摘要：“洗稿”是2018年的網(wǎng)絡(luò)熱詞和版權(quán)界的學(xué)術(shù)熱點，它本身是對新聞稿件創(chuàng)作行為的俗稱，有創(chuàng)作式洗稿、演繹式洗稿、匯編式洗稿等類型?！皠W(wǎng)2018”對自媒體“洗稿”式剽竊整治，在學(xué)術(shù)界有將其與剽竊（高級剽竊）劃等號傾向。高級剽竊混淆了演繹侵權(quán)與剽竊的界限，與著作權(quán)法相沖突?！跋锤濉笔截飧`是作品創(chuàng)作過程中的侵權(quán)行為。作者和媒體都應(yīng)當(dāng)依法防范侵權(quán)與維權(quán)。整治“洗稿”式剽竊，應(yīng)當(dāng)正確并處理好“洗稿”與剽竊、“洗稿”與原創(chuàng)、學(xué)術(shù)剽竊與法律剽竊、演繹創(chuàng)作與高級剽竊、作品與信息產(chǎn)品關(guān)系，實現(xiàn)著作權(quán)利益平衡。

關(guān)鍵詞：洗稿;創(chuàng)作;侵權(quán);防范;整治

中圖分類號：D923.41文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）21-00101-12

1 引言

2018年7月16日，國家版權(quán)局、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、工業(yè)和信息化部、公安部四部門正式啟動“劍網(wǎng)2018”專項行動，將“自媒體通過‘洗稿方式剽竊剽竊、篡改刪減原創(chuàng)作品的侵權(quán)行為”（以下簡稱“洗稿”式剽竊）作為重點整治的內(nèi)容。由此，這一誕生于香港媒體界的“洗稿”概念，進(jìn)入了公共視域。研究發(fā)現(xiàn)，“洗稿”有人工、“洗稿神器”（以下簡稱“神器”）兩種洗稿手段和完全不同的兩類“洗稿”行為。學(xué)術(shù)界不少學(xué)者將“洗稿”認(rèn)定為“高級剽竊”，但這種界定有失偏頗。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在對“洗稿”的法律屬性進(jìn)行正確界定基礎(chǔ)上來認(rèn)識“洗稿”侵權(quán)問題，為防范和治理“洗稿”侵權(quán)提供科學(xué)的法律依據(jù)，實現(xiàn)利益平衡。本文在對學(xué)術(shù)界“洗稿”研究文獻(xiàn)分析整理的基礎(chǔ)上，以論人工洗稿為主，兼論“神器”洗稿。

2 “洗稿”研究綜述

“洗稿”是一個網(wǎng)絡(luò)熱詞。2014年3月3日通過百度搜索對“洗稿”一詞進(jìn)行檢索，共獲得3 510 000個檢索結(jié)果?！跋锤濉背蔀榫W(wǎng)絡(luò)熱詞，應(yīng)歸功于四部門“劍網(wǎng)2018”重點整治“洗稿”式剽竊侵權(quán)行為。但四部門并未明確對“洗稿”概念進(jìn)行界定，為學(xué)術(shù)界的研究提供了巨大的理論空間。據(jù)2019年3月3日利用知網(wǎng)（cnki），以“洗稿”檢索為對象，通過“主題”“關(guān)鍵詞”“篇名”查詢，以2018年7月16日為時間界限，按照總、后（比=后/總×100%）分別獲得52/34（占65%）、8/5（占63%）、45/25（占56%）文獻(xiàn)數(shù)據(jù)，形成了一個版權(quán)界的學(xué)術(shù)熱點。通過對相關(guān)文獻(xiàn)的整理分析有兩大發(fā)現(xiàn)，一是洗稿有人工洗稿和“神器”洗稿兩類行為;二是洗稿涉及漆藝、自媒體傳播、圖書出版、短視頻、音樂作品等領(lǐng)域，具有多重含義。

2.1 “洗稿”是揚州漆藝在傳統(tǒng)家具設(shè)計中應(yīng)用的一個工序，目的在于洗凈稿紙中的雜污

以知網(wǎng)檢索為據(jù)，從文獻(xiàn)的發(fā)表年限看，在我國大陸最早使用“洗稿”概念的是昆明理工大學(xué)許佳教授指導(dǎo)的張婧撰寫的碩士畢業(yè)論文《揚州漆藝在家具設(shè)計中的應(yīng)用與研究》。該文對“洗稿”的界定為“浸水把稿紙洗凈。浸水時間不宜過長。”[1]它是揚州漆藝在傳統(tǒng)家具裝飾的工藝手法之一，“刻灰”工藝流程“刻紋”的一個工序，該工序的目的在于洗凈稿紙中的雜污。此種“洗稿”，本文稱之為工藝式洗稿。

2.2 “洗稿”是新聞稿件的原創(chuàng)方式之一

“洗稿”一詞出于香港新聞界。它作為新聞稿件的操作或創(chuàng)作方法有兩種模式，一是新聞記者對于未到現(xiàn)場采訪的某個新聞事件，根據(jù)相關(guān)媒體報道的事實寫成文稿;二是對多起同類事件大家分頭采訪，在同行之間相互交換文稿，各人據(jù)同仁報道的事實寫稿在本報發(fā)表。[2]此種洗稿，實際上是香港新聞界對新聞稿件創(chuàng)作行為的俗稱，并非是版權(quán)法意義上的術(shù)語，本文稱之為創(chuàng)作式洗稿。

2.3 “洗稿”的方式

“洗稿”是采用同義詞替代（包括用近義詞、否定+反義詞）、調(diào)整句子（變換詞語順序、變化句式、顛倒句子）、引用相同材料、段落之間的邏輯關(guān)系相同等手段“洗白”作品。[3]但表達(dá)的內(nèi)容沒有實質(zhì)性變化。此種“洗稿”與創(chuàng)作式洗稿相聯(lián)系，在我國有不少學(xué)者如官正艷[3]、任渝婉[4]、范海潮[5]、張璇[6]、彥希文、宋戈等認(rèn)為，它屬于高級剽竊，具有極強的隱蔽性且難以令人甄別是否侵犯著作權(quán)。此種性質(zhì)的洗稿是和“洗稿”式剽竊相聯(lián)系的。本文稱之為“剽竊式”洗稿。

2.4 “洗稿”屬于非法演繹

對于增加“洗稿者”自己創(chuàng)作的部分內(nèi)容或者嫁接了其他人作品的情形，可能形成侵權(quán)演繹作品或?qū)儆诜欠ㄑ堇[。即在使用被洗稿作品的獨創(chuàng)性表達(dá)的基礎(chǔ)上增加自己的表達(dá)，或用自己的話說他人的觀點并加入自己的觀點。這些洗稿行為，均是使用了他人作品的表達(dá)性元素。[7]此種“洗稿”，本文稱之為演繹式洗稿。

2.5 “洗稿”屬于非法轉(zhuǎn)載

被冠以“洗稿”名下的侵權(quán)行為，有學(xué)者認(rèn)為有兩種表現(xiàn)形式：一是先以網(wǎng)友的身份將稿件轉(zhuǎn)帖到論壇，再從論壇轉(zhuǎn)載到新聞頻道并注明來源于“某論壇”;二是直接轉(zhuǎn)載但未如實注明出處。[8]此種“洗稿”，本文稱之為轉(zhuǎn)載式洗稿。轉(zhuǎn)載式洗稿，有時會與匯編式洗稿相聯(lián)系。

上述工藝式洗稿、創(chuàng)作式洗稿的含義，揭示了“洗稿”之“洗”的基本內(nèi)涵。工藝式洗稿之“洗”在于去雜污，創(chuàng)作式洗稿之“洗”在于在他人報道的事實基礎(chǔ)上洗去他人的表達(dá)（雜污），換成自己之表達(dá)，形成自己的新聞稿件?！柏飧`式”洗稿、演繹式洗稿、轉(zhuǎn)載式洗稿（匯編式洗稿）是洗稿的不同手段與方式。其中，“剽竊式”洗稿是學(xué)術(shù)界批評的“洗稿”式剽竊的主要內(nèi)涵。因此，“洗稿”研究中事實上涉及了著作權(quán)法中的創(chuàng)作（產(chǎn)生著作權(quán)）與侵權(quán)兩種行為。

3 洗稿是創(chuàng)作行為與洗稿侵權(quán)

3.1 洗稿并非自媒體所特有的現(xiàn)象，而是作品創(chuàng)作中的常見現(xiàn)象

不少新聞媒體刊登的報道、研究文獻(xiàn)，均冠以“自媒體‘洗稿”字樣，甚至更有學(xué)者提出“洗稿”是自媒體產(chǎn)生的侵權(quán)行為，是自媒體平臺最新或特有的現(xiàn)象。[9]這種觀點并不周延。其實，“洗稿”一詞源自香港新聞界，就直接表明了“洗稿”并非自媒體特有的現(xiàn)象。上文被稱為“洗稿”的行為，除非法轉(zhuǎn)載外，是目前學(xué)術(shù)作品創(chuàng)作中常見的手段，甚至是完成所有創(chuàng)作不可或缺的手段，是作品創(chuàng)作中的常見現(xiàn)象。

在當(dāng)今的學(xué)術(shù)創(chuàng)作中，作者一般都要通過學(xué)術(shù)不端檢測系統(tǒng)進(jìn)行作品查重。通常各單位（學(xué)校、書報刊出版者等）對合格作品重復(fù)率會有一個控制性標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)術(shù)期刊采用稿件，查重率通常標(biāo)準(zhǔn)的上限為30%，對于核心期刊、CSSCI來源期刊，其控制的重合率通常要求在15%以下。作者的稿件（作品）通過檢測超過了控制線，作者就需要對作品進(jìn)行修改，以達(dá)到控制線要求的合格標(biāo)準(zhǔn)，否則就會面臨無法畢業(yè)或退稿的巨大風(fēng)險。

作者如何在創(chuàng)作過程中，通過修改使重合率達(dá)標(biāo)呢？一般可以參考在淘寶店購買的中國知網(wǎng)學(xué)術(shù)不端檢測系統(tǒng)服務(wù)下載的報告中附帶的《最新版論文修改秘籍》對論文進(jìn)行修改。本文認(rèn)為，秘籍中部分內(nèi)容有投機取巧、教唆剽竊侵權(quán)的情形，如抄書。但還有一部分修改論文的建議，如修改方法之一“改詞、換句、改變描述方式（變原句為倒裝句、被動句、主動句等）、打亂段落順序、刪除關(guān)鍵詞匯、關(guān)鍵句等。經(jīng)過實踐證明，使用以上方法結(jié)合，可有效降低復(fù)制比，保證順利通過”，并不違背著作權(quán)法的根本宗旨，是修改學(xué)術(shù)論文，達(dá)到原創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的有效措施，這也就是目前學(xué)術(shù)界批評自媒體“洗稿”的主要方式。其修改方式之二即“反反剽竊密詔”之四招中的改寫，就是一種符合規(guī)范的創(chuàng)作方式;翻譯、取巧、Google新用三招具有一定的教唆侵權(quán)意味（如果在尊重著作權(quán)法合理使用規(guī)則下翻譯、Google新用可以成為一種創(chuàng)作方式，取巧可以成為創(chuàng)作技巧）。因此，洗稿是創(chuàng)作中修改作品的方式，并非自媒體特有現(xiàn)象。

或有激進(jìn)的學(xué)者會認(rèn)為，修改方式之一，本質(zhì)上是一種剽竊行為。引用和剽竊僅有一步之遙，形式要件（指明作者姓名，作品名稱）是引用和剽竊的分水嶺。[10]本文認(rèn)為，引用制度就是著作權(quán)法始終保護(hù)在創(chuàng)作中對已有作品進(jìn)行合理使用的基本制度。間接引用就是對需要引用的部分進(jìn)行壓縮、改寫、改編、轉(zhuǎn)換的引用形式。引用技巧和規(guī)范，正是創(chuàng)作的基本技巧與規(guī)范。規(guī)范的引用行為體現(xiàn)出了引用者的創(chuàng)作性。此類洗稿是創(chuàng)作中的常見現(xiàn)象。

3.2 洗稿是創(chuàng)作行為

著作權(quán)法保護(hù)的作品根據(jù)創(chuàng)作基礎(chǔ)不同有三類。一類是獨立作品，即作品創(chuàng)作是創(chuàng)作者不依賴于已有作品（不包含引用、參考）基礎(chǔ)上創(chuàng)作的作品;二是演繹作品，即在已有作品基礎(chǔ)上產(chǎn)生的作品，亦稱派生作品、二次作品、改作作品等;三是匯編作品，即匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品。據(jù)此，作品創(chuàng)作方式亦有獨立創(chuàng)作、演繹創(chuàng)作和匯編創(chuàng)作三種方式。洗稿作為創(chuàng)作方式，既有獨立創(chuàng)作，又有演繹創(chuàng)作與匯編創(chuàng)作。

3.2.1 洗稿可以是獨立的創(chuàng)作行為，即創(chuàng)作式洗稿。洗稿一詞，雖然首出香港新聞界，但洗稿行為在我國大陸新聞界同樣存在。我們經(jīng)常會在不同媒體看到不同記者就同一新聞事件（事實）不同署名的類似報道，其中就有部分報道是洗稿的產(chǎn)物。這種洗稿行為在新聞界司空見慣，并不侵害任何人的著作權(quán)。因為著作權(quán)保護(hù)延及表達(dá)，不延及思想、過程、原理、數(shù)學(xué)概念、操作方法等。[11]這是《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第二條、TRIPS第九條第2項規(guī)定確定的版權(quán)保護(hù)基本原則。有學(xué)者認(rèn)為，作品是由創(chuàng)作素材構(gòu)成的，著作權(quán)意義上的思想素材包括題材、體裁、主題、事實等，表達(dá)素材包括結(jié)構(gòu)、情節(jié)、角色、名稱等。也有學(xué)者認(rèn)為，主題、事實和觀點等歸類為思想類元素;段落結(jié)構(gòu)、邏輯順序、人物設(shè)置、環(huán)境設(shè)置、情節(jié)設(shè)置、文字表述等歸類為表達(dá)類元素，[12]并將他人對作品的利用區(qū)分為“表達(dá)利用型”和“思想利用型”。這就是被世界最主要的知識產(chǎn)權(quán)國際公約確立并被我國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）所采納的著作權(quán)保護(hù)的范圍，即“思想表達(dá)二分法”。通過報刊等媒體報道的單純事實消息，屬于思想的范疇。洗稿者在這一思想基礎(chǔ)上創(chuàng)作的新聞作品，是獨立創(chuàng)作的作品，依法獨立獲得著作權(quán)并受到著作權(quán)法保護(hù)。在我國，還有學(xué)者認(rèn)為，“洗稿”的基本特征是與他人的作品的中心思想相同，只是思想表達(dá)的外殼或形式不同;作品的原創(chuàng)性思想是作品的靈魂所在，也是法律對作品保護(hù)的應(yīng)有之義。而“洗稿”實質(zhì)上就是剽竊他人作品的原創(chuàng)性思想，是一種變相的剽竊和版權(quán)侵權(quán)。[13]對此，本文認(rèn)為，該觀點從根本上違背了著作權(quán)法保護(hù)的基本原則，將著作權(quán)法保護(hù)之基本是思想之表達(dá)（形式）而非思想誤認(rèn)為著作權(quán)法保護(hù)的是思想而非表達(dá)。著作權(quán)法的獨創(chuàng)性是思想之表達(dá)的獨創(chuàng)性，在他人思想基礎(chǔ)上創(chuàng)作不同表達(dá)（形式），是著作權(quán)法創(chuàng)作的基本形式。因此，在他人思想基礎(chǔ)上通過洗稿產(chǎn)生了不同表達(dá)（形式），并非所謂“偽原創(chuàng)”。[14]《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條之“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達(dá)系獨立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者各自享有獨立著作權(quán)”的規(guī)定，就回答了著作權(quán)法之獨創(chuàng)性基礎(chǔ)是表達(dá)而非思想，回答了洗稿創(chuàng)作的合法性，證明了指稱部分“洗稿”是“偽原創(chuàng)”論是錯誤的。學(xué)術(shù)研究上剽竊他人原創(chuàng)性學(xué)術(shù)思想（觀點、主要觀點），不構(gòu)成學(xué)術(shù)創(chuàng)新性，這是一種低水平的創(chuàng)作，是一種學(xué)術(shù)剽竊，涉及學(xué)術(shù)不端的道德評價，并不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的剽竊即法律剽竊。[15]在著作權(quán)法意義上，反對制裁的是表達(dá)型剽竊，不反對思想型剽竊。這是著作權(quán)法與專利法保護(hù)的分界點。[16]很多洗稿式作品很難被認(rèn)定為剽竊[17]也就證明了“洗稿”的創(chuàng)作性。

3.2.2 洗稿可以是演繹式創(chuàng)作行為，即演繹式洗稿。我國著作權(quán)法意義上的演繹，僅指對已有作品的改編、翻譯、注釋、整理四種形式。根據(jù)《著作權(quán)實施條例》（1991，已廢止）的界定，改編，指在原有作品的基礎(chǔ)上，通過改變作品的表現(xiàn)形式或者用途，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品;翻譯，指將作品從一種語言文字轉(zhuǎn)換成另一種語言文字;注釋，指對文字作品中的字、詞、句進(jìn)行解釋;整理，指對內(nèi)容零散、層次不清的已有文字作品或者材料進(jìn)行條理化、系統(tǒng)化的加工，如古籍的校點、補遺等。演繹作品，不僅在我國受到法律保護(hù)，還是《伯爾尼公約》等國際公約明確保護(hù)的作品類型，如伯爾尼公約第2條第3項規(guī)定：翻譯、改編、樂曲改編以及對文學(xué)或藝術(shù)作品的其他變動應(yīng)得到與原作同等的保護(hù)，但不得損害原作的版權(quán)。

而我國《著作權(quán)》法對演繹的界定是狹義或封閉式的。演繹在國際上或理論界，又被稱為二次創(chuàng)作、改作、改編。世界上不少國家的演繹概念，都是廣義或開放式的。如菲律賓《知識產(chǎn)權(quán)法典》中的演繹包括對文學(xué)藝術(shù)作品的編劇、翻譯、改編、節(jié)選、整理以及其他形式的變樣。巴西《著作權(quán)法》的演繹是一個概括性規(guī)定，即對原作進(jìn)行改動而構(gòu)成新的智力創(chuàng)作。①根據(jù)巴西著作權(quán)法第7條Ⅺ、第14條、第33條、第47條等規(guī)定，演繹包括改編、翻譯和其他改動、配曲、評論或注釋、拼湊摹仿和諷刺摹仿等形式。埃及著作權(quán)法中的演繹包括翻譯、音樂編排、作品匯編等源于已有作品而產(chǎn)生作品行為。②德國著作權(quán)法中的演繹被稱為改作，包括對某部著作的翻譯和其他改作。③印度著作權(quán)法的改編包括節(jié)略、改寫、重新編排或變更等。④意大利著作權(quán)法的演繹包括翻譯、將作品轉(zhuǎn)化為其他文學(xué)或藝術(shù)形式、實質(zhì)性修改和補充、改編、節(jié)略、摘要以及未構(gòu)成原創(chuàng)作品的變換形式。⑤日本著作權(quán)法的演繹包括翻譯、編曲、改變形式、改編成劇本、拍攝成電影或者其他改編方法創(chuàng)作。⑥俄羅斯聯(lián)邦民法典（著作權(quán)部分）的演繹包括翻譯、整理加工作品、改編電影、改編樂曲、改編腳本或者其他類似作品。⑦南非版權(quán)法的改編包括作品形式相互轉(zhuǎn)換、翻譯、編排、轉(zhuǎn)變等。⑧韓國著作權(quán)法的演繹是指翻譯、整理、選擇、戲劇化、電影化等方式。⑨英國版權(quán)法的改編包括文字作品、戲劇作品的翻譯、戲劇作品與非戲劇作品互相轉(zhuǎn)化、故事情節(jié)或動作完全或主要轉(zhuǎn)化為書報刊或類似期刊復(fù)制的圖畫、對計算機程序和數(shù)據(jù)庫的編排、修改、翻譯，對音樂作品的編排或編曲。⑩美國版權(quán)法的演繹指基于一部或一部以上的已有作品進(jìn)行的翻譯、樂曲整理、改編成的戲劇、改編成的小說、改編成的電影、錄音制品、藝術(shù)復(fù)制品、節(jié)本以及縮寫本，或者以此改寫、改變或改編作品的任何其他形式創(chuàng)作，由編輯修訂、注釋、詳解或其他修改作為整體具有獨創(chuàng)性的，視為演繹。?因此，從世界范圍看，在不同國度，節(jié)選（節(jié)略、節(jié)本、縮寫本）、配曲（配詞）、拼湊或諷刺摹仿、摘要、改寫等都可以構(gòu)成演繹行為。

在我國，學(xué)術(shù)界已有學(xué)者將“洗稿”視為侵害改編權(quán)的一種形式。由此，可以推論為部分洗稿行為是一種基于原作品的改編形式或演繹行為、演繹創(chuàng)作行為。事實上，前述第六種“洗稿”手法，本質(zhì)上就是改編、節(jié)選或演繹的表現(xiàn)形式。那么，另外部分的洗稿，是否也會涉及翻譯、注釋、整理呢？基于目前學(xué)術(shù)界的關(guān)注點主要集中于自媒體中文稿件“洗稿”上，即將視域放在了中文文字作品之上，文獻(xiàn)中較少記載此種洗稿行為，本文也沒有從相關(guān)文獻(xiàn)中找到翻譯洗稿、注釋洗稿、整理洗稿案例，但從點到面推論，在現(xiàn)實中應(yīng)有不少翻譯洗稿、注釋洗稿、整理洗稿的行為。前述之“反反剽竊妙招”之翻譯手法，至少就證明了學(xué)術(shù)界必定會存在翻譯洗稿。

3.2.3 洗稿可以是匯編創(chuàng)作行為，即匯編式洗稿。匯編受到國際公約的保護(hù)。伯爾尼文學(xué)與藝術(shù)作品公約第2條規(guī)定：文學(xué)或藝術(shù)作品的匯編，諸如百科全書和選集，凡由于對材料的選擇和編排而構(gòu)成智力創(chuàng)作的，應(yīng)得到相應(yīng)的、但不損害匯編內(nèi)每一作品的版權(quán)的保護(hù)。根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，匯編是對若干作品或者作品的片段、不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料（合稱內(nèi)容）的選擇或者編排、匯集，其對內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性，可構(gòu)成匯編作品，受到著作權(quán)法的保護(hù)。我國著作權(quán)法頒布之初，將匯編作品稱為編輯（指根據(jù)特定要求對若干作品或者作品的片斷進(jìn)行選擇、匯集、編排）作品。

“劍網(wǎng)2018”整治的“摘編整合”本質(zhì)上是一種匯編行為（是否具有獨創(chuàng)性是另外的問題）。學(xué)術(shù)界研究“洗稿”中提出的“某知名網(wǎng)絡(luò)文學(xué)原著被指剽竊了200余部小說，涉及294章的內(nèi)容;如果該行為最終被法院認(rèn)定為剽竊，也可以在廣義上視為一種‘洗稿行為?！睆闹鳈?quán)法看，此案應(yīng)屬于匯編享有著作權(quán)的作品創(chuàng)作行為（該匯編是否具有獨創(chuàng)性是獲得保護(hù)的基礎(chǔ)與關(guān)鍵）;“《最后的騎兵》涉嫌侵害《高原騎兵連》的111個具體內(nèi)容摘要和《高原騎兵連》與《最后的騎兵》78處相同”等，從法院查明的事實看，這些主要是對不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或其他材料的匯編。?因此，洗稿可以是一種匯編創(chuàng)作行為。

3.3 洗稿侵權(quán)

洗稿與洗稿侵權(quán)是兩個不同的概念。同樣，洗稿并不完全等于剽竊，或兩者并不是一回事。洗稿侵權(quán)通常是創(chuàng)作過程中的侵權(quán)行為，并非自媒體時代的特有產(chǎn)物，它符合著作權(quán)侵權(quán)的基本特征。

3.3.1 洗稿侵權(quán)是在創(chuàng)作過程中違背合理使用規(guī)定而造成的侵權(quán)行為。洗稿作為在運用他人思想基礎(chǔ)上的獨立創(chuàng)作行為，其侵權(quán)往往是違反著作權(quán)法設(shè)定的合理使用規(guī)則造成的。根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，且指明作者姓名、作品名稱，未侵犯著作權(quán)人依照該法享有的其他權(quán)利，構(gòu)成合理使用。洗稿在獨立創(chuàng)作情況下構(gòu)成侵權(quán)，主要是兩個方面的原因造成的，一是未指明作者姓名和作品名稱，侵犯著作權(quán)人的署名權(quán)和其他權(quán)利。剽竊、剽竊與引用只有一步之遙，引用未注明作者姓名、作品名稱者，構(gòu)成著作權(quán)法意義上的剽竊;在獨立創(chuàng)作中使用（復(fù)制）他人作品注明作者姓名、作品名稱者，構(gòu)成著作權(quán)法意義上的引用。二是引用不適當(dāng)。主要是引用他人作品構(gòu)成自己作品的主要部分或?qū)嵸|(zhì)部分，或引用了他人作品的主要部分或?qū)嵸|(zhì)部分。“洗稿”式剽竊，主要就是此種情況。

3.3.2 洗稿侵權(quán)是演繹與匯編創(chuàng)作中違背了“行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)”規(guī)定形成的。體現(xiàn)出獨創(chuàng)性的演繹或匯編行為，產(chǎn)生演繹作品或匯編作品，它們依法享有著作權(quán)。但演繹作品和匯編作品屬于雙重著作權(quán)作品，一重著作權(quán)為，被演繹作品即已有作品或原作品依法享有的著作權(quán);二重著作權(quán)為，演繹作品、匯編作品依法享有的著作權(quán)。演繹作品、匯編作品的著作權(quán)基于已有作品或若干作品的著作權(quán)而產(chǎn)生。因此，著作權(quán)法明確規(guī)定，演繹人、匯編人行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)。即著作權(quán)的享有和行使是兩個不同的概念。洗稿作為演繹、匯編創(chuàng)作產(chǎn)生的具有獨創(chuàng)性的作品，依法享有著作權(quán)，但行使著作權(quán)有限制，即行使著作權(quán)時不得侵害他人的著作權(quán)。僅演繹或匯編他人作品，不行使著作權(quán)，屬于為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，構(gòu)成合理使用。但要行使演繹、匯編作品的著作權(quán)，則需受到不得侵犯原作品著作權(quán)的限制。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第35條、第37條第2款、第40條第2款的規(guī)定，在行使演繹、匯編作品著作權(quán)時，不侵犯原作品的著作權(quán)的基本含義，是指應(yīng)當(dāng)取得原作品著作權(quán)人的許可并支付報酬，[18]還應(yīng)尊重著作權(quán)人的人身權(quán)。因此，行使洗稿演繹、匯編作品著作權(quán)，未署原作品作者姓名、歪曲篡改、未經(jīng)原作品權(quán)利人許可、未支付報酬是造成侵權(quán)的基本原因。

3.3.3 洗稿侵權(quán)是未經(jīng)許可全部或部分復(fù)制他人作品并進(jìn)行傳播的行為。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，這是一種未經(jīng)許可借用報刊轉(zhuǎn)載摘編法定許可方式從事的侵害原作者作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和獲得報酬權(quán)行為;傳統(tǒng)媒體環(huán)境下如圖書出版侵害的是復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)行為和獲得報酬權(quán)。但本文認(rèn)為，將非法轉(zhuǎn)載行為納入“洗稿”之中，是對“洗稿”行為的擴大化，有濫用“洗稿”之嫌。

4 洗稿者如何防范侵權(quán)

4.1 創(chuàng)作式洗稿要避免侵權(quán)，表達(dá)型與思想型創(chuàng)作性使用他人作品應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守合理使用規(guī)定

創(chuàng)作式洗稿既有表達(dá)型使用，又有思想型使用。

表達(dá)型使用只有在洗稿作品與原作品（被洗稿作品，在先作品，具有可接觸性）之間，具有實質(zhì)性相似，洗稿作品才不具有獨創(chuàng)性構(gòu)成侵權(quán)。這應(yīng)當(dāng)是“劍網(wǎng)2018”重點整治的“洗稿”式剽竊等侵權(quán)行為的重中之重。

段落邏輯結(jié)構(gòu)相同式洗稿，是思想型使用，本質(zhì)上是一種獨創(chuàng)行為，例子中的前者是運用他人作品的邏輯關(guān)系（思想），運用每段不同的文字表述（表達(dá)），這是按照一定的思想進(jìn)行不同表達(dá)的創(chuàng)作行為，屬于思想型使用或創(chuàng)作行為。例子中的后者，并不存在絕對的侵害著作權(quán)情形，運用相同的材料（享有版權(quán)或不享有版權(quán)）來說明同一問題或觀點并不被著作權(quán)法所排斥。

洗稿者在借鑒他人思想基礎(chǔ)上進(jìn)行獨立創(chuàng)作要避免侵權(quán)，須嚴(yán)格按照著作權(quán)法規(guī)定合理使用作品。為此，洗稿者需要：一是任何引用他人作品行為，都要嚴(yán)格按照著作權(quán)法規(guī)定，如實注明作者姓名、作品名稱。如此，就避免了剽竊的嫌疑，如有糾紛，最多構(gòu)成引用侵權(quán)但非剽竊，僅僅承擔(dān)損失賠償責(zé)任，無須承擔(dān)恢復(fù)署名、公開賠禮道歉的法律責(zé)任。二是引用要適當(dāng)。引用他人作品既不能構(gòu)成本人作品的主要部分或?qū)嵸|(zhì)部分;也不能構(gòu)成被引用作品的主要部分或?qū)嵸|(zhì)部分。在對多種文獻(xiàn)引用中，主要應(yīng)當(dāng)注意前者;在主要對單一作品引用（如商榷性學(xué)術(shù)論文）中，主要應(yīng)當(dāng)注意后者。依法（注明作者姓名、作品名稱;通常采用注釋或參考文獻(xiàn)方式）適當(dāng)引用是避免侵權(quán)的法律規(guī)則，也是創(chuàng)作的法律標(biāo)準(zhǔn)，還是學(xué)術(shù)規(guī)范、學(xué)術(shù)道德的重要內(nèi)容。學(xué)術(shù)道德標(biāo)準(zhǔn)高于法律標(biāo)準(zhǔn)。法律標(biāo)準(zhǔn)僅僅將是否注明作者姓名、作品名稱作為引用與剽竊的分水嶺（標(biāo)準(zhǔn)），但學(xué)術(shù)道德標(biāo)準(zhǔn)，在法律標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，還應(yīng)注明作品來源（出處），包括將作品公之于眾者、公之于眾的時間、位置，甚至對于網(wǎng)絡(luò)文獻(xiàn)還要求注明訪問時間等。因此，洗稿在獨立作品創(chuàng)作中應(yīng)當(dāng)遵守學(xué)術(shù)規(guī)范、學(xué)術(shù)道德，杜絕剽竊，避免洗稿侵權(quán)。

4.2 演繹（匯編）式洗稿避免侵權(quán)，行使著作權(quán)應(yīng)當(dāng)征得許可并支付報酬尊重原作者的人身權(quán)

演繹（匯編）式洗稿，既包括引文中的改編創(chuàng)作行為，還會涉及翻譯、注釋、整理、匯編等創(chuàng)作性洗稿。在著作權(quán)法上演繹和匯編在不同的國家，既有將匯編歸入演繹的，又有將演繹歸入?yún)R編的，還有將演繹和匯編分開的。我國著作權(quán)法將演繹和匯編分別進(jìn)行規(guī)定。在區(qū)分演繹和匯編情況下，除個別國家著作權(quán)法規(guī)定演繹可以是一部或兩部作品表達(dá)形式的改變外，通常是指基于一部作品表達(dá)形式的改變而產(chǎn)生的新表達(dá)（演繹作品）;匯編是兩部或兩部以上作品的選擇、編排具有獨創(chuàng)性而形成的新表達(dá)（匯編作品）?！端懒硕家獝邸放c《死了都要賣》糾紛案，就是后歌詞對前歌詞的改編與前曲的匯編產(chǎn)生的糾紛?（本文認(rèn)為，本案中法院認(rèn)為在后歌詞享有著作權(quán)是正確的，但認(rèn)為不侵害在前歌詞著作權(quán)是不當(dāng)?shù)模?。洗稿者作為演繹者、匯編者依法享有演繹作品、匯編作品的著作權(quán)。但是洗稿者要避免洗稿侵權(quán)糾紛，在行使著作權(quán)時在尊重原作者人身權(quán)基礎(chǔ)上，須做好兩個方面的工作。一是經(jīng)過原作品著作權(quán)人的許可;二是依法向原作品著作權(quán)人支付報酬。演繹作品、匯編作品是在原作品或已有作品基礎(chǔ)上經(jīng)過新的獨創(chuàng)性創(chuàng)作行為產(chǎn)生的新作品，因而新作品的獨創(chuàng)性是原作品獨創(chuàng)性加演繹作品、匯編作品獨創(chuàng)性基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。新作品的獨創(chuàng)性作為總體往往高于原作品的獨創(chuàng)性。作品的價值與獨創(chuàng)性程度是成正相關(guān)關(guān)系的。行使新作品著作權(quán)實現(xiàn)的作品價值包含了原作品的全部價值或部分價值。這是演繹者、匯編者避免侵權(quán)除經(jīng)過許可外還應(yīng)依法向原作品權(quán)利人支付報酬的基本經(jīng)濟動因。

4.3 轉(zhuǎn)載式洗稿要避免侵權(quán)，須經(jīng)過許可并支付報酬，尊重作者人身權(quán)

除了報紙、期刊外，他人任何媒體轉(zhuǎn)載式洗稿作品，都不屬于法定許可。轉(zhuǎn)載式洗稿依法都要經(jīng)過許可、支付報酬，還應(yīng)當(dāng)尊重作者的人身權(quán)。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，轉(zhuǎn)載式洗稿，要避免侵權(quán)，還需要注明作者姓名，作品名稱，最初刊登作品的出處。否則，根據(jù)《著作權(quán)法》和《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條的規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。

5 洗稿作品使用者使用侵權(quán)洗稿作品應(yīng)依法維權(quán)

根據(jù)《著作權(quán)法》和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，侵害著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)益的，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。對于權(quán)利人而言，停止侵害是一種帶有根本性的救濟措施，其他責(zé)任形式是根據(jù)侵權(quán)情節(jié)等而產(chǎn)生的重要救濟方式。但傳媒作為洗稿作品的使用者，因不可避免的會有部分洗稿者違背學(xué)術(shù)規(guī)范和著作權(quán)法的規(guī)定，侵犯了他人的著作權(quán)，作品使用者應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行維權(quán)（有效抗辯就是作品使用者依法維權(quán)的重要方式，使用者依法維權(quán)包括維護(hù)已有作品的著作權(quán)、維護(hù)洗稿者的著作權(quán)、維護(hù)使用者自己的權(quán)益）。作品使用者的維權(quán)，包括事前維權(quán)（預(yù)防性維權(quán)）、事中維權(quán)、事后維權(quán)三個階段。在不同階段媒體（網(wǎng)絡(luò)媒體和傳統(tǒng)媒體，下同）應(yīng)有不同的維權(quán)重點和措施。

5.1 洗稿作品使用者的事前維權(quán)

媒體預(yù)先刊登用稿須知，明確反對、拒絕接受、拒絕使用“洗稿”式剽竊而產(chǎn)生的作品，將禁止使用“洗稿”式侵權(quán)作品作為本媒體的用稿規(guī)則。從源頭上（洗稿者）拒絕接受和從使用上（終端）禁止使用兩個方面采取措施，最大限度地降低進(jìn)入本媒體的洗稿侵權(quán)作品來源，是媒體維權(quán)的重要事先措施和手段。自媒體“新增公眾賬號原創(chuàng)聲明功能”，[18]就是自媒體界提出的一種事前維權(quán)措施。

5.2 洗稿作品使用者的事中維權(quán)

事中維權(quán)系指媒體接受洗稿作品后到媒體使用前的維權(quán)。此時，一是媒體需要在接受投稿時與洗稿者簽訂用稿協(xié)議書，明確媒體反對洗稿侵權(quán)，并對或有的洗稿侵權(quán)責(zé)任如因洗稿作品侵權(quán)給媒體造成的損失（包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉造成的直接損失和聲譽損失、侵權(quán)賠償責(zé)任造成的損失）由洗稿者承擔(dān)賠償責(zé)任進(jìn)行明確約定由洗稿者承擔(dān)。但應(yīng)注意的是停止侵害的法律責(zé)任形式，對媒體的經(jīng)濟利益具有根本性的影響，由此造成的損失甚至是洗稿者根本無力承擔(dān)的。盡管如此，如有法律責(zé)任產(chǎn)生，媒體可據(jù)合同約定向洗稿者主張權(quán)利。二是運用學(xué)術(shù)不端檢測系統(tǒng)進(jìn)行檢測，通常對于重合率超過30%的作品，不予采用。超過30%的重合率，又有可能出現(xiàn)引用不當(dāng)?shù)那謾?quán)情況，還有可能產(chǎn)生引用但未注明作者姓名和作品名稱的情況。

5.3 洗稿作品侵權(quán)的事后維權(quán)

通過事前維權(quán)、事中維權(quán)通常就可以避免大多數(shù)洗稿侵權(quán)給媒體造成的損害和法律責(zé)任，但是對于演繹作品而言，特別是學(xué)術(shù)不端檢索系統(tǒng)，并不能夠輕易發(fā)現(xiàn)侵權(quán)。這是媒體使用演繹式洗稿作品面臨的最大著作權(quán)風(fēng)險。自媒體對此類洗稿作品產(chǎn)生的侵權(quán)行為進(jìn)行維權(quán)，除了事前、事中維權(quán)中規(guī)避自己的相關(guān)法律責(zé)任外，還要注意事后維權(quán)。事后維權(quán)包括平臺自我維權(quán)和法定程序維權(quán)。目前，微信平臺建立的“洗稿投訴合議機制”、視頻內(nèi)容的“內(nèi)容識別保護(hù)系統(tǒng)”、“平臺引入第三方機構(gòu)”[19]等都屬于自媒體自我保護(hù)事后維權(quán)機制。但自我保護(hù)機制也存在不少問題并被學(xué)界詬病。事后維權(quán)更重要的是依法維權(quán)。依法維權(quán)包括涉嫌被侵權(quán)人的依法維權(quán)和平臺依法維權(quán)。此處，重點研究媒體應(yīng)當(dāng)注意的一個重要問題，即應(yīng)當(dāng)盡量避免停止侵權(quán)法律責(zé)任的產(chǎn)生。著作權(quán)侵權(quán)包括有權(quán)利的侵權(quán)和無權(quán)利的侵權(quán)兩種類型。作品的獨創(chuàng)性是指作品整體的獨創(chuàng)性，而不是指它所包含的各部分是否具有獨創(chuàng)性，即使其創(chuàng)作涉及對另一作品版權(quán)的侵犯，作品仍可能具有獨創(chuàng)性而享有版權(quán)。未經(jīng)許可演繹（匯編）創(chuàng)作涉及了侵權(quán)行為和創(chuàng)作行為，產(chǎn)生了兩個法律關(guān)系。侵權(quán)事實的存在，并不影響未經(jīng)許可創(chuàng)作的演繹（匯編）作品依法取得完整著作權(quán)。但授予演繹（匯編）人以完整著作權(quán)，并不意味著授予其擅自對其作品實施受著作權(quán)控制的行為的權(quán)利，進(jìn)而損害原作品著作權(quán)人的利益。[20]洗稿作品演繹（匯編）式侵權(quán)，屬于有權(quán)利的侵權(quán)，其所以侵權(quán)在于未經(jīng)許可未支付報酬，還涉嫌侵害原作者署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)問題。媒體應(yīng)根據(jù)不同情況，盡量避免承擔(dān)停止侵害的法律責(zé)任。我國著作權(quán)法關(guān)于演繹（匯編）作品著作權(quán)保護(hù)的規(guī)定，事實上為其生存提供了一定的空間。在不涉及人身權(quán)情況下，因行使著作權(quán)造成的侵權(quán)，對原作品著作權(quán)人以適當(dāng)多的利益補償，可以獲得更好地經(jīng)濟和社會效益，對減少傳媒者損失和降低風(fēng)險，具有重要意義。承認(rèn)著作權(quán)兼承擔(dān)民事責(zé)任，是國內(nèi)外[21]著作權(quán)立法和司法保護(hù)的重要成例。“侵權(quán)不停止”是利益平衡的結(jié)果，[22]有利于促進(jìn)“二次創(chuàng)新”，符合公共利益的要求。

6 高級剽竊與洗稿式演繹侵權(quán)

著作權(quán)法中只有剽竊或剽竊概念，并無高級剽竊、低級剽竊之說。高級剽竊、剽竊是1999年國家版權(quán)局版權(quán)管理司在規(guī)范性文件《關(guān)于如何認(rèn)定剽竊行為給青島市版權(quán)局的答復(fù)》（下稱答復(fù)）權(quán)司[1999]第6號中提出來并用了兩個例子來說明的。本文認(rèn)為，原國家版權(quán)局從形式上將剽竊區(qū)分為低級剽竊和高級剽竊，缺乏法律依據(jù)，科學(xué)性存在重大問題。

6.1 高級剽竊論缺乏法律依據(jù)

6.1.1 高級剽竊論是對法律的無權(quán)解釋。著作權(quán)法并未對剽竊進(jìn)行高低級別區(qū)分。著作權(quán)法頒布之初，著作權(quán)法第46條第（一）項規(guī)定的是“剽竊、抄襲他人作品的”侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事和行政責(zé)任。著作權(quán)法2001年第一次修改后，著作權(quán)法第46條第（五）規(guī)定，“剽竊他人作品的”侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任;著作權(quán)法2010年第二次修訂將該規(guī)定調(diào)整為第47條第五項。因此，我國著作權(quán)法自頒布以來，始終沒有將剽竊區(qū)分為初級剽竊、高級剽竊劃分的法律依據(jù)。同時，《答復(fù)》作為規(guī)范性文件的法律效力極低，無權(quán)對著作權(quán)法的概念做出具有法律效力的解釋。

6.1.2 高級剽竊論與上位法規(guī)定相沖突，屬于無效解釋。在著作權(quán)法頒布之初，其第十條第五項既包含了改編、翻譯、注釋、整理、編輯作品使用方式或創(chuàng)作方式，第十二條規(guī)定了演繹作品著作權(quán)行使的限制，即行使著作權(quán)時不得侵害原作品的著作權(quán)。這一規(guī)定歷經(jīng)著作權(quán)法第一次、第二次兩次修改，始終未有改變。國家版權(quán)局在著作權(quán)法頒布之初，制定并頒布于1991年6月1日實施的部門規(guī)章《著作權(quán)法實施條例》對改編、翻譯、注釋、整理、編輯進(jìn)行了前引界定。《答復(fù)》對高級剽竊的解釋與著作權(quán)法及其實施條例對改編、翻譯等演繹創(chuàng)作行為的解釋相沖突。因此，高級剽竊論屬于無效解釋。

6.1.3 高級剽竊論并未被最權(quán)威的立法部門采納。我國著作權(quán)法頒布之初的1991年，全國人大常委會法制工作委員會民法室對“剽竊、抄襲”的最為權(quán)威的解釋為：“剽竊、抄襲是指把別人的作品一部分或全部據(jù)為己有的行為?！飧`、抄襲的目的是把人家的作品作為自己的作品發(fā)表，非法謀取名利，在數(shù)量上有時是‘全抄，有時是‘抄精華‘大段抄?！币虼?，在立法機關(guān)看來，剽竊分為全部剽竊或部分剽竊。1999年高級剽竊論的提出，就存在著與在先權(quán)威解釋相沖突的問題。在2001年著作權(quán)法修訂之后，因剽竊、抄襲系同義語，刪去了“抄襲”。此后，全國人大常委會法制工作委員會對“剽竊”的解釋并無多大變化：其解釋為：“剽竊他人作品，是把別人的作品據(jù)為己有的侵權(quán)行為?！飧`他人作品最多只是將他人作品的個別部分和詞句略作變動，幾乎是原封不動地作為自己的作品，沒有創(chuàng)造性的勞動?！飧`他人作品的目的，是為了將其出版發(fā)行，牟取名利，該行為嚴(yán)重地?fù)p害了作者的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！币虼?，高級剽竊論與立法機關(guān)全國人大常委會的法制工作委員會的在先和在后解釋相沖突。因此，高級剽竊論缺乏著作權(quán)法律依據(jù)。

6.2 高級剽竊論在科學(xué)性上存在重大問題

6.2.1 高級剽竊論混淆了著作權(quán)法中的剽竊概念和演繹作品侵權(quán)行為的區(qū)別。從國家版權(quán)局對高級剽竊的定義中的“經(jīng)改頭換面后將他人受著作權(quán)保護(hù)的獨創(chuàng)成份竊為己有的行為”看，高級剽竊是和演繹行為相聯(lián)系的。其“改頭換面”即屬于演繹行為?！案念^換面”之頭，系指已有作品或原作品，“改頭換面”之面，系指新作品。對作品的“改頭換面”本質(zhì)上是一種作品的演繹行為?！皩⑺耸苤鳈?quán)保護(hù)的獨創(chuàng)成份竊為己有”即剽竊屬于侵權(quán)行為。從國家版權(quán)局定義高級剽竊所舉的兩個例子中，我們也可以看到，高級剽竊其實是指演繹作品著作權(quán)行使中的侵權(quán)行為（主要是未注明原作品作者姓名、作品名稱造成的侵權(quán)），如第一個例子將小說改成電影，就是改編作品問題，屬于改編演繹創(chuàng)作行為。第二個例子“利用他人創(chuàng)作的電視劇本原創(chuàng)的情節(jié)、內(nèi)容，經(jīng)過改頭換面后當(dāng)作自己獨立創(chuàng)作的電視劇本”本質(zhì)上可以歸納為兩種情況，一是運用已有電視劇本的原創(chuàng)情節(jié)（情節(jié)是思想，但情節(jié)設(shè)置是表達(dá)）進(jìn)行改頭換面，這是一種對思想的運用，屬于獨立創(chuàng)作;二是利用已有作品的內(nèi)容，進(jìn)行改頭換面，本質(zhì)上是對已有作品的改寫或改編，如這種改編具有獨創(chuàng)性則產(chǎn)生改編作品，仍然屬于演繹創(chuàng)作行為。此外，“不改變作品的類型，但是利用作品中受著作權(quán)保護(hù)的成分并改變作品的具體表現(xiàn)形式，將他人創(chuàng)作的作品當(dāng)作自己獨立創(chuàng)作的作品”還包括了翻譯演繹創(chuàng)作行為，如將未經(jīng)許可未支付報酬的英文文字作品翻譯為中文文字作品，這種翻譯創(chuàng)作行為，未改變作品的類型（都屬于文字作品），原作品（英文文字作品）屬于著作權(quán)保護(hù)的作品或成分，新作品（中文文字作品）改變了具體表現(xiàn)形式（由英文改變?yōu)橹形模?。因此，國家版?quán)局的高級剽竊概念，混淆了著作權(quán)法中的剽竊概念和演繹作品侵權(quán)行為。由此造成了學(xué)術(shù)界、司法界對演繹創(chuàng)作侵權(quán)行為認(rèn)識上的偏差，將洗稿式演繹侵權(quán)當(dāng)成新的侵權(quán)類型，甚至當(dāng)做洪水猛獸。

6.2.2 在理論與司法實踐上無法區(qū)分高級剽竊與演繹侵權(quán)。高級剽竊概念提出后，學(xué)術(shù)界主要有陳錦川、丁秀麗兩人對高級剽竊進(jìn)行專門研究，且丁秀麗的研究又主要以陳錦川的研究成果為基礎(chǔ)的。但從陳錦川的研究中，我們可以看到對高級剽竊的認(rèn)定是以思想表達(dá)二分法為基礎(chǔ)的，此外對高級剽竊的定義與國家版權(quán)局提出的定義基本一致。其高級剽竊是指僅涉及作品的構(gòu)思、語言風(fēng)格、人物特征及關(guān)系、主要情節(jié)、個別語句等且散落在作品的各個部分、文字等最終表達(dá)不盡相同時的剽竊行為。從其對高級剽竊認(rèn)定相關(guān)論述看，也完全可以看作是未經(jīng)授權(quán)未支付報酬的演繹作品的侵權(quán)認(rèn)定。因此，在學(xué)術(shù)界自高級剽竊概念提出后，也未從理論上界定出演繹作品侵權(quán)與高級剽竊的區(qū)別來，在司法實踐上也經(jīng)常將演繹侵權(quán)混淆為高級剽竊。

6.3 高級剽竊論造成了著作權(quán)利益失衡

著作權(quán)法規(guī)定，著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。著作權(quán)法對演繹作品著作權(quán)的行使，只要求不得侵害原作品的著作權(quán)。因除著作權(quán)法有合理使用、法定許可的規(guī)定外，根據(jù)《著作權(quán)法》第47條規(guī)定，演繹侵權(quán)行為主要有未經(jīng)著作權(quán)人許可，以改編、翻譯、注釋、整理等方式使用作品的;使用他人作品，應(yīng)當(dāng)支付報酬而未支付的;其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的三種侵權(quán)行為。這些侵權(quán)行為僅僅承擔(dān)民事責(zé)任，并不存在損害公共利益的情況。所以，演繹作品的著作權(quán)并不在“不得行使”范圍之內(nèi)。

高級剽竊論不利于實現(xiàn)著作權(quán)法設(shè)定的利益平衡規(guī)則。我國學(xué)術(shù)界和行政管理部門、司法界對剽竊實行一票否決制。對此，本文是完全認(rèn)同的。但高級剽竊論將演繹創(chuàng)作中的侵權(quán)行為視為高級剽竊，不利于對演繹作品著作權(quán)的保護(hù)，不利于實現(xiàn)利益平衡。如果演繹作品的侵權(quán)行為，被認(rèn)定為高級剽竊，通常都要承擔(dān)停止侵權(quán)的法律責(zé)任。如《死了都要愛》著作權(quán)糾紛案就未實現(xiàn)對被改編的原作品著作權(quán)人利益的保護(hù)，如果該案按照“承認(rèn)著作權(quán)承擔(dān)法律責(zé)任”方式進(jìn)行裁判，則會更好地實現(xiàn)利益平衡。

7 “神器”洗稿與“洗稿”產(chǎn)品

相關(guān)文獻(xiàn)對“神器”的“洗稿產(chǎn)品”，是作為著作權(quán)法意義上的作品對待的。但“神器”自動生成物即“洗稿產(chǎn)品”并不具有著作權(quán)法意義上作品的內(nèi)涵或特質(zhì)。

網(wǎng)絡(luò)上對自動生成偽原創(chuàng)工具，即洗稿軟件稱為“神器”，這一稱謂并被學(xué)術(shù)界采用。在“洗稿”研究中，學(xué)術(shù)界對“神器”予以了相當(dāng)程度上的關(guān)注。如有學(xué)者認(rèn)為，洗稿不同于那種原封不動使用他人作品的復(fù)制，而是以一定的手段（甚至利用計算機軟件）對他人原創(chuàng)作品進(jìn)行利用，形成與被洗稿作品不同的“作品”，甚至都能通過重復(fù)率檢測軟件的檢測，被認(rèn)定為新的“原創(chuàng)”作品。一些作者利用AI、大數(shù)據(jù)進(jìn)行“智能化創(chuàng)作”，借助大數(shù)據(jù)工具，將不同作品按照一定的方式進(jìn)行嫁接糅合，進(jìn)而形成一個全新的作品。但是學(xué)術(shù)界對此種洗稿研究并不充分?，F(xiàn)有的研究，幾乎都將其神器產(chǎn)物作為新作品對待。對此，本文認(rèn)為，神器的產(chǎn)出物，并非作品，并不享有著作權(quán)。為了回答這一問題，有必要從目前學(xué)術(shù)界熱議的人工智能創(chuàng)作的“作品”及其版權(quán)保護(hù)與知識產(chǎn)權(quán)的基本理論出發(fā)進(jìn)行研究。

7.1 包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)是在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)一切來自智力活動的權(quán)利

我國學(xué)術(shù)界以吳漢東教授為代表的學(xué)者認(rèn)為，目前關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的定義方法主要有“列舉主義”和“概括主義”兩種。多數(shù)國家的法學(xué)著述、立法文件以致相關(guān)國際公約都是從劃定范圍（即列舉主義）來說明知識產(chǎn)權(quán)的概念的。成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約（WIPO）），即為“列舉主義”式的定義。我國法學(xué)界主要采用“概括主義”方法來說明知識產(chǎn)權(quán)的概念。本文認(rèn)為，吳漢東教授稱WIPO對知識產(chǎn)權(quán)的定義是“列舉主義”式定義的論斷，存在以偏概全之弊，是不妥當(dāng)?shù)?。事實上，WIPO第二條對知識產(chǎn)權(quán)的定義是“列舉主義”與“概括主義”相結(jié)合的最為權(quán)威的定義。這一定義揭示了知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)一切來自智力活動的權(quán)利。作為著作權(quán)，就是在文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)一切來自智力活動的權(quán)利。

著作權(quán)作為來自文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域的智力活動的權(quán)利，其智力活動的主體被稱為作者。但《伯爾尼公約》中并沒有給“作者”下定義。這一問題由于“有的國家僅確認(rèn)自然人為作者，有的國家則將某些法人作為著作權(quán)人對待，有的國家規(guī)定了確認(rèn)作者資格的條件，而有的國家則不接受這些條件”而差異巨大。?因此，作者的定義，在不同的國家并不相同。作者身份將由國內(nèi)法自行確定。?大多數(shù)聯(lián)盟成員國明示或默示地將“作者”這一名稱授予原作品的自然人創(chuàng)作者。并非實際智力創(chuàng)作者的他人如法人“視為作者”，被認(rèn)為構(gòu)成一種特別例外?！耙暈樽髡摺迸c《伯爾尼公約》并不存在沖突。此后，TRIPS協(xié)定和WCT均要求履行《伯爾尼公約》規(guī)定的義務(wù)。因此，《伯爾尼公約》關(guān)于作者是自然人和“視為作者”為特定例外的精神，得到了目前與著作權(quán)相關(guān)的國際公約的一致認(rèn)可。

根據(jù)我國《著作權(quán)法》第九條、第十一條的規(guī)定，我國對作者身份的確定與《伯爾尼公約》的精神是相一致的，即創(chuàng)作作品的公民（自然人）是作者。法人或者其他組織可以特別例外地被“視為作者”。我國《著作權(quán)法實施條例》第三條對創(chuàng)作的界定，也是以自然人為基礎(chǔ)的。該條第一款規(guī)定著作權(quán)法所稱創(chuàng)作，是指直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動。幾乎明確了自然人才是創(chuàng)作者，因為，只有智力正常的自然人才具有智力活動能力。該條第二款之規(guī)定為他人創(chuàng)作進(jìn)行組織工作，提供咨詢意見、物質(zhì)條件，或者進(jìn)行其他輔助工作，均不視為創(chuàng)作，排除了自然人以外的主體可以具有創(chuàng)作能力，從而指示了只有自然人才能創(chuàng)作作品。這一界定也是和條例第二條對作品的界定，即著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果相呼應(yīng)的。

7.2 “神器”之產(chǎn)物，并不構(gòu)成著作權(quán)法之作品

“神器”被稱為自動生成偽原創(chuàng)工具。域名為yxdown.com和9553.com的網(wǎng)站對之所做的介紹為：洗稿軟件是一款非常實用專業(yè)且優(yōu)秀的偽原創(chuàng)創(chuàng)作工具。這款工具可以幫助用戶全網(wǎng)抓取文章內(nèi)容，進(jìn)行同義詞替換，改變文章原意的段落隨機混亂、名詞替換等多種操作達(dá)到偽原創(chuàng)的目的，幫助用戶更好的進(jìn)行收錄。9553.com等還介紹了神器具有的保持原意的近意詞替換、改變原意的段落隨機混亂、名詞替換等八大功能?！吧衿鳌卑l(fā)揮其八大功能自動生成的偽原創(chuàng)，準(zhǔn)確地說應(yīng)是“神器”自動生成物或“神器”的產(chǎn)出物，從著作權(quán)法看，并非著作權(quán)法意義上的作品，不享有著作權(quán)。

如前所述，著作權(quán)法意義上的作品，須以自然人的創(chuàng)作智力活動為基礎(chǔ)?！耙暈樽髡摺逼湎碛兄鳈?quán)的作品，也須以自然人的創(chuàng)作智力活動為前提?！白髌繁仨毎褞в歇氁粺o二天資與能力的個人智慧體現(xiàn)在創(chuàng)作活動中并把它的光輝展現(xiàn)出來”，即作品是思想之表達(dá)。作品系思想與表達(dá)的統(tǒng)一，世界上沒有無思想的表達(dá)，但有無表達(dá)的思想?！吧衿鳌钡淖詣由晌锘颉皞卧瓌?chuàng)”并非是自然人創(chuàng)作智力活動的產(chǎn)物，它是無思想的，缺少了表達(dá)的作者之思想，缺少了表達(dá)的靈魂。因此，“神器”之“偽原創(chuàng)”有作品之形，無作品之魂。該產(chǎn)物從根本上就不具有著作權(quán)法意義上作品的特征。著作權(quán)是授予以自然人創(chuàng)作智力活動產(chǎn)出物即作品的專有權(quán)。因此，“神器”自動生成的偽原創(chuàng)，不是著作權(quán)法保護(hù)的客體。正是在這種意義上，部分學(xué)者提出的“洗稿作品”不享有版權(quán)的觀點是正確的。

7.3 “神器”產(chǎn)出物不是直接投資而產(chǎn)生的鄰接權(quán)客體，不能獲得鄰接權(quán)保護(hù)

廣義著作權(quán)中鄰接權(quán)保護(hù)的客體，如錄音制品、表演、廣播電視節(jié)目，它們都有一個共同的特點，即它們都是人類直接投資但達(dá)不到著作權(quán)法對作品獨創(chuàng)性要求的智力成果，是作品傳播過程中產(chǎn)生的傳播形式或利用形式，是作品傳播者所享有的專有權(quán)利。鄰接權(quán)所有人只被授予獲得保護(hù)具有必要的正當(dāng)性理由的具體的權(quán)利。因此，當(dāng)新的經(jīng)濟或技術(shù)情況產(chǎn)生，出現(xiàn)了新的利用形式時，它們并不能自動地被鄰接權(quán)人所享有的某一寬泛的權(quán)利所涵蓋，而只能通過有意識的立法的方式，重新獲得保護(hù)。在國際上，某種作品利用形式獲得鄰接權(quán)的正當(dāng)性理由，包括科技創(chuàng)新產(chǎn)生了新的作品利用形式給原作品利用者（目前僅包括表演者、錄音制品制作者、廣播組織）帶來了嚴(yán)重后果，它們投入了大量的時間、精力、技能和資金進(jìn)行的表演、制作的錄音制品、廣播電視節(jié)目需要有權(quán)利進(jìn)行控制，以向其依托的作品的作者、表演的表演者保證，該作品、表演利用形式不會提供給授權(quán)者之外的聽眾、觀眾，以保障作者、表演者的權(quán)益。我國學(xué)者對鄰接權(quán)授權(quán)的正當(dāng)性理由，劉春田教授等就持同樣的觀點，但也有學(xué)者將其主要原因概括為是某些有價值的非物質(zhì)勞動成果由于獨創(chuàng)性不足無法受到狹義著作權(quán)的保護(hù)是不充分的。

鄰接權(quán)是授予作品傳播者的權(quán)利。傳播者“是文學(xué)創(chuàng)作的輔助者，因為表演者決定音樂作品和戲劇作品的命運，錄音企業(yè)使稍縱即逝的印象長存，廣播組織消除了距離的障礙?！薄吧衿鳌碑a(chǎn)出物雖然也是科技進(jìn)步的產(chǎn)物，但對“神器”的投資本身，不是對作品傳播的直接投資，而是一種類創(chuàng)作或偽創(chuàng)作性投資，因此，基于“神器”的偽創(chuàng)作，不是著作權(quán)法意義上的傳播行為。因此，“神器”產(chǎn)出物不能獲得鄰接權(quán)保護(hù)。

7.4 “神器”產(chǎn)出物是類作品性質(zhì)的信息產(chǎn)品，是不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或其他材料

“神器”自動生成物被稱為“偽原創(chuàng)”。此類“偽原創(chuàng)”具有著作權(quán)法意義上的“作品”外形，是類作品，但并不具有著作權(quán)法意義上的作品內(nèi)在特質(zhì)。著作權(quán)法意義上的作品，系指在自然人創(chuàng)作即獨創(chuàng)性基礎(chǔ)上須具有可復(fù)制性的智力成果?！吧衿鳌鄙晌锊皇亲匀蝗藙?chuàng)作即獨創(chuàng)性的智力成果，是對已經(jīng)物化為已有信息經(jīng)過“神器”自動生成的具有可復(fù)制性的信息產(chǎn)品?！吧衿鳌钡淖詣由蓚卧瓌?chuàng)的過程，是對已有信息的收集、處理過程。這種信息產(chǎn)品通過媒體公之于眾，可構(gòu)成著作權(quán)法上的不享有著作權(quán)的“不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料”。這種“不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料”是信息產(chǎn)品，屬于無形財產(chǎn)權(quán)的客體，受到信息財產(chǎn)法的保護(hù)。這種信息產(chǎn)品的財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)受到信息法的保護(hù)，但并不能獲得著作權(quán)法的保護(hù)。

“神器”自動生成物作為不受著作權(quán)法保護(hù)的客體，可以經(jīng)過自然人的創(chuàng)作（主要是匯編創(chuàng)作行為），可以構(gòu)成匯編作品等受著作權(quán)法保護(hù)的作品，依法獲得著作權(quán)。但這種著作權(quán)法保護(hù)的是對“不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料”的具有獨創(chuàng)性的選擇、編排即匯編，而不是對“不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料”本身的著作權(quán)保護(hù)。部分國家在版權(quán)法中對數(shù)據(jù)庫進(jìn)行保護(hù)，就是以其具有獨創(chuàng)性或?qū)儆趨R編為前提的。如法國知識產(chǎn)權(quán)法典（法律部分）規(guī)定，數(shù)據(jù)庫是指以系統(tǒng)或有條理的方式編排的，并可由個人通過電子或任何其他方式訪問的作品、數(shù)據(jù)或其他獨立成分的匯編。

“神器”自動生成物有可能構(gòu)成對他人作品著作權(quán)的侵害。作為信息產(chǎn)品，它是對已經(jīng)固化的信息的洗稿后自動生成的類作品。根據(jù)洗的程度，對他人作品的洗稿，可能會構(gòu)成對他人作品署名權(quán)、復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利的侵害。這種侵害是由于信息產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)沖突造成的。

信息產(chǎn)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的差異，我國已故著名法學(xué)家鄭成思教授曾有深入的研究。鄭成思教授認(rèn)為，“信息產(chǎn)權(quán)”是知識產(chǎn)權(quán)的擴展;知識產(chǎn)權(quán)的客體包括作品等在內(nèi)，是一種優(yōu)化的信息;信息覆蓋了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體，信息產(chǎn)權(quán)的核心是知識產(chǎn)權(quán)。鄭成思教授主要研究了信息產(chǎn)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的聯(lián)系，較少研究兩者的差異。本文認(rèn)為，廣義的信息產(chǎn)權(quán)包括兩類產(chǎn)權(quán)，一類是以自然人創(chuàng)造的智力成果為客體的知識產(chǎn)權(quán)，依法獲得專有權(quán)保護(hù)。另一類是不構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)客體的信息，包括自然人創(chuàng)造的不構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)客體的信息、人工智能生成的信息等。知識產(chǎn)權(quán)之外的信息，應(yīng)當(dāng)是狹義信息產(chǎn)權(quán)的客體。這樣，就將知識產(chǎn)權(quán)與信息產(chǎn)權(quán)區(qū)分開了。信息財產(chǎn)（產(chǎn)權(quán)）不是知識產(chǎn)權(quán)，對信息產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體，不能獲得專有權(quán)的保護(hù)。如不構(gòu)成匯編的數(shù)據(jù)庫，既是獲得法律保護(hù)的此類信息，它在歐盟可以獲得數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利保護(hù)。根據(jù)歐盟數(shù)據(jù)庫保護(hù)指令第七條第一款規(guī)定，此種特殊權(quán)利是指各成員國應(yīng)為在數(shù)據(jù)庫內(nèi)容的獲取、檢驗核實或選用方面，經(jīng)定性與/或定量證明作出實質(zhì)性投入的數(shù)據(jù)制作者規(guī)定一種權(quán)利，即防止對數(shù)據(jù)庫內(nèi)容的全部或經(jīng)定性或定量證明為實質(zhì)部分進(jìn)行擷取（是指采取任何方法或以任何形式，將數(shù)據(jù)庫內(nèi)容的全部或?qū)嵸|(zhì)部分永久或暫時轉(zhuǎn)載到別的載體上）與/或反復(fù)利用（指通過銷售拷貝，出租，聯(lián)網(wǎng)或其他傳輸方式將數(shù)據(jù)庫的全部或?qū)嵸|(zhì)內(nèi)容以任何一種形式提供給公眾，當(dāng)權(quán)利人或給其許可將數(shù)據(jù)庫的復(fù)制件首次在歐共體銷售之后，則該復(fù)制件在歐共體內(nèi)再次銷售的支配權(quán)將于窮竭;公眾借閱不屬于擷取與反復(fù)利用行為）的權(quán)利，即數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利是由禁止擷取權(quán)和禁止反復(fù)利用權(quán)構(gòu)成的。特殊權(quán)利是基于對無創(chuàng)造性的數(shù)據(jù)提供的保護(hù)，是近似于反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)，法律對其保護(hù)程度要低于專有權(quán)保護(hù)程度。“神器”自動生成物即偽原創(chuàng)，可以作為數(shù)據(jù)庫進(jìn)行低于知識產(chǎn)權(quán)水平的保護(hù)。但應(yīng)當(dāng)說明的是，目前我國尚未有數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利保護(hù)的法律，但可以借助反不正當(dāng)競爭法第十二條即互聯(lián)網(wǎng)專條（將數(shù)據(jù)庫視同網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)）或第二條即一般條款對其提供保護(hù)。

7.5 “神器”自動生成物本質(zhì)上是一種人工智能產(chǎn)出物

當(dāng)前，學(xué)術(shù)界對人工智能（ARTIFICIAL INTELLIGENCE）產(chǎn)出物的研究，是一個熱點和前沿問題。2019年3月3日，以“人工智能著作權(quán)”在cnki進(jìn)行“主題”檢索，證明該研究在我國大致起始于2015年。該年度有6篇研究文獻(xiàn)，其中阮開欣提出了導(dǎo)入客觀數(shù)據(jù)并生成稿件的過程沒有新作品的產(chǎn)生，但這并不排除所生成的文章具有版權(quán)的可能。在人工智能不斷發(fā)展的情況下，完全可能形成具有高度獨創(chuàng)性的文章，新聞報道在融合獨創(chuàng)性的表達(dá)后仍然可能受版權(quán)法保護(hù)，這時候稿件的版權(quán)則屬于機器人軟件的開發(fā)者。白帆提出了機器人寫得再完美也不是作品，但隨著人工智能的進(jìn)步，著作權(quán)邊界可能重新劃定，技術(shù)發(fā)展使版權(quán)的實踐方式或?qū)⒏淖儭Ｈ?、白兩人事實上開辟了我國對人工智能產(chǎn)出物從現(xiàn)有著作權(quán)法看并不享有著作權(quán)，但不排除未來人工智能產(chǎn)出物具有可版權(quán)性基本觀點的先河。2016年有9篇文獻(xiàn)，2017年34篇文獻(xiàn)，2018年147篇文獻(xiàn)，2019年度截止到3月3日有20篇文獻(xiàn)?？梢姡斯ぶ悄墚a(chǎn)出物著作權(quán)探究熱仍在繼續(xù)。

概括起來，學(xué)術(shù)界對人工智能產(chǎn)出物是否享有著作權(quán)問題，除了阮、白兩人的觀點外，主要有人工智能產(chǎn)出物享有著作權(quán)和不享有著作權(quán)，享有鄰接權(quán)三種基本觀點。享有著作權(quán)論者的代表學(xué)者有吳漢東、易繼明、梁志文;不享有著作權(quán)論者的代表學(xué)者有王遷;享有鄰接權(quán)論者的代表學(xué)者有陳藝芳、陶乾、徐明月等。本文認(rèn)為，人工智能產(chǎn)出物從國際知識產(chǎn)權(quán)公約抑或我國著作權(quán)法看，都難以構(gòu)成作品授予著作權(quán)。授予人工智能產(chǎn)出物以著作權(quán)、專利權(quán)將徹底顛覆現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度對人的智力創(chuàng)造成果以專有權(quán)保護(hù)的根基。更為重要的是顛覆現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的根基，或?qū)砦磥韲?yán)重的人機對立，破壞人類經(jīng)濟、社會、法律平衡機制，甚至?xí)霈F(xiàn)人工智能統(tǒng)治人類，人類成為人工智能的奴隸，走向人類社會發(fā)展的反向。人類社會應(yīng)當(dāng)是人統(tǒng)治任何物（包括人工智能），而不是物統(tǒng)治人。因此，本文反對授予人工智能產(chǎn)出物以著作權(quán)、專利權(quán)。但是，不敢斷言，人工智能對知識產(chǎn)權(quán)制度的沖擊，不會最終顛覆知識產(chǎn)權(quán)制度的根基，甚至根據(jù)美國、英國等少數(shù)國家基于對國際競爭力的考量，已將人工智能產(chǎn)出物授予知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)實，人工智能或有巨大的顛覆知識產(chǎn)權(quán)制度根基的可能性。但本文對此種顛覆之后果，持謹(jǐn)慎悲觀態(tài)度。

“神器”自動生成偽原創(chuàng)工具，本質(zhì)上是一種人工智能，其自動生成的偽原創(chuàng)是一種人工智能的產(chǎn)出物。但是，我國學(xué)術(shù)界在研究“洗稿”問題時，雖然有學(xué)者提到了“AI”，但卻鮮有將“神器”與人工智能產(chǎn)出物知識產(chǎn)權(quán)相結(jié)合起來研究的學(xué)者，彰顯了我國學(xué)術(shù)界之間的鴻溝。

8 整治“洗稿”式剽竊

“劍網(wǎng)2018”將“洗稿”作為重點整頓內(nèi)容之一，是非常及時的，對于凈化學(xué)術(shù)環(huán)境，以行政手段制裁“洗稿”式剽竊等侵權(quán)行為，具有重大意義。根據(jù)學(xué)術(shù)界與實務(wù)界的研究，整治“洗稿”剽竊侵權(quán)行為，需要正確認(rèn)識并理清下列著作權(quán)關(guān)系。

8.1 正確認(rèn)識“洗稿”與剽竊的關(guān)系

“洗稿”作為香港新聞界基于新聞稿件創(chuàng)作的俗語，本意是新聞稿件在不受保護(hù)的單純時事新聞（事實或思想）基礎(chǔ)上的創(chuàng)作行為。因此，洗稿本質(zhì)上不是剽竊。剽竊是洗稿創(chuàng)作過程中存在的一種違背著作權(quán)法合理使用規(guī)定、違背學(xué)術(shù)（創(chuàng)作）規(guī)范的侵權(quán)行為（涉嫌侵害著作權(quán)人的署名權(quán)、復(fù)制權(quán)等權(quán)利）?！皠W(wǎng)2018”重點整治的“洗稿”式剽竊，就是指這種侵權(quán)行為。因此，“洗稿”式剽竊是作品創(chuàng)作過程中的侵權(quán)行為。在自媒體發(fā)展過程中，侵權(quán)剽竊現(xiàn)象嚴(yán)重，但我們也不能將洗稿和剽竊劃等號。

本文研究中使用的“剽竊式”洗稿與“洗稿”式剽竊并不相同。本質(zhì)上強調(diào)的也是洗稿與剽竊的關(guān)系。前者強調(diào)的是“洗稿”是一種創(chuàng)作行為，其“剽竊式”是借用后者概念中剽竊并對之反用。后者強調(diào)的是剽竊，是創(chuàng)作過程中的侵權(quán)行為，其“洗稿”是對前者洗稿的反用。因此，正確處理“剽竊式”洗稿與“洗稿”式剽竊的關(guān)系也是正確處理洗稿與剽竊、創(chuàng)作與剽竊關(guān)系的反映與表現(xiàn)。

目前媒體界、實務(wù)界和學(xué)術(shù)界有將洗稿視同于剽竊的明顯傾向，這就混淆了兩者的基本關(guān)系。對此，我們從理論上應(yīng)當(dāng)有一個清醒的認(rèn)識，在實務(wù)上應(yīng)當(dāng)以剽竊的法律標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)繩，將創(chuàng)作、洗稿與剽竊區(qū)分開來。

8.2 正確認(rèn)識“洗稿”與原創(chuàng)的關(guān)系

媒體界針對自媒體的洗稿行為，發(fā)出了向“洗稿式原創(chuàng)”說不（洗稿，換湯不換藥，與原創(chuàng)所講、表達(dá)的是同一件事、意思;是借鑒還是剽竊，是再創(chuàng)作還是洗稿，關(guān)鍵就看觀點有沒有原創(chuàng)，思想有沒有提升），呵護(hù)原創(chuàng)精神的火花（洗稿可能導(dǎo)致原創(chuàng)力的枯竭），莫讓“洗稿”侵蝕自媒體原創(chuàng)力（“洗稿”就是打著“精神借鑒”的旗號，拿了別人文章的立意、素材、行文邏輯甚至標(biāo)題，用另一種方式表達(dá)，改頭換面成為自己的原創(chuàng)，借此避開剽竊指責(zé)，躲過原創(chuàng)審查，是對內(nèi)容原創(chuàng)者合法權(quán)益的侵犯）等觀點，這些觀點片面理解著作權(quán)法的原創(chuàng)含義，將對獨立作品的原創(chuàng)視同著作權(quán)法的原創(chuàng)是危險的。在《著作權(quán)法》中，原創(chuàng)又稱為獨創(chuàng)，系指作品由作者獨立創(chuàng)作或獨立表達(dá)，不是剽竊（復(fù)制）他人的。原創(chuàng)性、原創(chuàng)力之創(chuàng)，是思想的表達(dá)之創(chuàng)，而非思想之創(chuàng)，因為版權(quán)法不涉及創(chuàng)意的原創(chuàng)性?；诖?，著作權(quán)法之獨創(chuàng)性，在獨立作品、演繹作品、匯編作品上有不同的表現(xiàn)形式：獨立作品的獨創(chuàng)性表現(xiàn)為不是基于某一部已有作品或原作品而創(chuàng)作的作品;它可以是基于新觀點、新事實、新方法等新思想基礎(chǔ)上的新表達(dá)，還可以基于他人新思想（基于在后作者已變?yōu)榕f思想）的新表達(dá)。演繹作品的獨創(chuàng)性表現(xiàn)為基于已有作品（原作品）經(jīng)過演繹形成的新作品（新表達(dá)），其獨創(chuàng)性表現(xiàn)在演繹（改編、翻譯、注釋、整理以及在國外被稱為節(jié)略等演繹行為）的獨立性，其創(chuàng)在演繹。匯編作品的獨創(chuàng)性表現(xiàn)在對享有版權(quán)的作品或其片段，以及不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或材料的選擇、編排、匯集的獨立性上，其創(chuàng)在選擇、編排、匯集。著作權(quán)法的原創(chuàng)性（原創(chuàng)力）具有豐富內(nèi)涵，鼓勵獨立作品、演繹作品、匯編作品的原創(chuàng)性。媒體界呼喚的原創(chuàng)力僅指獨立作品基于新觀點、新事實、新方法等新思想基礎(chǔ)上的新表達(dá)（這是科學(xué)研究形成的高水平科學(xué)作品，即論文、論著的最高追求），但不是著作權(quán)法獨創(chuàng)性的全部內(nèi)涵。著作權(quán)法鼓勵高水平科學(xué)作品的創(chuàng)作，絕不反對缺少新思想的作品的創(chuàng)作（這種創(chuàng)作和作品不能獲得更高的學(xué)術(shù)評價，但不影響其依法享有著作權(quán)）同時也鼓勵演繹、匯編創(chuàng)作，不能以偏概全，不能將高水平的學(xué)術(shù)原創(chuàng)等同于著作權(quán)法上之原創(chuàng)，學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)不能代替法律標(biāo)準(zhǔn)。

8.3 正確認(rèn)識學(xué)術(shù)剽竊與法律剽竊之間的關(guān)系

作品是思想之表達(dá)，是思想與表達(dá)的統(tǒng)一。但著作權(quán)法中作品，作為思想之表達(dá)，既可以是作品新思想的新表達(dá)，又可以是在他人思想基礎(chǔ)上的新表達(dá)。著作權(quán)法鼓勵作者在自己新思想上的新表達(dá)，但絕不意味著反對、禁止在他人思想上的新表達(dá)，因此，不能將作者在新思想上的新表達(dá)和在他人思想上的新表達(dá)對立起來。著作權(quán)法上的剽竊僅僅是對他人表達(dá)的混淆來源的違背合理使用規(guī)則的利用，學(xué)術(shù)上的剽竊既可以包括著作權(quán)法意義上的剽竊，也包括對他人思想觀點的剽竊。學(xué)術(shù)剽竊的內(nèi)涵要比著作權(quán)法意義上的剽竊內(nèi)涵要豐富，但人們經(jīng)常將對新觀點的剽竊看成是著作權(quán)法上的剽竊，混淆了學(xué)術(shù)剽竊與法律剽竊的界限。在整治“洗稿”式剽竊時，我們應(yīng)嚴(yán)格對兩種不同的剽竊區(qū)分開來，不能用學(xué)術(shù)剽竊的道德標(biāo)準(zhǔn)代替著作權(quán)法剽竊的法律標(biāo)準(zhǔn)。

8.4 正確認(rèn)識演繹創(chuàng)作與高級剽竊的關(guān)系

國家版權(quán)局提出的高級剽竊論本質(zhì)上是將演繹創(chuàng)作中的侵權(quán)行為視為高級剽竊，混淆了演繹侵權(quán)與剽竊的界限，不利于實現(xiàn)著作權(quán)利益平衡。整治“洗稿”式剽竊，在理論上應(yīng)當(dāng)揚棄高級剽竊論，在實務(wù)上應(yīng)當(dāng)區(qū)分演繹侵權(quán)與剽竊的界限，對剽竊與演繹侵權(quán)根據(jù)著作權(quán)法的利益平衡原則，采用不同的整理措施。本文認(rèn)為，對于剽竊應(yīng)當(dāng)零容忍堅決整治;對于演繹侵權(quán)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)完整著作權(quán)并承擔(dān)法律責(zé)任，實行適當(dāng)加重承擔(dān)賠償責(zé)任不停止傳播的處理方式，實現(xiàn)著作權(quán)法的利益平衡。

8.5 正確認(rèn)識作品與信息產(chǎn)品之間的關(guān)系

包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)客體，都是信息，但這種信息，是作為智力活動成果的信息，是經(jīng)過了人們智力勞動加工過的具有創(chuàng)造性的優(yōu)化信息。但信息產(chǎn)品的范圍包含但不限知識產(chǎn)權(quán)客體，在知識產(chǎn)權(quán)客體之外的信息，構(gòu)成信息產(chǎn)權(quán)的客體。前者受到包括著作權(quán)法在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)，后者受到信息產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)。我們在整治“洗稿”式剽竊中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分具有不同法律屬性的客體的區(qū)別，不能將其混為一談。但在整治“洗稿”式剽竊過程中，有將信息產(chǎn)權(quán)客體混為著作權(quán)客體的危險。兩類客體（信息）受到不同法律的保護(hù)，但在保護(hù)程度上是有差別的。人工洗稿應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的控制;“神器”洗稿本身不受著作權(quán)法的控制，控制“神器”洗稿的應(yīng)是信息財產(chǎn)法（包括但不限于數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利法）。在我國尚無信息財產(chǎn)法的情況下，對信息產(chǎn)品可借助反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行保護(hù)。

整治“洗稿”式剽竊，整治的是剽竊行為，而不是洗稿本身。整治的是“神器”洗稿帶來的剽竊行為，而不是“神器”本身?！吧衿鳌弊鳛橐延行畔⑹占?、分析、處理工具，本身具有實質(zhì)性非侵權(quán)用途。整治“洗稿”式剽竊，并不是否定“神器”本身。否則，我國大力發(fā)展人工智能技術(shù)的“中國制造2025”戰(zhàn)略就會受到嚴(yán)重沖擊和破壞。

注釋：

① 參見巴西著作權(quán)法，萬勇譯，載《十二國著作權(quán)法》編譯組譯：十二國著作權(quán)法，清華大學(xué)出版社2011年，第8頁。

② 參見埃及知識產(chǎn)權(quán)法（著作權(quán)部分），金海軍譯，載《十二國著作權(quán)法》編譯組譯：十二國著作權(quán)法，清華大學(xué)出版社2011年，第34頁。

② 參見德國著作權(quán)法，許超譯，載《十二國著作權(quán)法》編譯組譯：十二國著作權(quán)法，清華大學(xué)出版社2011年，第147頁。

④ 參見印度著作權(quán)法，相靖譯，載《十二國著作權(quán)法》編譯組譯：十二國著作權(quán)法，清華大學(xué)出版社2011年，第223頁。

⑤ 參見意大利著作權(quán)法，費安玲，魏曉，陳漢譯，載《十二國著作權(quán)法》編譯組譯：十二國著作權(quán)法，清華大學(xué)出版社2011年，第280頁。

⑥ 參見日本著作權(quán)法，李揚譯，載《十二國著作權(quán)法》編譯組譯：十二國著作權(quán)法，清華大學(xué)出版社2011年，第363頁。

⑦ 參見俄羅斯聯(lián)邦民法典（著作權(quán)部分），焦廣田譯，載《十二國著作權(quán)法》編譯組譯：十二國著作權(quán)法，清華大學(xué)出版社2011年，第433頁。

⑧ 參見南非版權(quán)法，譚玥譯，載《十二國著作權(quán)法》編譯組譯：十二國著作權(quán)法，清華大學(xué)出版社2011年，第469頁。

⑨ 參見韓國著作權(quán)法，載《十二國著作權(quán)法》編譯組譯：十二國著作權(quán)法，清華大學(xué)出版社2011年，第512頁。

⑩ 參見英國版權(quán)法，張廣良譯，載《十二國著作權(quán)法》編譯組譯：十二國著作權(quán)法，清華大學(xué)出版社2011年，第578-579頁。

? 參見美國版權(quán)法，孫新強譯，載《十二國著作權(quán)法》編譯組譯：十二國著作權(quán)法，清華大學(xué)出版社2011年，第718-719頁。

? 參見山東省濟南市中級人民法院民事判決書（2010）濟民三初字第84號;山東省高級人民法院民事判決書魯民三終字第194號;最高人民法院民事裁定書（2013）民申字第1049號。

? 參見上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書（2007）浦民三（知）初字第120號。

? 參見保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南，劉波林譯，中國人民大學(xué)出版社2002年7月版，第12頁。

? 參見國際版權(quán)與鄰接權(quán)——伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展（第二版），郭壽康等譯，[澳]山姆·里基森（Sam Ricketson），[美]簡·金斯伯格（Jane C Ginsburg）著，中國人民大學(xué)出版社2016年7月版，第308頁。

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