摘? ? ? 要：因責(zé)令性行政行為的法律屬性存在爭議，亦使法院在司法實踐中的審判思路不盡相同，導(dǎo)致裁判結(jié)果不一，這也是此類案件頻繁進入二審、再審的重要原因。本文認(rèn)為，法院在認(rèn)定時應(yīng)以現(xiàn)行法律規(guī)范為基礎(chǔ)進行體系化解釋，關(guān)注責(zé)令性行政行為所產(chǎn)生的實質(zhì)效果并結(jié)合具體因素進行分析，以更好地辨析其法律屬性，從而有效發(fā)揮法院定分止?fàn)幍墓δ堋?/p>

關(guān)? 鍵? 詞：司法認(rèn)定;責(zé)令改正;行政處罰;行政命令

中圖分類號：D922.1? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2020）05-0090-09

收稿日期：2020-03-10

作者簡介：巢永樂（1996—），男，廣東廣州人，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院、湖北地方立法研究中心研究助理，研究方向為憲法學(xué)與行政法學(xué)。

基金項目：本文系國家社科基金一般項目“國家監(jiān)察機關(guān)行政問責(zé)的體系化研究”的階段性成果，項目編號：19BFX051;中南財經(jīng)政法大學(xué)中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金資助“央地關(guān)系下粵港澳大灣區(qū)的立法保障”的階段性成果，項目編號：201910637。

在風(fēng)險社會語境下，“責(zé)令限期整改”“責(zé)令拆除”“責(zé)令改正”等責(zé)令性術(shù)語頻現(xiàn)于我國法律法規(guī)中①，此類責(zé)令性行政行為是行政執(zhí)法過程中經(jīng)常采取的措施，在及時糾正違法行為、避免損害發(fā)生、防止損害擴大以及維護社會秩序等方面發(fā)揮其制度優(yōu)越性。然而，囿于責(zé)令性行政行為之規(guī)范表達(dá)方式迥異、內(nèi)涵豐富多樣、法律屬性含混不清，削弱了其應(yīng)有的功能并導(dǎo)致司法認(rèn)定的不一致，不利于發(fā)揮法院定分止?fàn)幍姆e極作用。

一、問題緣起：司法的困惑

法院在審理案件時關(guān)于責(zé)令性行政行為的定性問題存在分野，不同法院在面對相同爭議焦點時作出了不同的裁判。第一種審判思路認(rèn)為，“責(zé)令限期拆除”“責(zé)令停止違法行為”等責(zé)令性行政行為屬于行政處罰①。在1999年最高人民法院作為二審法院審理的“哈爾濱規(guī)劃局行政處罰”一案中，對“責(zé)令限期拆除”法律屬性的認(rèn)定成為該案最終裁判結(jié)果的關(guān)鍵點。一審法院黑龍江省高級人民法院認(rèn)為規(guī)劃局作出“責(zé)令限期拆除”的行政處罰未按規(guī)定舉行聽證，以程序違法為由變更了規(guī)劃局的處罰決定。規(guī)劃局以該行為不屬于行政處罰為由上訴至最高人民法院，但最高人民法院最終認(rèn)定該行為屬于行政處罰并作出維持判決。在吳×漢訴廣州市黃埔區(qū)環(huán)境保護局一案中，廣州市中級人民法院認(rèn)為黃埔區(qū)環(huán)境保護局作出的“責(zé)令停止餐飲項目的生產(chǎn)”屬于《環(huán)境行政處罰辦法》第10條中“責(zé)令停止、停業(yè)、關(guān)閉”的范圍，對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實質(zhì)性影響。因此，廣州市中級人民法院認(rèn)為這種責(zé)令性行政行為屬于行政處罰，并撤銷認(rèn)定為行政命令的一審判決。第二種審判思路認(rèn)為，“責(zé)令限期關(guān)閉”“責(zé)令停止違法行為”等責(zé)令性行政行為屬于行政命令②。在廖×亮、廖×斌訴吉水縣環(huán)境保護局一案中，二審法院根據(jù)現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)定認(rèn)為吉水縣環(huán)保局作出“責(zé)令立即停止違法行為”的決定，既不屬于法律條文列舉行政處罰的種類，也不具備行政處罰的制裁性、懲罰性等本質(zhì)屬性。更重要的是，停止違法行為未對其合法權(quán)益產(chǎn)生影響，以此維持了一審法院作出行政命令認(rèn)定的判決。因此，作出“責(zé)令停止違法行為”的決定未經(jīng)聽證，并不存在程序違法的情形。倘若該行為被認(rèn)定為行政處罰，則會作出行政處罰的程序違法產(chǎn)生不同的裁判結(jié)果。第三種審判思路認(rèn)為，“責(zé)令限期拆除”“責(zé)令停止違法行為”等責(zé)令性行政行為屬于行政強制③。在大連康達(dá)船務(wù)有限公司訴大連港務(wù)監(jiān)督局一案中，最高人民法院對“責(zé)令停止航行”屬于何種法律屬性的問題作出司法批復(fù)，認(rèn)為“責(zé)令停止航行”屬于行政強制措施，[1]在形式上滿足了行政強制的臨時性以及非終局性的特征。從該行政行為所要達(dá)到的實際效果出發(fā)，責(zé)令停止航行并非港務(wù)局實施該行政行為之主要目的，而是為了強制其靠岸進行船檢，不具有制裁性與懲罰性。第四種審判思路采取較為迂回的策略，回避了對責(zé)令性行政行為法律屬性的認(rèn)定。④在無錫市化工助劑廠訴無錫市濱湖區(qū)環(huán)境保護局一案中，無錫市中級人民法院認(rèn)為環(huán)境保護局作出“責(zé)令立即停止違法行為”“責(zé)令限制生產(chǎn)”的行為對特定行政相對人產(chǎn)生實質(zhì)性影響，具有可訴性，但未明確該類行為的法律屬性。盡管對于責(zé)令性行政行為的救濟渠道已較為通暢，但在具體案件中，不同的行為性質(zhì)產(chǎn)生的裁判結(jié)果也可能大相徑庭。

上述四種不同的審判思路表達(dá)了不同法院的態(tài)度與立場，相關(guān)案件大多經(jīng)歷了一審、二審甚至是再審，且存在一審、二審法院認(rèn)定不一致的現(xiàn)象。從側(cè)面可以看出，法院對于該類行政行為目前尚不存在統(tǒng)一的司法審查基準(zhǔn)，使得裁判結(jié)果具有不穩(wěn)定性，進而導(dǎo)致當(dāng)事人對裁判結(jié)果的不認(rèn)同。大多數(shù)法院在裁判文書中明確“責(zé)令性行政行為性質(zhì)的認(rèn)定作為本案的爭議焦點”，對此類行為性質(zhì)的認(rèn)定已然對案件最終的裁判結(jié)果產(chǎn)生重要的影響。因此，厘清責(zé)令性行政行為的性質(zhì)已是司法裁判中不可回避的重要議題。

二、學(xué)說檢視：責(zé)令性行政行為性質(zhì)之爭

責(zé)令性行政行為廣泛適用于市場監(jiān)管、環(huán)境保護、文化衛(wèi)生、建設(shè)交通等領(lǐng)域。根據(jù)實踐中不同因素的影響，對這類行為造成了不同的理解與認(rèn)識，固對其性質(zhì)認(rèn)定爭議頗多且尚未形成統(tǒng)一定論。以是否具有獨立性為劃分標(biāo)準(zhǔn)，主要存在以下兩種學(xué)說：一是從屬行政行為說，認(rèn)為責(zé)令性行政行為屬于行政處罰、行政強制或行政命令中的一種類型，應(yīng)當(dāng)遵循對應(yīng)的程序及法規(guī)范。二是獨立行政行為說，主張責(zé)令性行政行為是風(fēng)險社會下行政管理措施變遷與發(fā)展的必然結(jié)果，應(yīng)當(dāng)賦予其獨立的法律地位。

（一）從屬行政行為說

⒈行政處罰說。就目前而言，學(xué)界傾向于將責(zé)令性行政行為定性為一種新的行政處罰方式。主要包含以下三重論證邏輯：從法律規(guī)范層面看，盡管《行政處罰法》第8條限制列舉了6項行政處罰的種類，但“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”兜底條款的設(shè)置賦予了相關(guān)主體設(shè)定新型行政處罰的空間。這兩類主體分別是有權(quán)制定法律的國家權(quán)力機關(guān)以及制定行政法規(guī)的國務(wù)院。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合相關(guān)領(lǐng)域制定的法律、行政法規(guī)，認(rèn)定責(zé)令性行政行為屬于新的行政處罰方式。如《進出口商品檢驗法實施條例》中規(guī)定的“責(zé)令限期整改”、《易制毒化學(xué)品管理條例》第40條規(guī)定的“責(zé)令限期改正”以及《公司法》第206條規(guī)定的“責(zé)令改正”均屬于行政處罰的范圍。從立法者原意看，從《〈行政處罰法〉釋義》中獲悉，立法機關(guān)在制定《行政處罰法》時認(rèn)為責(zé)令性行政行為屬于行政處罰的種類之一，之所以未明確規(guī)定在其中，是基于任何違法行為都應(yīng)予以改正而無需進行特別說明[2]以及立法表述不應(yīng)過于累贅考量。[3]《行政處罰法》第23條即體現(xiàn)了立法本意，強調(diào)改正違法行為之重要性。從法理基礎(chǔ)看，學(xué)者主要從行政處罰的學(xué)理界分出發(fā)，認(rèn)為責(zé)令性行政行為屬于救濟罰、申誡罰或者行為罰。救濟罰認(rèn)為在行政處罰的眾多形式中，存在一種以恢復(fù)秩序、制止侵害的處罰。這對于權(quán)利被侵犯者來講屬于救濟措施，但對違法者卻可以產(chǎn)生懲罰效果。[4]申誡罰關(guān)注“責(zé)令”二字的譴責(zé)性，行政機關(guān)通過譴責(zé)的方式非難行政相對人，是申誡罰的重要表現(xiàn)形式之一。[5]此外，行為罰則是根據(jù)責(zé)令性行政行為的內(nèi)容加以認(rèn)定的，行為性質(zhì)的認(rèn)定重點在于責(zé)令的內(nèi)容，都是責(zé)令相對人為或不為某種行為。[6]

⒉行政命令說。胡建淼認(rèn)為責(zé)令性行政行為不具備行政處罰的本質(zhì)屬性，即“制裁性”或“懲罰性”，[7]不屬于行政處罰，因此將其定性為行政命令。有學(xué)者將“制裁性”作為識別行政處罰的本質(zhì)特征，[8]進而區(qū)分行政處罰與其他具體行政行為。有學(xué)者通過分析責(zé)令性行政行為的特征，認(rèn)為該類行為具有補救性、指令性、相繼性以及義務(wù)性的特征，所以實踐中大量存在的責(zé)令性規(guī)定主要屬于行政命令。[9]此外，當(dāng)責(zé)令性行政行為作為行政處罰的前置條件或加重條件時，僅具有行政命令的性質(zhì)。[10]根據(jù)該類行為的規(guī)范結(jié)構(gòu)，具有以下兩種規(guī)范表達(dá)形式：⑴責(zé)令性行政行為+行政處罰;⑵行政處罰+責(zé)令性行政行為。責(zé)令性行政行為與行政處罰如影隨形，是因為在作出警告、罰款等行政處罰時未能直接對違法行為予以糾正。而責(zé)令性行政行為能對此進行補強，可看作是行政處罰產(chǎn)生的結(jié)果，但又應(yīng)當(dāng)區(qū)別于行政處罰。[11]

⒊性質(zhì)混合說。根據(jù)責(zé)令性行政行為在不同的法律條文以及具體運用中的差異，或根據(jù)不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，其具有不同的法律屬性?！渡虾Ｊ谐青l(xiāng)規(guī)劃條例》第63條中的“責(zé)令停止施工”屬于行政強制措施。具體而言，該措施是一種臨時性的防止損失擴大的措施，但《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第63條中的其他責(zé)令性行政行為則屬于行政處罰。[12]此外，根據(jù)“適用時間”的不同，責(zé)令性行政行為可能存在以下幾種性質(zhì)，僅具有勸誡、指導(dǎo)性質(zhì)的不可訴行政行為、行政命令或具有行政處罰天然效果的行政行為。[13]如《行政處罰法》第25條，“責(zé)令監(jiān)護人加以管教”僅具有勸誡、指導(dǎo)的性質(zhì)?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定未取得建設(shè)許可證以及未按照建設(shè)許可建設(shè)的，都以責(zé)令停止建設(shè)處理。對于未按建設(shè)許可建設(shè)的施工單位責(zé)令其按照許可予以建設(shè)即可，責(zé)令停止建設(shè)在客觀上已產(chǎn)生制裁性的效果。所以，針對未取得建設(shè)許可證而責(zé)令停止建設(shè)的屬于行政命令，但對于后者則屬于行政處罰。

（二）獨立行政行為說

有學(xué)者認(rèn)為，責(zé)令性行政行為應(yīng)當(dāng)是一種獨立于行政處罰、行政強制以及行政命令的行政處理行為。[14]從道德基礎(chǔ)與法理依據(jù)對責(zé)令性行政行為予以省察，行政違法行為具有“違法性”以及“可制裁性”雙重面向，面對違法行為，既要糾錯也要制裁。因此，責(zé)令性行政行為的“糾錯性”與“違法性”、行政處罰的“懲戒性”與“可制裁性”能夠?qū)崿F(xiàn)邏輯自洽，應(yīng)當(dāng)賦予其獨立的地位。除此之外，有學(xué)者認(rèn)為，責(zé)令性行政行為是一種獨立的行政制裁措施，可對行政處罰予以補強，與其并存。[15]責(zé)令性行政行為應(yīng)當(dāng)與其他諸如行政強制、行政命令的具體行政行為予以區(qū)分，具有獨立的適用地位，并從實質(zhì)要件、形式要件以及程序要件三個層次構(gòu)建其適用的基本要件。盡管主張責(zé)令性行政行為具有獨立地位的觀點并非居于主流地位，但從行政法理論變遷發(fā)展的角度以及應(yīng)對風(fēng)險的有效性出發(fā)，責(zé)令性行政行為未必不能說是風(fēng)險社會下行政管理措施變遷的產(chǎn)物，具有一定的合理性。

三、類型考究：責(zé)令性行政行為性質(zhì)之廓清

責(zé)令性行政行為常見于不同領(lǐng)域，由于立法表述主要以其所處的領(lǐng)域來予以構(gòu)造，呈現(xiàn)出內(nèi)容揉雜、類型多樣的特性。責(zé)令性行政行為規(guī)范構(gòu)造可歸納為如下公式：“責(zé)令+相關(guān)內(nèi)容”。如責(zé)令限期整改、責(zé)令停止違法行為、責(zé)令拆除關(guān)閉、責(zé)令限期補繳、責(zé)令限期辦理等。責(zé)令性行政行為性質(zhì)不清之原因在于，此類行為的實質(zhì)內(nèi)容具有差異性，且產(chǎn)生的實際效果因作用于不同的對象而有所不同?；诖?，對該類行政行為予以類型化，應(yīng)當(dāng)從其具體內(nèi)容以及產(chǎn)生的結(jié)果出發(fā)，并以實定法為規(guī)范依據(jù)，結(jié)合法學(xué)理論進行釋明與梳理。德國著名民法學(xué)家拉倫茨認(rèn)為，類型思考進展的第一步驟與抽象化思考并無不同。由有關(guān)的具體事物中區(qū)分出一般的特征、關(guān)系及比例，并個別賦予名稱。”[16]基于“類型無法被定義，只能被描述[17]的考量，筆者采取“示例法”模式描述類型，澄清責(zé)令性行政行為的法律屬性。根據(jù)責(zé)令性行政行為所要達(dá)致的狀態(tài)為劃分標(biāo)準(zhǔn)，可分為責(zé)令暫停類行政行為與責(zé)令消除影響類行政行為。

（一）責(zé)令暫停類行政行為

⒈責(zé)令停業(yè)整頓與行政處罰。行政處罰的制裁性是與其他具體行政行為區(qū)分的重要特性。[18]當(dāng)違法行為出現(xiàn)時，行政主體對行政相對人課以義務(wù)，需判斷該義務(wù)屬于違法行為之法定義務(wù)，抑或是該義務(wù)范疇之外新的義務(wù)。如判斷為新的義務(wù)，該行為便具有制裁性，應(yīng)當(dāng)屬于行政處罰之列。倘若將責(zé)令暫停類行政行為歸類為行政處罰，在行政處罰框架下的責(zé)停行為應(yīng)當(dāng)溢出了違法行為本身所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。具體而言，《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》（以下簡稱《產(chǎn)品質(zhì)量法》）第56條規(guī)定，產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)接受質(zhì)量監(jiān)督檢查，如果拒絕接受的，給予警告并責(zé)令改正。拒不改正的予以責(zé)令停業(yè)整頓。對于責(zé)令改正而言，主要作用在于糾正其拒絕接受質(zhì)檢的違法行為，是不接受質(zhì)檢應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù)，不具有制裁性，不屬于行政處罰。一般而言，《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)接受相應(yīng)的質(zhì)檢，若行政相對人拒絕接受質(zhì)檢，那么讓相對人進行質(zhì)檢，促使其履行法定義務(wù)，是對不接受質(zhì)檢違法行為的糾正以及對法秩序的修復(fù)。對于拒不改正責(zé)令停業(yè)整頓，顯然對相對人設(shè)定了額外的義務(wù)，是對其拒不改正之違法行為的制裁與懲罰。通過停業(yè)整頓的方式間接對其生產(chǎn)經(jīng)營利益造成消極影響，進而促使其履行義務(wù)。此種設(shè)定額外義務(wù)的責(zé)停行為應(yīng)當(dāng)屬于行政處罰。由此可見，具體考察是否設(shè)定額外的義務(wù)是判斷是否是行政處罰的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)之一。

⒉責(zé)令停止違法行為與行政命令?！吨腥A人民共和國道路運輸條例》第66條規(guī)定，非法轉(zhuǎn)讓、出租運輸許可證的，縣級以上道路運輸管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為?！吨腥A人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）第63條規(guī)定，違反《廣告法》相關(guān)規(guī)定發(fā)布廣告的，有關(guān)部門責(zé)令停止違法行為。這兩處“責(zé)令停止違法行為”都屬于行政命令。從語義上看，責(zé)令停止違法行為是對現(xiàn)存違法行為的及時糾正與制止，對于行政秩序而言具有補救性與修復(fù)性。從行政相對人角度看，責(zé)令停止違法行為具有指令性，是對行政相對人為或不為一定行為的指令?！稄V告法》中的責(zé)令停止違法行為，則是對其隨意發(fā)送廣告的禁止，是法定義務(wù)具體化和明確化的表現(xiàn)。滿足行政命令的規(guī)范程式：法律規(guī)定——命令發(fā)布——義務(wù)履行。[19]從產(chǎn)生的結(jié)果看，責(zé)令停止違法行為具有安排、處理問題、矛盾與風(fēng)險的功能，可對行政相對人產(chǎn)生積極的導(dǎo)向作用。面對非法轉(zhuǎn)讓、出租運輸許可證的行為，一方面，通過責(zé)停解決違法問題的存在，使其停止轉(zhuǎn)讓、出租;另一方面，責(zé)停行為具有事前引導(dǎo)功能，在相對人作出違法行為之前為其指引方向。

（二）責(zé)令消除影響類行政行為

⒈責(zé)令召回與行政處罰。2012年國務(wù)院出臺的《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理條例》第24條規(guī)定，經(jīng)責(zé)令召回拒不召回的，可由許可機關(guān)吊銷有關(guān)許可。就責(zé)令召回而言，根據(jù)召回的汽車產(chǎn)品性質(zhì)不同，在責(zé)令召回的汽車產(chǎn)品中，缺陷產(chǎn)品與合格產(chǎn)品難以一一區(qū)分。一般而言，會對整批汽車產(chǎn)品予以召回。在這種情形下，責(zé)令召回具有兩層涵義：第一，責(zé)令召回的是缺陷產(chǎn)品。毋庸置疑，此處的責(zé)令召回是對違法行為的糾正，旨在將缺陷產(chǎn)品予以回收，以防在使用中出現(xiàn)問題危及他人的安全與利益，不具有懲罰性。第二，責(zé)令召回的是合格產(chǎn)品。對此類產(chǎn)品的召回對行政相對人而言產(chǎn)生了制裁的效果，對其合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動產(chǎn)生消極影響。從客觀上講，合格產(chǎn)品符合法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)允許其在市場流通，而由此帶來的經(jīng)濟利益會因產(chǎn)品的召回而減少。由此可見，在判斷責(zé)令性行政行為性質(zhì)的過程中，還應(yīng)當(dāng)考量對被責(zé)令客體的范圍、對象、性質(zhì)等事項的限制程度。

⒉責(zé)令限期拆除與行政命令。責(zé)令限期拆除主要運用于環(huán)境行政執(zhí)法領(lǐng)域。國務(wù)院法制辦公室《對陜西省人民政府法制辦公室〈關(guān)于“責(zé)令限期拆除”是否屬于行政處罰行為的請示〉的復(fù)函》（國法秘研函[2012]665號）認(rèn)為，《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條中規(guī)定的責(zé)令限期拆除不應(yīng)理解為行政處罰行為。該復(fù)函體現(xiàn)了國務(wù)院法制辦公室對具體案件的判斷。此外，根據(jù)《中華人民共和國水污染防治法》第84條規(guī)定，在飲用水水源保護區(qū)內(nèi)設(shè)置排污口，由縣級以上人民政府責(zé)令限期拆除，逾期不拆除的，強制拆除。責(zé)令限期拆除完整的規(guī)范構(gòu)造往往表現(xiàn)為責(zé)令限期拆除+逾期不拆+強制拆除。責(zé)令限期拆除具有特殊性，該類行為一旦實施，其原物將不復(fù)存在，具有不可逆轉(zhuǎn)性。由于此種特性，責(zé)令限期拆除被認(rèn)為是行政處罰或行政強制執(zhí)行。盡管拆除行為會對相對人產(chǎn)生終局性的影響，但這一責(zé)令性行政行為并不具備制裁性，原因在于該違法行為本身的特殊性需采取拆除的方式予以改正，是糾正違法行為的天然效果，是一種行政命令行為。同時，縣級以上人民政府責(zé)令限期拆除排污口不屬于行政強制執(zhí)行。從該法的規(guī)范表述上看，其規(guī)定在責(zé)令限期拆除后，若逾期未予以拆除，將強制拆除。責(zé)令限期拆除作為行政強制執(zhí)行的前置性措施，不應(yīng)將兩者混淆。

通過上述“示例法”的類型考究，責(zé)令性行政行為并非具有單一法律屬性的具體行政行為。根據(jù)其所規(guī)定的內(nèi)容以及應(yīng)用的領(lǐng)域，其法律屬性界于行政處罰與行政命令之間。首先，具體考察是否設(shè)定額外的義務(wù)是判斷是否是行政處罰的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)之一。在這類行政行為中，根據(jù)案件的事實關(guān)系，對行政相對人設(shè)定的義務(wù)予以分析，判斷所課以的義務(wù)是違法行為本身所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)還是新的義務(wù)。其次，行政機關(guān)以責(zé)令的方式對行政相對人課以義務(wù)，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)被責(zé)令客體的范圍、對象、性質(zhì)等事項的限制程度予以綜合判斷。最后，應(yīng)關(guān)注相關(guān)法律條文、用語之間的聯(lián)系，從不同角度理解該類行為的內(nèi)涵及屬性。

四、困境破解：司法認(rèn)定思路之拓展

（一）以實定法為基礎(chǔ)進行體系性解釋

責(zé)令性行政行為的立法表述多樣，規(guī)范結(jié)構(gòu)混亂，導(dǎo)致法院在辨析其屬性時需要考慮更多的因素?；诜梢?guī)范具有穩(wěn)定性的特點，且在短期內(nèi)難以對其立法表述進行全面的修改，在行政訴訟案件中，法院應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)行有效的法律規(guī)范為基礎(chǔ)進行體系性釋法工作。

⒈回歸行政執(zhí)法所依據(jù)的法律規(guī)范。在明晰責(zé)令性行政行為性質(zhì)的過程中，應(yīng)當(dāng)檢討行政機關(guān)作出責(zé)令決定所依據(jù)的法律規(guī)范。如在吳×漢訴黃埔區(qū)環(huán)境保護局一案中，環(huán)保局對吳×漢作出的“責(zé)令停止餐飲項目的生產(chǎn)”之法律依據(jù)是《建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例》（1998年）第28條①。查明行政機關(guān)依據(jù)的法律規(guī)范是否正確以及能否作為解決本案爭議焦點的大前提，再探討本案的事實是否符合大前提，這也是司法裁判中慣用的三段論推理。但該案爭議的焦點是判斷“責(zé)令停止餐飲項目的生產(chǎn)”是否屬于行政處罰，進而討論是否需要依法舉行聽證。因此，在回歸行政執(zhí)法依據(jù)尚不能作出明確的判斷時，還應(yīng)當(dāng)從法律規(guī)范的系統(tǒng)性、體系性出發(fā)，借助其他法律條文進行推導(dǎo)論證。在本案中，應(yīng)結(jié)合《行政處罰法》第8條、第23條以及《環(huán)境行政處罰辦法》第12條的規(guī)定進行說理。根據(jù)《行政處罰法》第8條限制列舉的行政處罰種類以及《環(huán)境行政處罰辦法》第12條在實施行政處罰時并責(zé)令改正的規(guī)定，為明確行政行為的法律性質(zhì)具有重要的影響，但這些法律條文并未出現(xiàn)在相應(yīng)的行政執(zhí)法依據(jù)當(dāng)中。因此，有必要對相關(guān)法律規(guī)范進行辨析，尋找說理依據(jù)。

⒉法律規(guī)范具有體系性，以行政執(zhí)法決定依據(jù)以及辨析后的法律規(guī)范為原點，在此框架內(nèi)進行體系性釋法工作。從法律本身的角度考量，法律是一種闡釋性的概念，[20]具有抽象與概括的特點。法官需要通過對法律的體系性解釋進而適用于個案。在責(zé)令性行政行為中，基于立法表述的抽象性，且通過解釋單一的法律條文不能準(zhǔn)確斷定其法律性質(zhì)時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件事實進行體系化解釋。根據(jù)立法意圖、立法目的以及法律條文之間的關(guān)系建構(gòu)體系性解釋，為判斷其法律屬性提供更合理與科學(xué)的基礎(chǔ)，增強裁判的合法性與統(tǒng)一性。在上述案例中，單一解釋任何一條法律條文都無法得出明確的結(jié)果，但通過梳理《行政處罰法》第8條以及《環(huán)境行政處罰辦法》第10條所列舉的處罰種類，結(jié)合《環(huán)境保護法》第36條以及《建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例》第28條，即可推斷出本案中的“責(zé)令停止餐飲項目的生產(chǎn)”更接近行政處罰的性質(zhì)。值得一提的是，在對法律規(guī)范進行解釋與適用時，應(yīng)當(dāng)遵循釋法的基本技藝，綜合運用多種解釋方法。具體包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋等。同時，在解釋時應(yīng)當(dāng)遵循合法性、合理性以及整體性的解釋原則，以增強裁判文書的說理性，

（二）關(guān)注責(zé)令性行政行為產(chǎn)生的實質(zhì)性效果

判斷責(zé)令性行政行為的法律性質(zhì)不能僅從其形式上或規(guī)范結(jié)構(gòu)上進行認(rèn)定，還應(yīng)當(dāng)深入理解對行政相對人產(chǎn)生的實質(zhì)性影響。

⒈預(yù)防、管理效果。根據(jù)實踐中的不同應(yīng)用，責(zé)令性行政行為的實施可達(dá)致不同的效果。如《中華人民共和國消防法》第58條規(guī)定，對于未依法向住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門備案的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令改正。此處的責(zé)令改正主要發(fā)揮的是糾正違法行為的管理效能，在于督促行政相對人及時向行政機關(guān)備案?！吨腥A人民共和國中外合作辦學(xué)條例》第56條規(guī)定，管理混亂、教育質(zhì)量低下的辦學(xué)機構(gòu)，由教育行政等部門責(zé)令限期整頓。該條文通過責(zé)令性行政行為達(dá)致規(guī)范其管理秩序以及提升教育質(zhì)量的目的。對于是否以達(dá)致預(yù)防、管理為目標(biāo)，可從兩個方面予以考察：第一，從法律條文的本意出發(fā)，解讀法律條文設(shè)置的意圖與目的，這也是法官在適用法律時的任務(wù)之一。立法者在立法時應(yīng)盡量避免含糊其辭，從這個角度考察，是必要的也是可行的。第二，從行為實施后產(chǎn)生的效果出發(fā)，法律關(guān)系的本質(zhì)與核心是權(quán)利與義務(wù)。通過對權(quán)利是否減損、義務(wù)是否增加的量化考察，需要衡量減損以及增加的程度，以明確其產(chǎn)生的效果。如果行政機關(guān)與行政相對人建立的是行政命令法律關(guān)系，那么產(chǎn)生的效果就應(yīng)當(dāng)是預(yù)防性的、管理性的，其權(quán)利與義務(wù)的變化有異于行政處罰。

⒉制裁、懲罰效果。在眾多的責(zé)令性行政行為中，部分行為從其表述上看會誤以為其能夠起到制裁、懲罰的效果。如責(zé)令限期拆除、責(zé)令停業(yè)整頓等責(zé)令性行政行為。但是否具有制裁、懲罰效果，應(yīng)通過對實際結(jié)果的考察而非從形式上認(rèn)定。如《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證進行建設(shè)的，責(zé)令停止建設(shè)。對于未取得規(guī)劃許可的責(zé)令停止建設(shè)，主要在于對行政許可秩序的管理。而對于未按照許可規(guī)定進行建設(shè)的責(zé)令停止建設(shè)，在客觀上具有造成對行政相對人制裁的可能性。由于未按規(guī)定進行建設(shè)，責(zé)令按規(guī)定建設(shè)或者限期進行整頓即可。若責(zé)令停止建設(shè)的行為對相對人課加的義務(wù)過重，則會產(chǎn)生懲罰性與制裁性效果。

（三）其他具體因素的分析

認(rèn)定責(zé)令性行政行為的法律屬性時需把握上述核心因素外，還可從以下角度加以考量：

⒈行政相對人所實施行為的合法性判定。行政相對人所從事的行為活動是在法律允許之范圍內(nèi)或是法律禁止從事的，可作為判斷責(zé)令性行政行為性質(zhì)的依據(jù)。以行政相對人獲取營業(yè)執(zhí)照類行政許可為例，行政許可是對法律一般禁止的解禁，相對人依法取得行政許可，則具有從事相應(yīng)生產(chǎn)經(jīng)營活動的資格與權(quán)利。責(zé)令相對人停止合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動是行政主體對相對人非法課以義務(wù)的表現(xiàn)，即不合法也不合理。若相對人以違法的方式取得生產(chǎn)經(jīng)營資格，對其責(zé)令停止，只是恢復(fù)原狀而未予以制裁。可見，判定相對人行為的合法或非法，能為辨別責(zé)令性行政行為的性質(zhì)開拓思路，增強審判的合法性、合理性與科學(xué)性。

⒉責(zé)令性行政行為所作用之范圍的認(rèn)定。責(zé)令性行政行為對相對人行為是全面制止或是部分制止對其性質(zhì)的認(rèn)定具有實質(zhì)性影響。[21]我國《計量法》第24條規(guī)定，制造、銷售未經(jīng)考核合格的計量器具新產(chǎn)品，責(zé)令停止制造、銷售該種新產(chǎn)品。此處行政行為所作用的范圍僅僅是新產(chǎn)品，而不包括其他生產(chǎn)經(jīng)營活動。若行政執(zhí)法過程中，行政主體作出的責(zé)令性行政行為對新產(chǎn)品以外的生產(chǎn)經(jīng)營活動造成影響，剝奪相對人其他生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)，超越違法行為的范圍，產(chǎn)生了上述之制裁性效果，那么作用于該部分生產(chǎn)經(jīng)營活動的行政行為具有行政處罰的性質(zhì)，而針對新產(chǎn)品的行政行為則屬于行政命令，直接影響后續(xù)對行政主體責(zé)任的認(rèn)定?？梢?，在行政訴訟過程中，行為涉及的范圍大小以及程度的強弱應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾暋?/p>

由于行政立法的非規(guī)范化，導(dǎo)致在司法認(rèn)定上存在差異。從促進法律用語的規(guī)范性、行政執(zhí)法的統(tǒng)一性、司法認(rèn)定的合理性角度出發(fā)，以立法的方式明確責(zé)令性行政行為的法律屬性以及規(guī)范立法表述是最為理想的圖景。在立法表述上，可以“責(zé)令改正”“責(zé)令限期拆除”“責(zé)令停止違法行為”為基礎(chǔ)表達(dá)，根據(jù)實踐的需要，慎重考慮是否使用其他的責(zé)令型表述。但責(zé)令性行政行為根據(jù)實踐中的不同運用，具有不同的法律屬性，以立法的方式對此進行統(tǒng)合，可能難以涵蓋瞬息萬變的狀況，這也是法的規(guī)范性與社會現(xiàn)實性的張力所致。因此，可另辟蹊徑，發(fā)揮司法審判的作用，由最高人民法院發(fā)布相關(guān)的典型性指導(dǎo)案例，以指導(dǎo)各級人民法院的審判工作。

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（責(zé)任編輯：苗政軍）

On the Judicial Cognizance of Ordering Administrative Act

Chao Yongle

Abstract：In the face of the dispute over the legal attribute of the administrative act of ordering，the court mainly adopts four different trial ideas in its determination，which leads to the instability of the judgment result，which is the important reason why such cases frequently enter the second instance and retrial.Therefore，the court should make a systematic interpretation on the basis of the current legal norms，pay attention to the substantive effect of the administrative act of ordering and analyze it in combination with the specific factors in practice，so as to better distinguish its legal attributes and effectively play the function of court to determine disputes.

Key words：judicial determination;order for correction;administrative punishment;administrative order