趙嫻 賴方良

摘 要：食品召回制度在解決食品安全方面起到了不可替代的作用，但是至今仍存在一些問題，尤其是監(jiān)管部門在日常工作中仍存在較多困難。本文在對(duì)選取的127份涉及食品召回的行政審結(jié)案件進(jìn)行實(shí)證分析，了解和深入探尋食品安全監(jiān)督管理部門在食品召回工作中存在的疑難糾紛和問題。

關(guān)鍵詞：食品；監(jiān)管部門；改革

2007年8月31日公布的《食品召回管理規(guī)定》首次確立了我國的食品召回制度。2015年10月1日開始施行的《中華人民共和國食品安全法》第六十三條將食品召回制度上升至法律層面，隨之頒布的《食品召回管理辦法》則是在實(shí)施層面上對(duì)食品召回制度進(jìn)行了細(xì)化。

1 食品召回行政訴訟案件的實(shí)證分析

1.1 食品召回行政訴訟案件在近三年內(nèi)激增

2015年《食品安全法》頒布后，涉及食品召回的案件激增。檢索“食品召回”搜索得出692件案件，其中民事案件550件，占79%，行政案件127件，占18%，刑事案件14件，占2.9%，國家賠償案件1件，占0.1%。從圖1可以看出，不論何種類型的食品召回案件均是從2016年起開始集中式增長，其原因在于食品召回制度的日趨完善，涉及該制度的案件也逐漸增多。雖然目前案件總量并非很多，但是可以預(yù)見隨著國家及公民對(duì)食品安全的重視以及相關(guān)制度的建立健全，未來食品召回的相關(guān)實(shí)務(wù)糾紛會(huì)越來越多。

1.2 食品安全監(jiān)督管理部門的執(zhí)法水平較高

從圖2可以看出，127份行政裁判文書中一審案件67件，占52.76%，其中原告（行政相對(duì)人對(duì)行政部門的處罰或者處理結(jié)果不服隨之成訟）訴請(qǐng)被全部或部分支持的比例僅占16.42%。這說明食品安全監(jiān)督管理部門的執(zhí)法水平較高，在行政監(jiān)管過程中行政機(jī)關(guān)證據(jù)收集充分，執(zhí)法程序正當(dāng)，勝訴率較高。

127份行政裁判文書中自然人作為原告的案件有57件，占44.88%，而食品生產(chǎn)與加工企業(yè)作為原告的案件占55.12%。但是這57件自然人作為主體的案件中，54件案件的主體為職業(yè)打假人。造成這一現(xiàn)象的原因在于其他消費(fèi)領(lǐng)域中職業(yè)打假人的消費(fèi)者地位不被承認(rèn)，該群體利用《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》在食藥領(lǐng)域的例外規(guī)定，在食藥監(jiān)領(lǐng)域和價(jià)格領(lǐng)域以行政投訴、舉報(bào)進(jìn)而要求獎(jiǎng)勵(lì)與民事訴訟賠償相結(jié)合的手段獲得利益，對(duì)行政機(jī)關(guān)的不作為進(jìn)行訴訟等成為職業(yè)打假人常用的索賠手段。

由于職業(yè)打假人在打假領(lǐng)域有豐富的經(jīng)驗(yàn)，其通常為團(tuán)隊(duì)化運(yùn)作，熟悉食品領(lǐng)域的法律法規(guī)、相關(guān)文件及各類標(biāo)準(zhǔn)，投訴策略多樣化，且調(diào)查取證能力較強(qiáng)，甚至部分長期與公證處合作，做全程的證據(jù)保全，這對(duì)食品安全監(jiān)督管理部門的日常行政監(jiān)管工作提出了更高的要求，相關(guān)部門應(yīng)秉持“不排斥、不遷就”的原則，妥善處理其投訴舉報(bào)的內(nèi)容，執(zhí)法人員不能“不作為”，也不能“亂作為”，斟酌處理，嚴(yán)把程序和實(shí)體關(guān)。

2 食品召回行政監(jiān)管工作中的疑難案件分析

2.1 食品召回工作中食品范圍界定不清

食品召回制度的適用對(duì)象為食品，但是食品在市場(chǎng)交易中會(huì)呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)，其是產(chǎn)品也是食品，可能是農(nóng)業(yè)的初級(jí)產(chǎn)品（食用農(nóng)產(chǎn)品），也可能是中藥材，食品的范圍界定存在較大爭(zhēng)議，也造成同一產(chǎn)品同時(shí)適用《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》《中華人民共和國食品安全法》和《中華人民共和國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》，出現(xiàn)法律的競(jìng)合現(xiàn)象。

2.1.1 產(chǎn)品與食品范圍重疊部分的法律競(jìng)合問題

產(chǎn)品是一個(gè)廣義的概念，其在“供人食用或者飲用的成品”方面與食品的范圍有重疊，但是并不是所有經(jīng)過加工、制作和用于銷售的產(chǎn)品都由產(chǎn)品質(zhì)量法調(diào)整，人大法工委已厘清了產(chǎn)品和食品法律的適用問題，其在產(chǎn)品質(zhì)量法釋義中明確規(guī)定，產(chǎn)品的兩個(gè)特點(diǎn)：①經(jīng)過加工制作，也就是將原材料、半成品經(jīng)過加工、制作，改變形狀、性質(zhì)、狀態(tài)才能成為產(chǎn)品，而未經(jīng)加工的農(nóng)產(chǎn)品、狩獵品等不在其列；②用于出售，也就是進(jìn)入市場(chǎng)用于交換的商品，不用于銷售僅是自己為自己加工制作所用的物品不在其列。人大法工委明確規(guī)定只要“另有法律規(guī)定的由有關(guān)法律進(jìn)行調(diào)整，主要有：食品質(zhì)量由食品安全法進(jìn)行調(diào)整，藥品質(zhì)量由藥品管理法進(jìn)行調(diào)整，建筑質(zhì)量由建筑法進(jìn)行調(diào)整，此外還有一些法律涉及特定產(chǎn)品的質(zhì)量，則按有關(guān)法律的規(guī)定辦理”，剩余的部分才歸產(chǎn)品質(zhì)量法調(diào)整，這意味著《食品安全法》作為特別法而應(yīng)優(yōu)先適用。

2.1.2 食用農(nóng)產(chǎn)品概念的界定不統(tǒng)一

2.1.2.1 存在的問題

首先，由于食品和食用農(nóng)產(chǎn)品范圍的交叉，造成了我國食品安全多頭管理的現(xiàn)象，該現(xiàn)象也導(dǎo)致了不同部門對(duì)食用農(nóng)產(chǎn)品概念的界定不一致，甚至出現(xiàn)矛盾，導(dǎo)致職能部門執(zhí)法困難。如《食用農(nóng)產(chǎn)品市場(chǎng)銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》將食用農(nóng)產(chǎn)品定義為在農(nóng)業(yè)活動(dòng)中獲得的供人食用的產(chǎn)品或者雖經(jīng)加工但未改變其基本自然性狀和化學(xué)性質(zhì)的產(chǎn)品。《食用農(nóng)產(chǎn)品市場(chǎng)銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》第五十七條明確指出：食用農(nóng)產(chǎn)品指在農(nóng)業(yè)活動(dòng)中獲得的供人食用的植物、動(dòng)物、微生物及其產(chǎn)品。農(nóng)業(yè)活動(dòng)指?jìng)鹘y(tǒng)的種植、養(yǎng)殖、采摘以及捕撈等農(nóng)業(yè)活動(dòng)，以及設(shè)施農(nóng)業(yè)、生物工程等現(xiàn)代農(nóng)業(yè)活動(dòng)。植物、動(dòng)物、微生物及其產(chǎn)品，指在農(nóng)業(yè)活動(dòng)中直接獲得的以及經(jīng)過分揀、去皮、剝殼、干燥、粉碎、清洗、切割、冷凍、打蠟、分級(jí)和包裝等加工，但未改變其基本自然性狀和化學(xué)性質(zhì)的產(chǎn)品?！渡虅?wù)部、財(cái)政部、國家稅務(wù)總局 關(guān)于開展農(nóng)產(chǎn)品連鎖經(jīng)營試點(diǎn)的通知》中又規(guī)定了食用農(nóng)產(chǎn)品是指可供食用的各種植物、畜牧、漁業(yè)產(chǎn)品及其初級(jí)加工產(chǎn)品。這兩個(gè)文件認(rèn)為判斷某一食品是食用農(nóng)產(chǎn)品還是食品應(yīng)當(dāng)以是否經(jīng)過加工，加工的方式是簡單的初加工還是精加工為標(biāo)準(zhǔn)。按照該評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，大米、茶葉等產(chǎn)品應(yīng)屬于食用農(nóng)產(chǎn)品。但是，《國家食品藥品監(jiān)督管理總局關(guān)于公布食品生產(chǎn)許可分類目錄的公告》（2016年第23號(hào)）又將大米、茶葉等食用農(nóng)產(chǎn)品列為食品?！渡虅?wù)部、財(cái)政部、國家稅務(wù)總局 關(guān)于開展農(nóng)產(chǎn)品連鎖經(jīng)營試點(diǎn)的通知》又規(guī)定部分茶屬于食用農(nóng)產(chǎn)品，部分不屬于，具體規(guī)定為“茶葉是指從茶樹上采摘下來的鮮葉和嫩芽（即茶青），以及經(jīng)吹干、揉拌、發(fā)酵、烘干等工序初制的茶，包括各種毛茶（如紅毛茶、綠毛茶、烏龍毛茶、白毛茶與黑毛茶等），精制茶、邊銷茶及摻兌各種藥物的茶和茶飲料，不屬于食用農(nóng)產(chǎn)品范圍?！笔聦?shí)上，初級(jí)加工和精加工間并沒有清晰的界限，檢驗(yàn)中心也無法出具“未經(jīng)精加工”的鑒定或檢驗(yàn)結(jié)論，例如相同的茶葉，因?yàn)椴煌募庸すに?，甚至加工工人的技術(shù)水平高低不同，會(huì)得出不同的結(jié)論，概念的不清晰勢(shì)必會(huì)加重行政機(jī)關(guān)舉證方面的困難。

不同部門可能對(duì)同一產(chǎn)品的認(rèn)定不同，比如，對(duì)于制發(fā)豆芽是種植農(nóng)產(chǎn)品的過程還是食品的生產(chǎn)過程存在不同觀點(diǎn)，原衛(wèi)生部的文件認(rèn)為制發(fā)豆芽屬于種植過程，不屬于食品生產(chǎn)活動(dòng)，應(yīng)由農(nóng)業(yè)部門負(fù)責(zé)，但是農(nóng)業(yè)部門卻認(rèn)為豆芽屬于豆制品，其制發(fā)過程不同于一般的農(nóng)作物種植活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)適用《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定。

其次，由于生產(chǎn)、經(jīng)營食品需取得食品生產(chǎn)許可、食品經(jīng)營許可、營業(yè)執(zhí)照，但是食用農(nóng)產(chǎn)品的市場(chǎng)準(zhǔn)入要求比較低，并且對(duì)食用農(nóng)產(chǎn)品的質(zhì)量監(jiān)管也要比食品寬松，如《關(guān)于食用農(nóng)產(chǎn)品市場(chǎng)銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理有關(guān)問題的通知》中規(guī)定：由于食用農(nóng)產(chǎn)品所特有的自然屬性，使其具有不同于其他食品的特點(diǎn)，消費(fèi)者在購買時(shí)應(yīng)對(duì)產(chǎn)品外觀進(jìn)行基本辨識(shí)，購買后經(jīng)挑揀、清洗或加熱等再加工處理后方可食用。因此，通過挑揀、清洗等方式，能夠有效剔除不可食用部分，保證食用安全的食用農(nóng)產(chǎn)品，像果蔬類產(chǎn)品帶泥、帶沙、帶蟲、部分枯敗等和水產(chǎn)品帶水、帶泥、帶沙等，均不屬于腐敗變質(zhì)、霉變生蟲、污穢不潔、混有異物、摻假摻雜或者感官性狀異常等。這就會(huì)造成食品生產(chǎn)或經(jīng)營者利用分類與定義不清晰來規(guī)避監(jiān)管。但是另一方面，農(nóng)民如果進(jìn)入市場(chǎng)零星交易大米和茶葉，則會(huì)導(dǎo)致因無證生產(chǎn)經(jīng)營，無食品生產(chǎn)許可，未達(dá)到食品安全標(biāo)準(zhǔn)或食品標(biāo)簽、標(biāo)識(shí)未達(dá)到相關(guān)要求而遭到處罰，分類的不清晰可能會(huì)加重農(nóng)民出售零星農(nóng)產(chǎn)品時(shí)的責(zé)任。

2.1.2.2 爭(zhēng)議的解決

首先，作者認(rèn)為食品監(jiān)督管理部門應(yīng)進(jìn)一步統(tǒng)一明確食用農(nóng)產(chǎn)品的范圍，不應(yīng)當(dāng)以“加工”這一單一標(biāo)準(zhǔn)來界定食用農(nóng)產(chǎn)品的范圍，如海南省出臺(tái)了《關(guān)于規(guī)范食用農(nóng)產(chǎn)品銷售監(jiān)管的指導(dǎo)意見》，不僅歸納總結(jié)了食用農(nóng)產(chǎn)品的詳細(xì)定義和分類，還列出了不屬于食用農(nóng)產(chǎn)品的負(fù)面清單，對(duì)明確食用農(nóng)產(chǎn)品的概念和減少行政執(zhí)法爭(zhēng)議均具有積極意義。

其次，食品的監(jiān)管不應(yīng)當(dāng)簡單得以對(duì)象進(jìn)行區(qū)分，因?yàn)槭称返姆N類繁多，通過概括、列舉或是綜合的方式很難清晰區(qū)分相關(guān)概念。作者認(rèn)為食品監(jiān)管應(yīng)當(dāng)按照環(huán)節(jié)進(jìn)行，如福建省規(guī)定應(yīng)對(duì)豆芽進(jìn)行分環(huán)節(jié)監(jiān)管，農(nóng)業(yè)部門負(fù)責(zé)生產(chǎn)環(huán)節(jié)，食藥監(jiān)部門負(fù)責(zé)流通環(huán)節(jié)，供食用的源于農(nóng)業(yè)的初級(jí)產(chǎn)品（以下稱食用農(nóng)產(chǎn)品）的質(zhì)量安全管理，遵守《中華人民共和國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》的規(guī)定。

最后，應(yīng)當(dāng)區(qū)分小規(guī)模食品生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)以及農(nóng)民零星出售少量產(chǎn)品的情形，上述行為與大規(guī)模食品生產(chǎn)與經(jīng)營活動(dòng)在行為目的以及對(duì)食品安全的影響程度上存在顯著差異，但是其零散、機(jī)動(dòng)以及條件相較簡陋等特點(diǎn)，又成為食品安全管理活動(dòng)中的難點(diǎn)，建議針對(duì)上述行為專門立法，有針對(duì)性的加以管理并適當(dāng)放寬相關(guān)資質(zhì)要求。

2.1.3 中藥材的管理體系和分類方式混亂

中藥材有藥用、食用、獸藥用等多種用途，中藥產(chǎn)業(yè)鏈包括種植養(yǎng)殖、流通貯存、加工炮制、處方使用或食用等，涉及農(nóng)林、藥監(jiān)、市場(chǎng)監(jiān)督和中醫(yī)藥等多個(gè)部門，相關(guān)法律、法規(guī)及文件體系龐雜且分布凌亂[1]。

2.1.3.1 食品和中藥材的界限模糊

按照食品原料的管理方式可以將食品分為普通食品、新資源食品和保健食品3類。根據(jù)《食品安全法》第三十八條規(guī)定，“生產(chǎn)經(jīng)營的食品中不得添加藥品，但是可以添加按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)。按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)目錄由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門同國務(wù)院食品安全監(jiān)督管理部門制定、公布”，即生產(chǎn)經(jīng)營的食品中不得添加藥品，藥食同源的例外。但是《中華人民共和國藥典》中列明的大量中藥材與食品原料有大量重疊，中藥材可以呈現(xiàn)出上述食品原料分類形式中的任何一種。

如何區(qū)分中藥材與食品原料在實(shí)務(wù)中存在大量爭(zhēng)議，如《可用于保健食品的物品名單》中列出了木香，王守義十三香中使用了該調(diào)味品，所以被訴在食品中添加違禁中藥并要求其召回全部產(chǎn)品。對(duì)于中藥材與食品范圍重疊且管理體系混亂的問題，作者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)厘清中藥材判斷的順序，做好法律法規(guī)及相關(guān)文件適用方面的銜接。中藥材若違反《食品安全法》第三十八條的規(guī)定則會(huì)被認(rèn)定為違規(guī)添加，按照《食品安全法》第一百二十四條“生產(chǎn)食品相關(guān)產(chǎn)品新品種，未通過安全性評(píng)估或者生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品相關(guān)產(chǎn)品”進(jìn)行處罰，并應(yīng)召回食品。

2.1.3.2 爭(zhēng)議的解決

判斷中藥材是否屬于違規(guī)添加，應(yīng)當(dāng)遵循下列判斷順序和方法。

首先，應(yīng)當(dāng)判斷該食品原料是否屬于《中華人民共和國藥典》收載品種的范圍。如果不屬于，則不能判斷其為中藥材?！妒乘幙偩洲k公廳關(guān)于非藥品經(jīng)營單位銷售中藥材有關(guān)問題的復(fù)函》認(rèn)為，判斷中藥材是否屬于藥品管理，關(guān)鍵在于界定其用途。

如果屬于《藥典》名錄范圍內(nèi)的中藥材，因食品中允許添加藥食同源（食品又是藥品的物品）的中藥材，應(yīng)當(dāng)判斷該中藥材是否屬于藥食同源的范疇。

若中藥材不屬于藥食同源的，則應(yīng)進(jìn)一步判斷中藥材是否屬于保健食品。原衛(wèi)生部于2002年發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范保健食品原料管理的通知》中規(guī)定了分類管理模式，即第一類即是食品又是藥品的物品，第二類可用于保健食品的物品，第三類是保健食品禁用物品，上述3類物品均適用名錄制度（原衛(wèi)生部公布的有配套的《既是食品又是藥品的物品名單》《可用于保健食品的物品名單》《保健食品禁用物品名單》《可用于食品的菌種名單》等名錄）。根據(jù)《食品安全法》第七十五條規(guī)定，保健食品原料目錄應(yīng)當(dāng)包括原料名稱、用量及其對(duì)應(yīng)的功效；列入保健食品原料目錄的原料只能用于保健食品的生產(chǎn)，不得用于其他食品的生產(chǎn)，即被列入保健食品原料則不能再用于普通食品。添加第三類禁用物品通常會(huì)被行政部門認(rèn)定為在食品中添加藥品的行為，違反了《食品安全法》第三十八條之規(guī)定。

最后，《藥典》名錄范圍內(nèi)剩余的中藥材如想要成為普通食品原材料，需按照《新食品原料安全性審查規(guī)程》申報(bào)新資源食品原料?！缎率称吩习踩詫彶橐?guī)程》第二條規(guī)定：“新食品原料是指在我國無傳統(tǒng)食用習(xí)慣的以下物品：①動(dòng)物、植物和微生物；②從動(dòng)物、植物和微生物中分離的成分；③原有結(jié)構(gòu)發(fā)生改變的食品成分；④其他新研制的食品原料”。根據(jù)上述規(guī)定，新食品原料是指在我國無傳統(tǒng)食用習(xí)慣的物品，需按《審查規(guī)程》對(duì)其安全性等資料進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)后方可使用。

2.2 不安全食品的判斷標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)害性還是形式要件

《食品召回辦法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，不安全食品的停止生產(chǎn)經(jīng)營、召回和處置及其監(jiān)督管理，適用本辦法。不安全食品是指食品安全法律法規(guī)規(guī)定禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品以及有其他證據(jù)證明可能危害人體健康的食品?！薄妒称氛倩剞k法》召回的對(duì)象為不安全食品，其包括《食品安全法》第三十四條規(guī)定的十二類禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑和食品相關(guān)產(chǎn)品，以及有證據(jù)證明的其他可能危害人體健康的食品。但是，《食品安全法》第六十三條規(guī)定：“國家建立食品召回制度。食品生產(chǎn)者發(fā)現(xiàn)其生產(chǎn)的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)或者有證據(jù)證明可能危害人體健康的，應(yīng)當(dāng)立即停止生產(chǎn)，召回已經(jīng)上市銷售的食品，通知相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者和消費(fèi)者，并記錄召回和通知情況”，即召回對(duì)象為不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)或者有證據(jù)證明可能危害人體健康的食品。

2.2.1 召回制度中對(duì)召回對(duì)象規(guī)定的矛盾點(diǎn)分析

首先，《食品召回辦法》中規(guī)定“可能”危害人體健康的食品召回即可，但是《食品安全法》則附加有“有證據(jù)證明”的條件。從證據(jù)規(guī)則方面分析，《食品安全法》的規(guī)定以“實(shí)害性”為標(biāo)準(zhǔn)，需提供證據(jù)證明產(chǎn)品存在有毒、有害成分，或?qū)?huì)對(duì)食用人的身體健康造成危害才能夠強(qiáng)制召回，但上述的產(chǎn)品危害性需要通過昂貴的鑒定予以證明，而對(duì)身體的危害性更是通過鑒定或者其他手段可能都難以認(rèn)定的情形。這加重了行政機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任和標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在行政案件中因證明食品不安全的證據(jù)材料不充分而敗訴。

其次，《食品召回辦法》規(guī)定食品召回制度適用的另一情形為《食品安全法》規(guī)定的禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品，而《食品安全法》規(guī)定不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品適用食品召回制度。兩者規(guī)定不一致引發(fā)的爭(zhēng)議較多，以標(biāo)簽瑕疵為例，部分人認(rèn)為食品標(biāo)簽瑕疵屬于不安全食品，理由是按照《食品安全法》的規(guī)定，食品安全是指食品無毒、無害，符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害，除此之外，《食品安全法》還要求食品符合“食品安全標(biāo)準(zhǔn)”，即包括衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)、營養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)、標(biāo)簽標(biāo)準(zhǔn)等多個(gè)方面的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，而標(biāo)簽標(biāo)準(zhǔn)顯然也屬于強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，如《預(yù)包裝食品標(biāo)簽通則》GB 7718-2011、《預(yù)包裝特殊膳食用食品標(biāo)簽》GB 13432-2013、《預(yù)包裝食品營養(yǎng)標(biāo)簽通則》GB 28050-2011等。然而另一部分人則認(rèn)為食品不安全應(yīng)當(dāng)局限于食品本身，標(biāo)簽瑕疵并不意味著食品有毒有害，按照《食品召回辦法》的規(guī)定，不具有主觀惡性且未影響消費(fèi)者知情權(quán)和選擇權(quán)的標(biāo)簽瑕疵不應(yīng)屬于禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品，即客觀上不會(huì)危害人體健康，所以不應(yīng)認(rèn)定為不安全食品。

2.2.2 爭(zhēng)議的解決

首先，筆者認(rèn)為《食品安全法》“有證據(jù)證明”的規(guī)定加重了消費(fèi)者的證明責(zé)任。交易過程中消費(fèi)者屬于弱勢(shì)方，由消費(fèi)者舉證證明食品生產(chǎn)者或經(jīng)營者存在危害食品安全的行為顯然非常困難，從舉證責(zé)任分配的公平性角度分析，由食品的生產(chǎn)者與經(jīng)營者承擔(dān)證明責(zé)任更為合理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第六條規(guī)定，食品的生產(chǎn)者與銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)食品符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)舉證責(zé)任，則《食品安全法》對(duì)食品召回對(duì)象的規(guī)定不合理。

其次，《食品安全法》“有證據(jù)證明”的規(guī)定不符合事前預(yù)防的立法目的?！坝凶C據(jù)證明”顯然說明對(duì)人身的危險(xiǎn)已經(jīng)正在發(fā)生了，但是食品主動(dòng)召回以事前預(yù)防食品風(fēng)險(xiǎn)的制度顯然不易以實(shí)害性為前提，《食品安全法》規(guī)定的懲罰性賠償也不宜以食品造成消費(fèi)者實(shí)際人身損害為前提。

最后，食品安全標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)區(qū)分適用，《食品安全法》規(guī)定食品不安全或者食品召回的前提是以不符合國家標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，但是食品種類繁多，仍有很多食品至今無國家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)或者只有國家推薦性生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，那么大量的食品召回工作將無處理依據(jù)。并且，食品安全標(biāo)準(zhǔn)不限于食品中各類成分的安全指標(biāo)，還包括對(duì)衛(wèi)生、營養(yǎng)等食品安全有關(guān)的標(biāo)簽、標(biāo)志、說明物的要求，其中相當(dāng)部分的內(nèi)容與食品本身的安全性無直接關(guān)系，而是對(duì)食品信息正確表達(dá)的規(guī)范。作者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將食品安全標(biāo)準(zhǔn)分為影響食品安全與不影響食品安全兩類，若沒有證據(jù)證明食品食用后存在對(duì)人體造成健康損害的風(fēng)險(xiǎn)，僅是狹義的標(biāo)簽瑕疵不應(yīng)判定為食品不安全。如《最高人民法院公報(bào)》2018年第9期程浩訴南京歐尚超市有限公司江寧店等產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者責(zé)任案的裁判要旨就分析：食品標(biāo)簽欠缺成分含量標(biāo)注的可認(rèn)定為標(biāo)簽瑕疵食品，但標(biāo)簽瑕疵食品不等于不安全食品。消費(fèi)者以食品標(biāo)簽存在瑕疵為由，依據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第一百四十八條第二款規(guī)定索賠10倍價(jià)款或3倍損失賠償?shù)?，?yīng)該由消費(fèi)者繼續(xù)就標(biāo)簽瑕疵食品存在其他不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的情形或該標(biāo)簽瑕疵對(duì)食品安全造成影響或?qū)οM(fèi)者造成誤導(dǎo)進(jìn)行舉證證明。

綜上，相較而言《食品召回辦法》對(duì)食品召回制度的適用對(duì)象規(guī)定更為全面和合理。但是由于《食品安全法》的位階高于《食品召回辦法》，顯然應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《食品安全法》的規(guī)定，而這也使更為合理的《食品召回辦法》的規(guī)定虛化，并因兩文件的不同規(guī)定引發(fā)糾紛。

2.3 食品標(biāo)簽、標(biāo)識(shí)類疑難案件爭(zhēng)議點(diǎn)分析

2.3.1 標(biāo)簽問題的分類

審判實(shí)踐中標(biāo)簽、標(biāo)識(shí)問題是一類非常典型的食品召回案件，主要包括如下幾類：①標(biāo)簽瑕疵食品，如食品標(biāo)簽欠缺成分含量標(biāo)注。②預(yù)包裝食品、食品添加劑無標(biāo)簽，如進(jìn)口食品無中文標(biāo)簽。③食品、食品添加劑的標(biāo)簽、說明書不符合《食品安全法》規(guī)定，如復(fù)合膨松劑包括多種食品添加劑，標(biāo)簽未按照《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)預(yù)包裝食品標(biāo)簽通則》（GB 7718-2011）的規(guī)定列明多種添加劑的具體名稱，而僅是簡單標(biāo)注為“復(fù)合膨松劑”；再如“三合一即溶咖啡”這一商品名稱不符合《固體飲料》（GB/T 29602-2013）要求，其應(yīng)當(dāng)標(biāo)注為“速溶/即溶咖啡飲料”。④虛假標(biāo)注，即標(biāo)簽標(biāo)注的內(nèi)容存在虛假情形，包括名稱、成分、含量、生產(chǎn)日期以及保質(zhì)期等存在真實(shí)性問題，食品標(biāo)識(shí)明示或者暗示具有預(yù)防、治療疾病作用，非保健食品明示或者暗示具有保健作用等。

2.3.2 標(biāo)簽瑕疵的認(rèn)定問題

虛假標(biāo)注、無標(biāo)簽或者標(biāo)簽不符合法律規(guī)定這三種情形在召回過程中通常爭(zhēng)議不大，但是標(biāo)簽瑕疵的情形則存在較多糾紛?！妒称氛倩剞k法》中規(guī)定標(biāo)簽、標(biāo)識(shí)存在瑕疵，食用后不會(huì)造成健康損害的食品，食品生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)改正，可以自愿召回，并且標(biāo)簽瑕疵的情形屬于食品安全懲罰性賠償?shù)睦馇樾危@就導(dǎo)致食品的銷售者或生產(chǎn)者以標(biāo)簽瑕疵認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確的漏洞規(guī)避懲罰性賠償。

《食品安全法》第一百二十五條規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑的標(biāo)簽、說明書存在瑕疵但不影響食品安全且不會(huì)對(duì)消費(fèi)者造成誤導(dǎo)的，由縣級(jí)以上人民政府食品安全監(jiān)督管理部門責(zé)令改正；拒不改正的，處2 000元以下罰款”，其規(guī)定的標(biāo)簽瑕疵標(biāo)準(zhǔn)為：不會(huì)誤導(dǎo)消費(fèi)者且不影響食品安全?！渡綎|省食品藥品監(jiān)管系統(tǒng)執(zhí)法辦案指導(dǎo)意見（一）》也對(duì)標(biāo)簽瑕疵做出了明確細(xì)化，對(duì)具體的認(rèn)定情形進(jìn)行了概括總結(jié)，從該文件可以看出其同樣嚴(yán)守上述兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)?！渡綎|省食品藥品監(jiān)管系統(tǒng)執(zhí)法辦案指導(dǎo)意見（一）》規(guī)定食品、食品添加劑標(biāo)簽、說明書存在的瑕疵包括但不限于以下情形。①標(biāo)簽文字使用中出現(xiàn)錯(cuò)別字，但該錯(cuò)別字不產(chǎn)生錯(cuò)誤理解，例如：“營養(yǎng)成分”被標(biāo)注為“營養(yǎng)成份”。②標(biāo)簽文字使用繁體字，但該繁體字不產(chǎn)生錯(cuò)誤理解，例如“蛋白質(zhì)”被標(biāo)注為“蛋白貭”。③標(biāo)簽符號(hào)使用不規(guī)范，但該不規(guī)范符號(hào)不產(chǎn)生錯(cuò)誤理解。④標(biāo)簽營養(yǎng)成分表數(shù)值符合檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，但數(shù)值標(biāo)注時(shí)間間隔不規(guī)范。⑤標(biāo)簽營養(yǎng)成分表標(biāo)示單位不規(guī)范，但是不規(guī)范標(biāo)注不會(huì)產(chǎn)生錯(cuò)誤理解。⑥標(biāo)簽上生產(chǎn)日期、保質(zhì)期標(biāo)注為“見包裝某部位”，但未能準(zhǔn)確標(biāo)注在某部位的。⑦標(biāo)簽上“凈含量”等強(qiáng)制標(biāo)示內(nèi)容的文字、符號(hào)、數(shù)字高度小于規(guī)定，外文字號(hào)大于相應(yīng)的中文，但該不規(guī)范標(biāo)注不會(huì)產(chǎn)生錯(cuò)誤理解。⑧標(biāo)簽上規(guī)格、凈含量的標(biāo)注方式和格式不符合標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定。⑨預(yù)包裝食品標(biāo)簽標(biāo)注的食品名稱不規(guī)范，食品名稱未選擇國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的食品名稱，但不會(huì)產(chǎn)生錯(cuò)誤理解的。⑩國產(chǎn)食品的標(biāo)簽上外文翻譯不準(zhǔn)確，但該不規(guī)范翻譯不產(chǎn)生錯(cuò)誤理解的。

但是上述認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)僅以行為所造成的損害后果作為評(píng)判依據(jù)，這就導(dǎo)致實(shí)務(wù)中的糾紛較多且不合理。如故意將產(chǎn)品的強(qiáng)制標(biāo)示內(nèi)容的文字、符號(hào)、數(shù)字高度標(biāo)注的小于規(guī)定，以隱藏相關(guān)不利于銷售信息的這類情形，因該行為會(huì)使消費(fèi)者忽略被刻意隱藏的部分重要信息，進(jìn)而影響消費(fèi)者的知情權(quán)和選擇權(quán)，即標(biāo)簽無法有效的反映出食品的真實(shí)屬性，這種情形應(yīng)被認(rèn)定為標(biāo)簽不符合法律規(guī)定，但是食品的生產(chǎn)者和銷售者會(huì)就標(biāo)簽無誤導(dǎo)性和食品無安全問題，僅為標(biāo)簽瑕疵，能夠看出瑕疵標(biāo)簽為由，規(guī)避召回，因此，僅以誤導(dǎo)性和食品存在安全影響的實(shí)害性為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)并不合理[2]。

2.3.3 爭(zhēng)議的解決

作者認(rèn)為標(biāo)簽瑕疵的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于單一，無自由裁量空間或兜底條款。上述故意將內(nèi)容標(biāo)注的小于規(guī)定的情形難以證明是否誤導(dǎo)了消費(fèi)者，但是其通常具有主觀惡性，直接侵害消費(fèi)者的知情權(quán)和選擇權(quán)。標(biāo)簽瑕疵本身不僅違反《食品安全法》，多數(shù)還同時(shí)違反食品安全國家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)，屬于違法事實(shí)成立的情形，應(yīng)當(dāng)在綜合分析食品的生產(chǎn)者或銷售者的主觀心理、所生產(chǎn)食品或行為的危害程度、損害后果是否能夠彌補(bǔ)等多方面的因素后，賦予行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程及人民法院在司法審判中對(duì)標(biāo)簽瑕疵情形作出自由裁量的權(quán)利。參考文獻(xiàn)

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[2]鄭金穎.論我國食品召回制度[D].大連：東北財(cái)經(jīng)大學(xué)，2018.

作者簡介：趙嫻（1984—），女，河南洛陽人，碩士，講師。研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法、民商法。

賴方良（1970—），男，湖南醴陵人，本科，副處長。研究方向：經(jīng)濟(jì)法。