關(guān)鍵詞 《獨立保函規(guī)定》 獨立保函 分類 獨立保函欺詐

作者簡介：張慧，江蘇云崖律師事務(wù)所。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.150

一、研究的背景

獨立保函就其字面意義，其本身是一種“保函”，是一種證明保證關(guān)系的書面憑證。早期我國引入“保函”時，將其作用弱化為“保證書”而運用于《擔(dān)保法》的保證責(zé)任中，導(dǎo)致在實踐中產(chǎn)生了關(guān)于保函獨立責(zé)任的糾紛，“獨立擔(dān)?！备拍钜矐?yīng)運而生，由此我國“保函”便劃分為“獨立保函”與“非獨立保函”兩類。這一分類也體現(xiàn)在2016年11月22日最高人民法院出臺的《關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》 （以下簡稱《獨立保函規(guī)定》）之中。

《獨立保函規(guī)定》出臺前，在司法實踐中，關(guān)于獨立擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定非常嚴(yán)格，因為“獨立”制度稍微一個不小心，就會導(dǎo)致欺詐或者權(quán)利濫用，所以僅允許獨立擔(dān)保制度在國際商事交易中的運用。在《獨立保函規(guī)定》出臺后，這一系列的擔(dān)憂被一一擊破，該規(guī)定對獨立保函更好的運用于商事交易中有著非凡的意義?！丢毩⒈：?guī)定》也是繼《信用證司法解釋》之后出臺的包含國際慣例適用的第二個專門性司法解釋，將又一個國際商事慣例URDG引入到司法解釋中（URDG458規(guī)定了獨立保函的國際通行做法）。同時，《獨立保函規(guī)定》第五條規(guī)定了獨立保函載明適用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》 等獨立保函交易示范規(guī)則的，或在庭審中援引的，獨立保函適用該交易示范規(guī)則?？偨Y(jié)一下就是，《獨立保函規(guī)定》僅承認(rèn)URDG通過當(dāng)事人之間的選擇獲得法律效力，且僅將其作為保函內(nèi)容的組成部分，并不是將其作為準(zhǔn)據(jù)法。

二、獨立保函的分類

保函載明見索即付，適用獨立保函交易示范規(guī)則且見到單函相符開立人必須付款的保函即為獨立保函。在海商海事業(yè)務(wù)中，符合上述條件的扣船保函、放船保函、放貨保函及提單保函等都為獨立保函。由于獨立保函的定義并未對地域做出限制，相反，《獨立保函規(guī)定》中排除了對不具有涉外因素獨立保函成立的否定，所有符合定義的非涉外的海事?lián)Ｒ灿锌赡鼙徽J(rèn)定為獨立保函。接下來，筆者把幾類典型的海事海商業(yè)務(wù)中常用的獨立保函做部分解析如下：

1.提單保函：是指在裝船貨物有瑕疵時，托運人為取得清潔提單而向承運人出具的書面保證，用以承擔(dān)承運人可能面臨的因貨損貨差而產(chǎn)生的賠償責(zé)任。提單保函一度被質(zhì)疑其獨立保函的效力，因為在實踐中幾乎很難有絕對清潔的提單。如果僅因為瑕疵而將高額的貨品和龐大的船只擱置，其實并不符合各方的利益訴求。最高院也發(fā)文確認(rèn)了海上貨物運輸?shù)耐羞\人為換取清潔提單而向承運人出具的保函，對收貨人不具有約束力。提單保函的運用，解決了大量的承托矛盾，保護(hù)了航運事業(yè)的發(fā)展。

2.扣船保函：扣船保函的受益人是船東，在海事審判的實踐中，申請人在申請法院進(jìn)行或解除財產(chǎn)保全往往需要提供擔(dān)?；蛘叻磽?dān)保，這時保函抬頭往往寫的是“致XX海事法院”，形式上有感覺受益人是法院的錯覺。其實，這只是實踐中的一種習(xí)慣做法，不會也不應(yīng)該影響?yīng)毩⒈：某闪?，不因影響?yīng)毩⒈：男再|(zhì)。

3.放船保函：放船保函的開立人一般是銀行、保險公司和船東互保協(xié)會。銀行和保險公司出具的保函沒有爭議，但是船東互保協(xié)會能否被認(rèn)定為“非銀行金融機(jī)構(gòu)”出具的保函實踐中有些爭議。關(guān)于“非銀行金融機(jī)構(gòu)”，《中國銀監(jiān)會非銀行金融機(jī)構(gòu)行政許可事項實施辦法》中給出了列舉，如金融資產(chǎn)管理公司、企業(yè)集團(tuán)財務(wù)公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經(jīng)紀(jì)公司、消費金融公司、境外非銀行金融機(jī)構(gòu)駐華代表處等機(jī)構(gòu)。《中國人民銀行上?？偛筷P(guān)于制定保險公司等六類非銀行金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入全國銀行間同業(yè)拆借市場審核規(guī)則》（中國人民銀行上海總部公告（2007）5號）第二條則進(jìn)一步列舉了六類非銀行金融機(jī)構(gòu)：經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門依法批準(zhǔn)設(shè)立的保險公司、保險資產(chǎn)管理公司、信托公司、金融資產(chǎn)管理公司、金融租賃公司和汽車金融公司法人。其中，船東互保協(xié)會從名稱上看也屬于一種社會組織、社會團(tuán)體的范疇，但其從性質(zhì)上應(yīng)該屬于“非銀行金融機(jī)構(gòu)”，其作為開立人出具的保函應(yīng)為獨立保函。

上述幾類保函是海事海商業(yè)務(wù)中常用的獨立保函類型。還有一種分類方式是從獨立保函的效力上來區(qū)分的，實踐中我們稱之為善意保函和惡意保函：

1.惡意保函。惡意保函的典型代表是，倒簽提單保函。提單是“用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經(jīng)由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據(jù)以交付貨物的單證。” 提單中載明的向記名人交貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構(gòu)成了承運人據(jù)以交付貨物的保證。也就是說，提單的裝運日期與信用證必須單單相符，才能滿足付款條件。所以，實踐中，就有提單簽發(fā)日期早于貨物實際裝船日期的行為，即倒簽提單的行為，為滿足信用證規(guī)定裝運時限的要求，提出倒簽提單的一方往往會被要求提供擔(dān)保函，用以承諾賠償因倒簽提單可能引起的一切損失，這就是倒簽提單保函。根據(jù)《中華人民共和國民法總則》的規(guī)定，惡意保函是無法談及獨立性的。

2.善意保函。URDG758第三十條規(guī)定：第二十七條和第二十九條不能豁免擔(dān)保人因未能善意行事引起的責(zé)任或義務(wù) 。這個規(guī)定從反向暗示了善意保函的效力。關(guān)于善意保函筆者以清潔提單保函為例，在清潔提單保函糾紛中，善意保函的善意體現(xiàn)在提供清潔提單的承運人在不知情或者確有客觀困難存在的情況下簽發(fā)的符合信用證要求的清潔提單的意思表示。比如，承運人不知情或客觀上確實沒有能力識別貨物的狀況。而實踐中，絕對清潔的提單幾乎是沒有的，在這種普遍情況下，為換取清潔提單而出的保函，就具備了普遍被接收被使用的條件。此種情形下的善意保函應(yīng)為有效的獨立保函，這樣的認(rèn)定也更有利于航運事業(yè)的發(fā)展，保護(hù)交易，讓賣方不至于矜矜戰(zhàn)戰(zhàn)，隨時準(zhǔn)備被質(zhì)疑不能被付款。

三、獨立保函訴訟的管轄與法律適用

（一）獨立保函訴訟的管轄

獨立保函訴訟的管轄問題，是訴訟中的難點之一。首先，帶有涉外性質(zhì)的國際貿(mào)易合同作為獨立保函的主合同一般都有約定管轄的條款;其次，大多數(shù)實務(wù)中的操作，都會針對基礎(chǔ)交易合同的管轄約定將其和獨立保函上的管轄約定一致起來，這種操作較為規(guī)范，一般是在專業(yè)人士的指導(dǎo)下完成的，這種情況下的管轄沒有爭議。但，在沒有律師指導(dǎo)下，很多人在操作獨立保函開立時，往往忽略了管轄的約定體現(xiàn)，或者根本沒有去審核和主合同一致的管轄內(nèi)容，這時候主合同的管轄約定就對獨立保函部分的訴訟沒有影響力了。

獨立保函的訴訟一般圍繞三方主體，申請人、開立人及受益人。申請人和受益人之間的爭議可能是申請人作為原告的獨立保函欺詐的止付爭議，也可能是受益人作為原告的獨立保函索賠爭議。開立人與受益人之間也存有訴訟關(guān)系，但一般情況下，開立人不會主動對受益人提起訴訟?？傊还苁悄囊环N，作為獨立保函爭議，它必然是獨立于基礎(chǔ)交易合同的。《獨立保函規(guī)定》第二十一條明確排除了當(dāng)事人之間根據(jù)基礎(chǔ)交易合同中約定的管轄選擇法院或仲裁機(jī)構(gòu)，在獨立保函中沒有載明管轄時，由開立人或被告住所地人民法院管轄。

這么看來，在獨立保函中載明管轄是不是一種必須行為？筆者認(rèn)為，不盡然，有利有弊，應(yīng)該區(qū)別對待。境內(nèi)獨立保函糾紛在此不做討論，因為很簡單，不管哪種類型的獨立保函糾紛，均可以在國內(nèi)法院或者仲裁機(jī)構(gòu)得到解決（哪怕有人天馬行空，非要在保函中選個外國法院，也會被法院以“非密切關(guān)聯(lián)地”“沒有連接點”而排除適用，這一點有最高院的判例支持，無需爭議）筆者討論的是涉外獨立保函，舉例一種情形：如果保函開立人是國內(nèi)銀行，保函受益人是境外權(quán)利人，當(dāng)境外保函受益人向境內(nèi)開立人要求索兌保函，而境內(nèi)保函申請人欲提起獨立保函欺詐，要求支付發(fā)生爭議時，如果獨立保函上沒有載明管轄，就可以當(dāng)然在開立人銀行所在地的國內(nèi)某處所地法院提起訴訟;若獨立保函上載明了受益人所在地或者約定了某個外國法院管轄的，申請人就不免增加了訴累，得跑到國外去打官司了。所以，獨立保函中載明管轄不僅不是成立獨立保函的要件，更不是實踐中的必須行為，更多的應(yīng)考量實際需求，申請人和開立人是保函的出具提供方，理應(yīng)具備談判優(yōu)勢，應(yīng)謹(jǐn)慎對待保函中管轄的載明，阻斷欺詐的實現(xiàn)。

對于獨立保函糾紛案件，開立人所在地始終是本類案件的“最密切聯(lián)系地”，圍繞著開立人，兌付也好，止付也好，管轄設(shè)在開立人所在地確實最有利于案件的審理，可以說這一點在《獨立保函規(guī)定》中的體現(xiàn)，是全體法律人的智慧結(jié)晶，無往不利。

（二）法律適用

對于獨立保函的法律適用，沒有什么爭議，因為《獨立保函規(guī)定》第二十二條說的特別清楚：第一，有約定的從約定（當(dāng)然這里的約定指的是獨立保函中載明的內(nèi)容，而非基礎(chǔ)合同中約定的法律適用）;第二，涉外獨立保函未載明適用法律的，也未達(dá)成一致的，適用開立人經(jīng)常居所地法律;第三，涉外獨立保函止付保全程序，無論有無約定，適用中華人民共和國法律。

筆者在這里著重討論下只有當(dāng)事人明確載入保函才能被援引的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG）的適用：按照道理，我們在《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》中規(guī)定了在各方無合意的情況下，會當(dāng)然適用《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，為什么《獨立保函規(guī)定》中卻排除了URDG的當(dāng)然適用呢？原因有三：第一，URDG屬于國際慣例，并非法律。當(dāng)然適用理論依據(jù)不夠充足;第二，URDG在形式上僅作為獨立保函條款的一個組成部分，不能產(chǎn)生排斥我國法律規(guī)范適用的法律效果;第三，URDG下的保函范圍和我國《獨立保函規(guī)定》中界定的保函范圍存有不一致。

總的說來，關(guān)于獨立保函的法律適用依然是秉承了約定為先，合理適用的原則，著眼于保護(hù)國內(nèi)利益人，保護(hù)國內(nèi)法的優(yōu)先適用的傾向。

四、獨立保函糾紛的典型類型與裁判

（一）獨立保函欺詐

在獨立保函糾紛中，主要圍繞受益人的索兌糾紛，和獨立保函欺詐的支付糾紛。索兌糾紛爭議和難度均不大，難點基本集中在獨立保函欺詐糾紛中。所謂獨立保函欺詐根據(jù)《獨立保函規(guī)定》第十二條規(guī)定了五項：第一，受益人與保函申請人或其他人串通，虛構(gòu)基礎(chǔ)交易的;第二，受益人提交的第三方單據(jù)是偽造或者內(nèi)容虛假的;第三，法院判決或仲裁裁決認(rèn)定基礎(chǔ)交易債務(wù)人沒有付款義務(wù)或賠償責(zé)任的;第四，受益人確認(rèn)基礎(chǔ)交易債務(wù)已得到完全履行或者確認(rèn)獨立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生的;第五，受益人明知其沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利的情形。根據(jù)這五項，可以識別出三種類型的欺詐：第一，無真實交易;第二，假單據(jù);第三，濫用付款請求權(quán)。

就獨立保函的特征而言，其基本的特點就是獨立于基礎(chǔ)合同，只要符合單函相符，就應(yīng)付款。實踐中，由于開立人對獨立保函項下的單據(jù)僅作形式審查（事實上，也沒有能力做實質(zhì)審查），相關(guān)單據(jù)的制作方一般又來源于受益人，從邏輯上講，受益人完全有機(jī)會去操作一個“獨立保函”的索賠。筆者在實踐中代理的獨立保函糾紛大多是這個類型，這類糾紛的特點是受益人一般在海外，這個時候如果保函上載明的管轄如果在海外就會很麻煩。

不管如何，法院在審理獨立保函欺詐糾紛對“高度可能性”和“能夠排除合理懷疑”的裁量上有較大的自由度，對于原告而言證明要求很高，期待法律層面的進(jìn)一步細(xì)化，規(guī)范裁判標(biāo)準(zhǔn)，減小同案不同判的概然性。

（二）獨立保函糾紛之訴

作為獨立保函的申請人和開立人，發(fā)現(xiàn)受益人存在獨立保函欺詐，必須要有相應(yīng)的救濟(jì)途徑和救濟(jì)手段，筆者在這里以獨立保函欺詐為例做一個簡要的流程歸納：

第一步，立案。首先到開立人住所地的法院申請止付（如果保函是開立人分支機(jī)構(gòu)開出的，就到分支機(jī)構(gòu)所在地提出申請），同時提交相關(guān)的證據(jù)（對方構(gòu)成獨立保函欺詐的證據(jù)，不是基礎(chǔ)合同違約的證據(jù)）和擔(dān)保。盡管止付申請可以訴訟中提出，也可以訴訟前提出，筆者建議訴前提出，因為止付情形緊急，時間要素?zé)o比重要。

第二步，出裁定。受理法院會在審查后48小時內(nèi)作出書面裁定，符合條件的，立即下達(dá)止付裁定;不符合條件的，裁定駁回（對駁回不服的，10日內(nèi)還可以申請復(fù)議一次）。這個時間節(jié)點請申請人務(wù)必不能疏忽，要盯牢。

第三步，起訴。申請人拿到止付裁定后，應(yīng)立即提起訴訟，雖然法律規(guī)定在30日內(nèi)提起訴訟，但由于此類案件時間不確定因素較多，審限也長，對于必須要做的事情，應(yīng)該宜早不宜遲，不要因為一個小的疏忽導(dǎo)致法院解除止付裁定。

第四步，實體審理。這個環(huán)節(jié)舉證很重要，也很辛苦，法院最終認(rèn)定構(gòu)成獨立保函欺詐的，會判決開立人終止支付獨立保函項下被請求的款項。

在上述流程中，其實還涉及不少問題，比如列被告的問題，在申請人作為原告提起的止付之訴中，將開立人作為第三人還是共同被告？有人說當(dāng)然是第三人啊，《獨立保函規(guī)定》有明確規(guī)定啊，可是，《獨立保函規(guī)定》也并未排除將開立人作為被告的可能性，在開立人存在和受益人串通欺詐的可能性下，申請人完全可以將開立人與受益人列為共同被告，更有利于糾紛的查明。

另外，關(guān)于止付裁定的時間問題。在實踐中，法院在向銀行送達(dá)訴訟保全裁定的同時，也會向銀行出具《協(xié)助執(zhí)行通知書》，將銀行作為協(xié)助執(zhí)行單位。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號）第四百八十七條第一款規(guī)定“人民法院凍結(jié)被執(zhí)行人的銀行存款的期限不得超過一年?！睂嶋H上，一年的時間對于具有涉外因素的保函案是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，所以，申請人需要對止付裁定進(jìn)行多次延期申請，造成訴累。事實上，筆者認(rèn)為，“止付”本身是一種行為而不是一種財產(chǎn)，所以，關(guān)于止付的保全在性質(zhì)上屬于行為保全而非財產(chǎn)保全，就不應(yīng)適用民訴解釋“一年”的保全時間規(guī)定，而應(yīng)將保全裁定的有效時間設(shè)定為至案件判決生效為止。如此，關(guān)于保全裁定的問題會更具合理性，便于實踐中操作，更有利于申請人權(quán)利的有效保護(hù)。

綜上，獨立保函的運用是對國內(nèi)擔(dān)保制度的突破，對于完善和發(fā)展我國的海商海事業(yè)務(wù)具有重要而深遠(yuǎn)的意義。在未來，不管是貿(mào)易戰(zhàn)，還是“一帶一路”都對航運有著較高的需求，航運的發(fā)展離不開實踐中法律的保障與支撐，用好獨立保函，也是海事海商發(fā)展業(yè)務(wù)中的一劑強(qiáng)心針。

注釋：

《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》法釋[2016]24號 第一條第一款。

國際商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則（URDG458）第二條A，見索即付保函定義。

《中華人民共和國海商法》第七十一條。

Article 27 to 29 shall not exempt a guarantor from liability or responsibility for its failure to act in good faith.譯文。

參考文獻(xiàn)：

[1]《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》法釋[2016]24號。

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[3]烏茲特拉斯加斯股份有限公司、上海貝爾股份有限公司、中國進(jìn)出口銀行上海分行獨立保函糾紛案”，最高人民法院（2014）民申字第64號民事裁定。

[4]中化國際（新加坡）有限公司訴蒂森克虜伯冶金產(chǎn)品有限責(zé)任公司國際貨物買賣合同糾紛案。

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[6]王博.湊個“獨立保函”的熱鬧.“海事法官”微信公眾號，2016年12月9日.