常錚

交叉詢問制度發(fā)源于英美法系，是其當(dāng)事人主義訴訟模式的核心。

它力圖通過對證人的輪流詢問達(dá)到發(fā)現(xiàn)事實的目的，甚至有證據(jù)法學(xué)者稱其為人類有史以來為發(fā)現(xiàn)事實真相而創(chuàng)設(shè)的最佳裝置，是英美法系在完善審判方法方面作出的最重大且最持久的貢獻(xiàn)。

不少大陸法系的學(xué)者、刑辯律師都極為推崇交叉詢問制度，認(rèn)為這是強(qiáng)化庭審對抗、促進(jìn)控辯平等、發(fā)現(xiàn)事實真相的有效手段。因此，不少國家進(jìn)行了嘗試性引入。但兩種訴訟模式的理念、制度設(shè)計、定位差異較多，導(dǎo)致了傳統(tǒng)上的職權(quán)主義國家在移植交叉詢問時，遇到了規(guī)則和實踐困難?？梢哉f，獲得真正成功的并不多見。

我國“交叉詢問”的制度規(guī)定

我國從上世紀(jì)90年代中后期，在民主、法治、人權(quán)等基本價值的引導(dǎo)下，刑事訴訟程序開始強(qiáng)調(diào)對犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的保障，提高其訴訟地位，并開始吸收當(dāng)事人主義模式的一些合理因素，以實現(xiàn)控審分離、控辯平等、程序公開。

但從主要立法規(guī)則及其實踐來看，中國刑事訴訟大體依然秉承職權(quán)主義的“審問式”庭審方式。法官主導(dǎo)庭審并全權(quán)把握庭審的進(jìn)展，對庭審的發(fā)問及質(zhì)證環(huán)節(jié)更是嚴(yán)加控制；控辯雙方對被告人、證人等其他訴訟參與人的發(fā)問均要經(jīng)過審判長的許可。

從1996年對刑事訴訟法的修改，到2012年的再修改，再到2018年的修正案，關(guān)于庭審發(fā)問的規(guī)定卻一直是：“證人作證，審判人員應(yīng)當(dāng)告知他要如實地提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負(fù)的法律責(zé)任。公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人經(jīng)審判長許可，可以對證人、鑒定人發(fā)問。審判長認(rèn)為發(fā)問的內(nèi)容與案件無關(guān)的時候，應(yīng)當(dāng)制止。審判人員可以詢問證人、鑒定人。”可見，我國雖然早已在不少方面引進(jìn)了當(dāng)事人主義的合理因素，但在對證人及訴訟參與人的發(fā)問和質(zhì)證問題上，法官主導(dǎo)仍是其基本框架。

黨的十八屆三中、四中全會以來，中央作出了全面推進(jìn)依法治國的決定。為貫徹這一決定，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部還制定了《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，積極推進(jìn)庭審實質(zhì)化，充分發(fā)揮法庭在查明事實、認(rèn)定證據(jù)、保護(hù)訴權(quán)、公正裁判中的決定性作用。 因此，開始積極推動關(guān)鍵證人出庭作證，落實強(qiáng)制證人到庭制度，提高證人出庭率，以做到“訴訟證據(jù)出示在法庭”“案件事實查明在法庭”“控辯意見發(fā)表在法庭”“裁判結(jié)果形成在法庭”。而要實現(xiàn)關(guān)鍵證人出庭，尤其是“事實查明在法庭”，就對控辯雙方的發(fā)問技術(shù)提出了更高的要求，更引發(fā)了理論界、實務(wù)界對發(fā)問和詢問規(guī)則改革的呼吁，主張可以借鑒英美國家的交叉詢問技術(shù)及規(guī)則，以提升庭審實質(zhì)化的水平。因此，可以說，庭審實質(zhì)化改革確實為該制度的構(gòu)建提供了良好契機(jī)，但據(jù)筆者的調(diào)查和體會，目前的制度建設(shè)與實踐并不盡人意。

>>北京衡寧律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人常錚律師 作者供圖

我國“交叉詢問”的實踐狀況

雖然我國尚未在制度上建立真正意義上的交叉詢問，但從現(xiàn)行刑事訴訟法及最高人民法院2018年發(fā)布的《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》（以下簡稱《規(guī)程（試行）》）看，也確立了一定的對證人詢問的程序和規(guī)則，可以說有了初步的試運行的基礎(chǔ)。

下面筆者以一個自己辦理的案件為例，對我國當(dāng)下的“交叉詢問”實踐情況予以考察分析。

這是一起兩名前警察被告人涉嫌貪污罪的案件。兩名警察在辦理一起因購砂糾紛引發(fā)的尋釁滋事案時，發(fā)現(xiàn)涉案的雙方當(dāng)事人分別存在非法運砂、非法采砂的行為，決定對二人的違法行為分別處以罰款，其中，對非法采砂一方處以罰款38000元。公訴機(jī)關(guān)所指控的就是二被告人將這38000元罰款予以侵吞并私分。

然而事實與指控存在重大差異。事實是，非法采砂一方當(dāng)事人根本沒有繳納任何罰款。在尋釁滋事案中，非法運砂一方因為強(qiáng)行將對方采砂船纜繩割斷，并將采砂船拖走而涉嫌尋釁滋事，主要涉事人員被刑事拘留，為了能盡快取保候?qū)?，主動要求和對方和解，于是，二被告人組織雙方調(diào)解，其中達(dá)成的一個事項就是非法運砂一方替對方繳納38000元罰款。也就是說，非法采砂的當(dāng)事人沒有繳納任何罰款，二被告人沒有貪污行為。

作為辯護(hù)律師，我們通過與被告人的溝通，發(fā)現(xiàn)所謂的交罰款38000元的這名當(dāng)事人（也就是本案的證人）在說謊，他明明沒有交任何錢，卻謊稱自己到二被告人的辦公室交了罰款。證人為什么要說謊呢？

通過查閱案卷材料我們發(fā)現(xiàn)，證人在偵查階段的證言雖然一直咬定自己交了38000元罰款，但其證言的一些細(xì)節(jié)前后矛盾。而且，偵查機(jī)關(guān)對證人取證的程序也存在重大問題。這是一名關(guān)鍵證人，雖然從審前的證言看其是控方證人，但如果能夠通過對證人的盤問揭露出其證言的虛假性，將對案件產(chǎn)生顛覆性影響。但這樣的證人出庭也是存在風(fēng)險的，經(jīng)過再三衡量，我們還是決定向法庭申請證人出庭作證，法庭予以準(zhǔn)許。

對證人發(fā)問：（節(jié)選部分內(nèi)容）

問：你如何來縣城？

答：開車，路程大約40公里，一般一個小時到80分鐘。

問：你平常以什么對外聯(lián)系？

答：手機(jī)。

問：手機(jī)號碼？

答：130×××0080

問：你會跟警察聯(lián)系嗎？

答：有時會。

問：你到警察辦公室是如何進(jìn)門的？

答：一般敲門，有人過來開門，如果沒有人開門就打電話，也打過二被告人電話。

……

問：警察給你說交罰款的時間是在你被抓到看守所之前嗎？

答：是的。他們把我當(dāng)成棋子然后走死這盤棋。

問：他們是怎么把你當(dāng)成棋子的，并且把這盤棋走死了的？

答：這個我今天不會說。

問：檢察院（辦理貪污案件的偵查機(jī)關(guān)）最后一次是什么時候找你的？

答：是在我家里。

問：他們是把你當(dāng)成棋子，并且把這盤棋走死了，你把這句話解釋一下？

答：你讓被告人說。

>>《因父之名》影片中辯護(hù)人在向證人進(jìn)行交叉詢問 資料圖

審判長：辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪事實來發(fā)問。

問：審判長，我認(rèn)為剛剛證人說的有一定的深意，我希望法庭給他機(jī)會陳述一下。

……

從以上節(jié)選的發(fā)問問題看，辯護(hù)人想證明幾個問題：一是證人從家到警察辦公的縣城很遠(yuǎn)，按照其在偵查機(jī)關(guān)陳述的情況，來警察辦公室交罰款前，先和警察電話聯(lián)系，那證人聯(lián)系的時間和到被告人辦公室的時間至少間隔路途上的時間。但其在偵查階段所說的到警察辦公室的時間，與實際路程不符，以此證明他說的交罰款的時間是虛假的。二是發(fā)問證人平時對外聯(lián)系的方式、手機(jī)號、與警察聯(lián)系的情況、到辦公室怎么進(jìn)門，是因為證人之前陳述其到警察辦公室交罰款時進(jìn)不去，是打電話聯(lián)系警察才進(jìn)去的。但從調(diào)取的通話記錄看，并沒有證人使用自己手機(jī)和警察聯(lián)系的通話記錄，證明證言是虛假的。三是當(dāng)證人回答“他們把我當(dāng)成棋子，然后走死這盤棋”時，辯護(hù)人判斷這個問題有深意，于是抓住這個問題繼續(xù)往下問，希望能讓證人說出原委，以證明其審前證言是虛假的。因為從發(fā)問中可以發(fā)現(xiàn)，證人之前因犯事被抓，羈押在看守所一段時間。

據(jù)了解，辦理警察貪污案件的檢察機(jī)關(guān)以此為條件，有迫使證人作虛假證言的情況。所以辯護(hù)人才抓住這個問題繼續(xù)發(fā)問，但卻被法庭制止了，認(rèn)為與案件事實無關(guān)。

我國與英美“交叉詢問”的實踐差異

從上述案件對證人的發(fā)問過程可以看出，我國交叉詢問的實踐與英美的有重大差異：

我國目前對證人的交叉詢問還是在法庭主導(dǎo)下進(jìn)行的，法庭可以對證人進(jìn)行詢問，法庭還可以制止控辯雙方的發(fā)問。在上述案例中，法官以“與案件無關(guān)”制止過辯方的發(fā)問，同時，法官在控辯發(fā)問后也主動對證人進(jìn)行了詢問。這與前者的當(dāng)事人主導(dǎo)存在明顯區(qū)別。

在英美交叉詢問中，無論控方還是辯方，都是傳喚有利于自己一方的證人出庭，但在我國，沒有對證人作出控方證人亦或辯方證人的區(qū)分。在上述案例中，因為控方不申請證人出庭，辯方為了揭露證人證言的虛假性，不得不向法庭申請這個控方證人來出庭作證，這與真正的交叉詢問制度是完全不同的。

在上述案例中，對證人發(fā)問的順序是申請方先發(fā)問，但實際上辯護(hù)人申請的證人本質(zhì)上是控方證人，卻由申請方——辯方先發(fā)問，這和英美交叉詢問規(guī)則明顯不同。前述《規(guī)程（試行）》作出的新規(guī)定“先由舉證方發(fā)問，根據(jù)案件審理需要，也可以先由申請方發(fā)問”其實將這種不同固化了下來。

在英美交叉詢問中，主詢問和反詢問分別有前述的不同規(guī)則，尤其是反詢問是允許甚至鼓勵誘導(dǎo)性詢問的；但我國對證人的發(fā)問規(guī)則不僅非常簡單，而且一概而論，均強(qiáng)調(diào)對證人，“不得采用誘導(dǎo)方式發(fā)問”。同時，也未區(qū)分控方證人與辯方證人。這就導(dǎo)致實踐中，一方面，控辯雙方對證人，不管哪方證人，大多會采用封閉發(fā)問方式發(fā)問。另一方面，出現(xiàn)了“誘導(dǎo)發(fā)問”后，又因為這一概念本身不明確，導(dǎo)致法官要么一律打斷，要么不加任何制止，甚至對方有時也不會提出異議?？傊?，發(fā)問方式非常混亂。這種不加區(qū)分的禁止誘導(dǎo)性詢問的做法，違背了發(fā)問和質(zhì)證的原理，丟掉了交叉詢問制度的精髓，導(dǎo)致通過詢問證人以獲得真相的可能性，大大降低。

上述案例反映出，通過發(fā)問所獲取的證據(jù)沒有被法庭重視，即使證人當(dāng)庭證言與審前證言發(fā)生了矛盾，其當(dāng)庭的直接言辭仍然沒有引起法官的足夠關(guān)注。因此，在不少情況下，這種所謂的“交叉詢問”也成為一種形式，與英美交叉詢問所發(fā)揮的查明真相、當(dāng)庭決定裁判走向的作用，完全不同。

總之，即便說我國目前有類似交叉詢問的發(fā)問規(guī)則的話，那也大多是形式上控辯對證人的發(fā)問，其步驟和規(guī)則也處于初級階段，交叉詢問的重要內(nèi)核尚未融入庭審發(fā)問中去，并未起到查明案件事實的功效。

構(gòu)建中國特色交叉詢問的制度建議

從上述案例可見，目前在我國司法實踐中已有一定交叉詢問的因素，加之2018年《規(guī)程（試行）》的規(guī)定使得我國證人發(fā)問的程序及規(guī)則初見端倪?？陀^地說，這已為建立中國特色的交叉詢問制度奠定了一定的基礎(chǔ)。

同時，更重要的是，庭審實質(zhì)化改革及認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的入法，意味著未來80%甚至90%的刑事案件將通過認(rèn)罪認(rèn)罰分流出去，只有少數(shù)的重大疑難復(fù)雜案件進(jìn)入實質(zhì)化的庭審程序。這樣，就使得法院有更多精力進(jìn)行法庭調(diào)查，甚至給交叉式詢問更多空間，以實現(xiàn)真正的庭審實質(zhì)化。

在中國建立交叉詢問制度顯然不能照搬照抄英美的經(jīng)驗，訴訟理念和訴訟模式的不同，決定了直接移植勢必失敗。結(jié)合我國實際，筆者提出以下幾點建議：

一是法律人理念的提升?！袄砟钕刃小?，交叉詢問制度的構(gòu)建要有理念和認(rèn)識的引導(dǎo)。當(dāng)前，在庭審實質(zhì)化改革的大背景下，專家學(xué)者、刑辯律師探討更多的是交叉詢問的制度構(gòu)建規(guī)則。其實，據(jù)筆者的觀察和調(diào)研，深切感受到，在此問題上，裁判者的理念和認(rèn)識的轉(zhuǎn)變更為重要。審判人員應(yīng)當(dāng)摒棄傳統(tǒng)的依賴偵查卷宗的觀念，堅持直接言辭原則，改變過去“庭審只是個過場，回過頭還是以卷宗為本進(jìn)行裁判”的做法，認(rèn)識到“事實查明在法庭、證據(jù)裁判在法庭”的真正內(nèi)涵，允許更多的證人出庭。這樣交叉詢問才不會成為無源之水。

二是強(qiáng)化證人出庭制度。構(gòu)建中國特色的交叉詢問，必須要有證人出庭。證人出庭接受控辯雙方的實質(zhì)性質(zhì)詢，才能查明事實，防止證人作假證，防范冤假錯案的發(fā)生。

目前，我國的刑事訴訟法將證人出庭決定權(quán)交給了法官，導(dǎo)致實踐中證人出庭很難。要建立交叉詢問制度，就必須提高證人出庭率。因此，筆者建議將該法中關(guān)于證人出庭的規(guī)定修改為：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，申請證人出庭的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知證人出庭。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為證人證言對案件定罪量刑有重大影響的，應(yīng)當(dāng)通知證人出庭?！?/p>

這樣，將證人出庭的一部分主導(dǎo)權(quán)賦予了控辯雙方，只要控辯雙方對證人證言有異議，提出申請的，證人就應(yīng)當(dāng)?shù)酵ソ邮苜|(zhì)詢。另外，如果法官對證人證言有疑問的，也可依職權(quán)通知證人出庭。這樣的結(jié)合，既符合訴訟原理，也符合我國司法實踐的需要，更有利于證人出庭率的提升，也能為交叉詢問的運行奠定基礎(chǔ)。

此外，還應(yīng)當(dāng)明確證人的范圍。進(jìn)入庭審實質(zhì)化審理的案件都是有重大爭議的案件，此時對定罪量刑有影響的不僅是狹義的證人，還包括被害人、鑒定人、證明取證合法性的偵查人員、有專門知識的人等廣義的證人。所以，應(yīng)當(dāng)將這些廣義的證人也包含在內(nèi)。

三是建立更加明確的詢問規(guī)則。現(xiàn)行刑事訴訟法對詢問規(guī)則沒有作出明確規(guī)定，上述的《規(guī)程（試行）》規(guī)定了五項規(guī)則：發(fā)問內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與案件事實有關(guān)；不得采用誘導(dǎo)方式發(fā)問；不得威脅或者誤導(dǎo)證人；不得損害證人人格尊嚴(yán)；不得泄露證人個人隱私。顯然，這屬于對控辯發(fā)問不加區(qū)別的“一刀切”式發(fā)問規(guī)則，無益于真正的交叉詢問的功能發(fā)揮。

結(jié)合我國實際情況，筆者建議，首先，區(qū)分控方證人和辯方證人。其次，發(fā)問順序上：先由對訴訟主張有利的控辯一方發(fā)問；再由對方發(fā)問；審判人員根據(jù)審理需要也可以對證人進(jìn)行發(fā)問。最后，需要區(qū)分主詢問和反詢問，作證發(fā)問可采主詢問，質(zhì)證發(fā)問可采反詢問；其中更重要的是，主詢問要采用開放式發(fā)問，禁止誘導(dǎo)證人，但反詢問應(yīng)當(dāng)采用封閉式發(fā)問，并且取消對誘導(dǎo)發(fā)問的限制，只有這樣，才能真正地發(fā)現(xiàn)虛假證言，查明事實真相。

四是提升控辯雙方的詢問技能。中國特色的交叉詢問制度的建立與運行關(guān)鍵還在于實踐。裁判者是這一制度得以確立的核心，而控辯雙方則是讓該制度發(fā)揮生命力的關(guān)鍵。制度設(shè)計好了，但如果控辯雙方不會發(fā)問，沒有高超的發(fā)問和質(zhì)證技巧，交叉詢問也不能發(fā)揮出其應(yīng)有的功效。

控辯雙方要充分認(rèn)識交叉詢問對確立己方觀點的重要意義，認(rèn)清自己發(fā)問的身份，遵循發(fā)問的新規(guī)則，掌握對不同證人發(fā)問的基本原則和技術(shù)。比如，主詢問就要通過發(fā)問讓證人連貫敘述事實情節(jié)，把握住關(guān)鍵點，不給反詢問留下任何機(jī)會；反詢問則要注重發(fā)問問題的安全性、適當(dāng)性，善于運用誘導(dǎo)發(fā)問等。只有控辯雙方的發(fā)問技能提升了，才能真正實現(xiàn)查明事實真相，幫助法官作出正確裁決的目的。

這樣，交叉詢問就能煥發(fā)出更多的生命力，在我國刑事訴訟中彰顯出更重要的價值和意義。