會慣常行為規(guī)則進(jìn)行判斷。社會慣常行為規(guī)則包括但不限于民事法律規(guī)范和行政法律規(guī)范。比如，行為人（債務(wù)人）到期返還借款的行為，即便行為人知道債權(quán)人要將其返還的借款用于刑事犯罪，也不能將結(jié)果歸責(zé)于行為人，該行為是積極履行民事義務(wù)的行為，是民法中誠實(shí)信用原則的要求，不履行該義務(wù)還將面臨被追究違約責(zé)任的風(fēng)險。所以，行為人正常履行民事義務(wù)的行為，應(yīng)當(dāng)否定其刑事違法性。

當(dāng)然，要將結(jié)果歸屬中立幫助行為人，不僅要求行為人違反了上述職業(yè)規(guī)范和社會慣常行為規(guī)范，還要求結(jié)果在注意規(guī)范的保護(hù)目的范圍內(nèi)。換句話說，即違反相關(guān)規(guī)范也不一定可以進(jìn)行歸責(zé)。以出租車運(yùn)送殺人犯的案件為例，如果該司機(jī)是沒有出租車運(yùn)營資質(zhì)的司機(jī)，其駕駛私家車從事出租汽車運(yùn)營屬于違反行政法規(guī)的行為。顯然，由于該行政法規(guī)的目的并不在于防止汽車運(yùn)營行為被用于犯罪，而是為了規(guī)范出租汽車運(yùn)營市場，在此情形下，也不可將結(jié)果歸屬于行為人。

注 釋：

①如2002年最高人民法院、最高人民檢察院與海關(guān)總署聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第15條規(guī)定：對明知他人從事走私活動而同意為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、海關(guān)單證、提供運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的，屬于“與走私犯同謀”構(gòu)成走私罪的共犯。

2005年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：明知他人實(shí)施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。

2010年1月14日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第七條規(guī)定：明知他人實(shí)施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，以共同犯罪論處。

參考文獻(xiàn)：

[1]郭瑋.中立的幫助行為司法犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)探討[J].西部法學(xué)評論，2018（1）.

[2]姚萬勤.中立的幫助行為與客觀歸責(zé)理論[J].法學(xué)家，2017（6）.

[3]黎宏.刑法學(xué)總論[M].北京：法律出版社，2016.

[4]陳洪兵.環(huán)境犯罪主體處罰范圍的厘定——以中立幫助行為理論為視角[J].湖南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2017（6）.

[5]張偉.中立幫助行為探微[J].中國刑事法雜志，2010（5）.

作者簡介：范軼琳（1995—），女，漢族，湖南邵陽人，單位為武漢大學(xué)法學(xué)院，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

（責(zé)任編輯：董惠安）