王德政

摘要：針對(duì)自動(dòng)駕駛汽車造成的犯罪，需要根據(jù)刑法作出具體的認(rèn)定。如果自動(dòng)駕駛汽車由于行駛造成他人傷亡、數(shù)額較大的財(cái)物毀壞，應(yīng)先確定行為主體。輔助駕駛型自動(dòng)駕駛汽車的行為主體是輔助駕駛?cè)?，完全自?dòng)型駕駛汽車的行為主體是汽車生產(chǎn)商。在認(rèn)定輔助駕駛型自動(dòng)駕駛汽車造成的犯罪時(shí)，根據(jù)輔助駕駛?cè)怂邆涔室饣蜻^失的具體形式，其駕駛行為構(gòu)成不同的犯罪。在認(rèn)定完全自動(dòng)型自動(dòng)駕駛汽車造成的犯罪時(shí)，汽車生產(chǎn)商的行為只能構(gòu)成過失致人死亡罪或過失致人重傷罪且只能是作為犯，定罪的核心在于汽車生廠商的注意義務(wù)和注意能力。

關(guān)鍵詞：人工智能;自動(dòng)駕駛汽車;犯罪認(rèn)定;注意義務(wù);注意能力

一、問題的提出

當(dāng)前，全球正處于方興未艾的人工智能時(shí)代，蓬勃出現(xiàn)的新生事物如自動(dòng)駕駛汽車、智能機(jī)器人成為時(shí)代寵兒，給經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和人們的生活帶來各種新便利。尤其是自動(dòng)駕駛汽車，無需人類的駕駛而自動(dòng)馳騁于道路上，特別引人注目。世界各國(guó)包括中國(guó)的先進(jìn)企業(yè)投入了不少精力用于研發(fā)自動(dòng)駕駛汽車，比如，2018年1月8日，英特爾公司宣布與中國(guó)上汽集團(tuán)合作開發(fā)3、4、5級(jí)自動(dòng)駕駛汽車?？梢灶A(yù)見，不久的將來，自動(dòng)駕駛汽車會(huì)逐漸滲透到我們的道路交通中，這一大趨勢(shì)無法逆轉(zhuǎn)。然而，在此新形勢(shì)下，我們必須面對(duì)一個(gè)冷酷的現(xiàn)實(shí)：自動(dòng)駕駛汽車由于行駛造成他人傷亡、財(cái)物毀壞，是否應(yīng)當(dāng)由相關(guān)人員來承擔(dān)刑事責(zé)任還是僅由民事賠償即可，若應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該由誰來承擔(dān)刑事責(zé)任，又應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪種罪名的刑事責(zé)任？假如汽車生產(chǎn)商聲稱汽車是按照自動(dòng)駕駛系統(tǒng)行駛而與其無關(guān)，系統(tǒng)開發(fā)商認(rèn)為汽車是由生產(chǎn)商生產(chǎn)也與他無關(guān)，汽車所有人說他沒有事實(shí)上駕駛汽車，輔助駕駛?cè)苏f汽車本質(zhì)上是由自動(dòng)駕駛系統(tǒng)控制與他無涉，都拒絕承擔(dān)責(zé)任或相互推諉，這些造成他人傷亡、財(cái)物毀壞的犯罪由誰來承擔(dān)刑事責(zé)任？倘若真如此，游離在中國(guó)《刑法》之外的自動(dòng)駕駛汽車可能成為危害社會(huì)卻不受刑事制裁的利器，刑罰在自動(dòng)駕駛汽車領(lǐng)域的預(yù)防功能盡失[1]，被害人的情緒憤懣難平，社會(huì)公平正義也由此受到侵蝕，想必這是任何公民都不想看到的情景。

因此，自動(dòng)駕駛汽車造成的犯罪需要確定行為主體，并讓其承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。但在確定行為主體之前，需要明確的是：第一，自動(dòng)駕駛汽車本身不是行為主體。這是因?yàn)?，一方面，犯罪的行為主體只能是自然人和單位[2]，自動(dòng)駕駛汽車既不是自然人也不是單位，就不可能成為行為主體。另一方面，如果將自動(dòng)駕駛汽車作為行為主體而承擔(dān)刑事責(zé)任，有違刑罰的特殊預(yù)防功能[3]。刑罰的特殊預(yù)防功能旨在通過制裁犯罪人去達(dá)到防止其再次犯罪的效果，這是建立在犯罪人有意為之基礎(chǔ)上的，由于自動(dòng)駕駛汽車缺乏人類的意志顯然無法取得此效果。第二，自動(dòng)駕駛汽車本身對(duì)人、物的撞擊不是犯罪。犯罪是該當(dāng)構(gòu)成要件、違法且有責(zé)的行為[4]，即必須是行為。根據(jù)社會(huì)行為論，行為是指人類意志所支配或可支配的具有社會(huì)重要性的人類舉止[5]。自動(dòng)駕駛汽車由于不屬于人類行為，既無身體也無意志可言，其對(duì)人、物的撞擊無法滿足行為定義中“身體舉止”和“意志支配”的限定，所以不是行為更不是犯罪。第三，本文所稱“自動(dòng)駕駛汽車造成的犯罪”僅限于中國(guó)《刑法》規(guī)定的故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人重傷罪、過失致人死亡罪、故意毀壞財(cái)物罪這5個(gè)社會(huì)大眾最關(guān)心、最常見的罪名，其余罪名不在討論范疇。第四，自動(dòng)駕駛汽車造成的犯罪僅限于其在行駛中。所謂“行駛”，具體是指自動(dòng)駕駛汽車處于能源驅(qū)動(dòng)中且處于自動(dòng)駕駛系統(tǒng)運(yùn)行或輔助駕駛?cè)耸聦?shí)上的管理中。如果自動(dòng)駕駛汽車不滿足上述兩個(gè)條件中的任何一個(gè)，都不能視為處于“行駛”中。當(dāng)然，自動(dòng)駕駛汽車是否處于物理位置的改變中，與“行駛”與否的判斷無關(guān)，如自動(dòng)駕駛汽車處于靜止不動(dòng)狀態(tài)，但其已被汽油或電力能源驅(qū)動(dòng)且自動(dòng)駕駛系統(tǒng)已運(yùn)行，就應(yīng)被判斷為“行駛”中。

二、行為主體的界定

刑法通說認(rèn)為，認(rèn)定犯罪必須通過犯罪論體系（Deliktsaufbau）的檢驗(yàn)[6]。犯罪論體系的第一個(gè)階層是構(gòu)成要件該當(dāng)性[7]，構(gòu)成要件中的客觀構(gòu)成要件要素之一是行為主體[8]。為自動(dòng)駕駛汽車造成的犯罪確定行為主體，必須根據(jù)當(dāng)前自動(dòng)駕駛汽車類型的認(rèn)定規(guī)則而具體確定，不可一概而論。常見的自動(dòng)駕駛汽車的類型認(rèn)定規(guī)則有兩個(gè)：一是美國(guó)國(guó)家公路交通安全管理局（NHTSA）提出的認(rèn)定規(guī)則，其將自動(dòng)駕駛汽車分為從低到高的5個(gè)階段，即輔助駕駛（L1）、部分自動(dòng)駕駛（L2）、有條件自動(dòng)駕駛（L3）、高度自動(dòng)駕駛（L4）、完全自動(dòng)駕駛（L5）。二是更為通行的國(guó)際汽車工程師協(xié)會(huì)（SAE International）2014年提出的認(rèn)定規(guī)則，其也將自動(dòng)駕駛技術(shù)劃分為5個(gè)等級(jí)，即駕駛輔助（Level 1）、部分自動(dòng)化（Level 2）、有條件的自動(dòng)化（Level 3）、高度自動(dòng)化（Level 4）、全自動(dòng)化（Level 5），見表1[9]。

根據(jù)國(guó)際汽車工程師協(xié)會(huì)提出的認(rèn)定規(guī)則，自動(dòng)駕駛汽車可分為兩類：一是輔助駕駛型自動(dòng)駕駛汽車（L1、L2、L3），由自動(dòng)駕駛系統(tǒng)和駕駛員共同駕駛汽車，根據(jù)自等級(jí)的高低，去分擔(dān)直接的駕駛操作、駕駛環(huán)境監(jiān)控、失效應(yīng)對(duì)三個(gè)方面，并且隨著等級(jí)的提升，自動(dòng)駕駛系統(tǒng)操控駕駛的范圍越來越大。二是完全自動(dòng)型自動(dòng)駕駛汽車（L4、L5），完全由自動(dòng)駕駛系統(tǒng)來駕駛汽車，L4與L5之間的區(qū)別與駕駛的操控?zé)o關(guān)，僅跟行駛工況有關(guān)。

（一）輔助駕駛型自動(dòng)駕駛汽車涉及的行為主體

輔助駕駛型自動(dòng)汽車是在自動(dòng)駕駛技術(shù)未達(dá)到成功制造完全自動(dòng)型自動(dòng)駕駛汽車之前，道路交通上出現(xiàn)的半自動(dòng)化型自動(dòng)駕駛汽車，因此，它是中國(guó)社會(huì)未來數(shù)年必須面對(duì)的車型。比如，奇瑞公司2014年研制出L1型，2016年研制出L2型，2017年研制出L3型;豐田公司2018年1月推出L3型;采埃孚集團(tuán)和英偉達(dá)集團(tuán)2018年1月推出L3型;圖森未來公司2018年1月推出的L4型等，這些自動(dòng)駕駛汽車型基本上為輔助駕駛型。此外，從出臺(tái)的規(guī)定角度而言，2017年12月15日，北京市交通委員會(huì)聯(lián)合北京市公安局公安交通管理局、北京市經(jīng)濟(jì)和信息化委員會(huì)制定發(fā)布了《北京市關(guān)于加快推進(jìn)自動(dòng)駕駛車輛道路測(cè)試有關(guān)工作的指導(dǎo)意見（試行）》和《北京市自動(dòng)駕駛車輛道路測(cè)試管理實(shí)施細(xì)則（試行）》，其后，上海、深圳、重慶等地也依次出臺(tái)了類似規(guī)定，允許經(jīng)過資質(zhì)申請(qǐng)和批準(zhǔn)的測(cè)試主體可在公開道路上進(jìn)行自動(dòng)駕駛汽車的相關(guān)測(cè)試，其中一條重要規(guī)定是，“所有測(cè)試車輛應(yīng)配備有三年駕齡以上、且無毒駕、酒駕經(jīng)歷的測(cè)試駕駛員，測(cè)試駕駛員應(yīng)具備隨時(shí)接管測(cè)試車輛的能力”。這說明，立足于中國(guó)當(dāng)前用于道路測(cè)試的自動(dòng)駕駛汽車都是輔助駕駛型。在此大局勢(shì)下，我們亟需界定相關(guān)犯罪的行為主體的，是輔助駕駛型自動(dòng)駕駛汽車。

既然輔助駕駛型自動(dòng)駕駛汽車的駕駛是由自動(dòng)駕駛系統(tǒng)和輔助駕駛?cè)诉M(jìn)行的，故相關(guān)犯罪的行為主體應(yīng)為輔助駕駛?cè)恕?/p>

（二）完全自動(dòng)型自動(dòng)駕駛汽車涉及的行為主體

完全自動(dòng)型自動(dòng)駕駛汽車（L5型）是自動(dòng)駕駛汽車中最先進(jìn)的類型，從目前的研發(fā)態(tài)勢(shì)看，研發(fā)成功應(yīng)是指日可待。有學(xué)者指出輔助駕駛型自動(dòng)駕駛汽車的運(yùn)行原理是“自動(dòng)駕駛系統(tǒng)利用一系列雷達(dá)和激光傳感器、攝像頭、全球定位裝置以及很多復(fù)雜的分析性程序和算法等，它‘觀察路況，持續(xù)注意其他汽車、行人、障礙物、繞行道等，考慮交通流量、天氣以及影響汽車駕駛安全的其他所有因素并不斷調(diào)整其速度和路線。而且自動(dòng)駕駛汽車被編程來避免與行人、其他車輛或者障礙物發(fā)生碰撞。所有這一切都是機(jī)器學(xué)習(xí)的結(jié)果。因此可以說，在每一個(gè)現(xiàn)實(shí)情境中，都是自動(dòng)駕駛汽車自身在獨(dú)立判斷和決策”[10]。可見，完全自動(dòng)型與輔助駕駛型的關(guān)鍵區(qū)別是，前者不需要輔助駕駛?cè)藢?duì)自動(dòng)駕駛汽車的駕駛，這就決定了，完全自動(dòng)型自動(dòng)駕駛汽車涉及的行為主體不可能是輔助駕駛?cè)?，那就只能在汽車所有人、汽車生產(chǎn)商、汽車銷售商、自動(dòng)駕駛系統(tǒng)開發(fā)商中尋找行為主體。

首先可以將汽車所有人從行為主體中排除，因?yàn)橥耆詣?dòng)型自動(dòng)駕駛汽車是完全受到自動(dòng)駕駛系統(tǒng)的支配而行駛，汽車所有人既未生產(chǎn)也未實(shí)際上支配自動(dòng)駕駛系統(tǒng)，如果讓其成為行為主體，并不公平。汽車銷售商也可以從行為主體中排除。這是因?yàn)?，汽車銷售商在對(duì)自動(dòng)駕駛汽車的設(shè)計(jì)、制造這兩個(gè)讓自動(dòng)駕駛汽車“從無到有”的核心環(huán)節(jié)，并未參與。如果將自動(dòng)駕駛汽車視為“危險(xiǎn)源”，很明顯，此“危險(xiǎn)源”的制造人是汽車生產(chǎn)商而非銷售商，汽車銷售商只是通過將自動(dòng)駕駛汽車轉(zhuǎn)手銷售以賺利潤(rùn)，不能成為行為主體，否則，任何銷售商甚至二手銷售商都為自動(dòng)駕駛汽車造成的犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，這既不合理也不現(xiàn)實(shí)。自動(dòng)駕駛汽車完全靠自動(dòng)駕駛系統(tǒng)這一“大腦中樞”運(yùn)行，似乎應(yīng)讓系統(tǒng)開發(fā)商成為行為主體，但這也不合理，理由在于：第一，自動(dòng)駕駛汽車最終是由汽車生產(chǎn)商而非系統(tǒng)開發(fā)商出品并推往市場(chǎng)，應(yīng)由汽車生產(chǎn)商在總體、全局上負(fù)責(zé)。第二，系統(tǒng)開發(fā)商僅參與自動(dòng)駕駛汽車生產(chǎn)的部分工序而非全部工序，不能由其在總體、全局上負(fù)責(zé)。第三，由于系統(tǒng)開發(fā)商與汽車生產(chǎn)商之間有民事上的服務(wù)關(guān)系（如果兩者不為同一企業(yè)或有隸屬關(guān)系），系統(tǒng)開發(fā)商就其研發(fā)行為只對(duì)汽車生產(chǎn)商負(fù)責(zé)，那么，汽車生產(chǎn)商對(duì)系統(tǒng)開發(fā)商的研發(fā)行為不僅有監(jiān)督義務(wù)，還應(yīng)以其研發(fā)后果對(duì)消費(fèi)者和全社會(huì)負(fù)責(zé)。換言之，系統(tǒng)開發(fā)商本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的研發(fā)后果責(zé)任，根據(jù)其與汽車生產(chǎn)商之間的民事服務(wù)關(guān)系，轉(zhuǎn)由汽車生產(chǎn)商承擔(dān)。第四，如果讓系統(tǒng)開發(fā)商承擔(dān)研發(fā)后果責(zé)任，會(huì)造成人工智能這一高新技術(shù)遭到變相的壓制，因?yàn)榧夹g(shù)企業(yè)及其技術(shù)人員不可能愿意僅因涉及系統(tǒng)研發(fā)就承擔(dān)所有責(zé)任，從而降低其參與系統(tǒng)研發(fā)的勇氣和熱情。

據(jù)此，應(yīng)當(dāng)由汽車生產(chǎn)商作為行為主體，對(duì)完全自動(dòng)型駕駛汽車造成的犯罪承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

三、具體犯罪的認(rèn)定

認(rèn)定了不同類型的自動(dòng)駕駛汽車分別涉及的不同行為主體之后，并不意味著這些行為主體的行為直接構(gòu)成相關(guān)犯罪，應(yīng)根據(jù)不同類型的自動(dòng)駕駛汽車所涉及的不同情況，分別提出處理規(guī)則。

（一）輔助駕駛型自動(dòng)駕駛汽車造成的犯罪之認(rèn)定

1.直接故意

這是指，輔助駕駛?cè)藢?duì)自動(dòng)駕駛汽車造成的他人傷亡、財(cái)物毀壞存在直接故意的情形。具體而言，針對(duì)自動(dòng)駕駛汽車造成的他人輕傷、重傷、死亡或?qū)?shù)額較大的財(cái)物造成的毀壞，輔助駕駛?cè)瞬粌H認(rèn)為其可能發(fā)生還希望其發(fā)生，在此心態(tài)下駕駛自動(dòng)駕駛汽車造成上述結(jié)果的，其駕駛行為出于直接故意而分別構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪、故意毀壞財(cái)物罪。比如，一輛L3型自動(dòng)駕駛汽車的輔助駕駛?cè)薃欲殺死其仇敵B，遂利用自動(dòng)駕駛汽車撞死B，其行為出于直接故意而構(gòu)成故意殺人罪。需強(qiáng)調(diào)的是，德國(guó)、日本刑法學(xué)一般將故意的認(rèn)識(shí)因素界定為“行為人對(duì)客觀構(gòu)成要素的認(rèn)識(shí)（wissen）和意欲（wollen）”[11]，但這明顯是不精確的。因?yàn)椤罢J(rèn)識(shí)”一詞很容易理解為“對(duì)客觀構(gòu)成要件要素的發(fā)生過程有認(rèn)識(shí)”，果真如此，會(huì)造成處罰漏洞。比如，行為人A 駕駛一輛自動(dòng)駕駛汽車欲撞死仇人B，撞B的瞬間由于汽車劇烈顛簸未曾看到B被撞死的過程且不知道B究竟被撞死與否，難道A可以主張“沒有認(rèn)識(shí)到B的死亡過程也不知其生死從而對(duì)死亡結(jié)果這一故意殺人罪的客觀構(gòu)成要件要素缺乏認(rèn)識(shí)，所以沒有故意”而為自己出罪？因此，針對(duì)還未實(shí)際發(fā)生的結(jié)果或?qū)嵭行袨椋瑹o需要求行為人認(rèn)識(shí)到其發(fā)生過程，只要認(rèn)識(shí)到“結(jié)果或?qū)嵭行袨榭赡馨l(fā)生”或者“預(yù)見到結(jié)果或?qū)嵭行袨榭赡馨l(fā)生”[12]即可。故此，在認(rèn)定輔助駕駛?cè)藢?duì)自動(dòng)駕駛汽車造成的結(jié)果是否具備故意時(shí)，應(yīng)將故意的認(rèn)識(shí)要素解釋為輔助駕駛?cè)苏J(rèn)識(shí)到結(jié)果“可能發(fā)生”，不能解釋為輔助駕駛?cè)苏J(rèn)識(shí)到結(jié)果的實(shí)際發(fā)生過程。

2.間接故意

這是指，輔助駕駛?cè)藢?duì)自動(dòng)駕駛汽車造成的他人傷亡、財(cái)物毀壞存在間接故意的情形。具體而言，針對(duì)自動(dòng)駕駛汽車造成的他人輕傷、重傷、死亡或?qū)?shù)額較大的財(cái)物造成的毀壞，輔助駕駛?cè)瞬粌H認(rèn)為其可能發(fā)生還放任其發(fā)生，在此心態(tài)下放任自動(dòng)駕駛汽車造成上述結(jié)果的，其駕駛行為是間接故意型犯罪，分別構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪、故意毀壞財(cái)物罪。比如，輔助駕駛?cè)薃在駕駛自動(dòng)駕駛汽車時(shí)，明知不及時(shí)剎車會(huì)導(dǎo)致仇敵B會(huì)被撞死，卻為報(bào)仇而放任B被撞死，其駕駛行為出于間接故意而構(gòu)成故意殺人罪。不過，由于間接故意的意志因素“放任”（Einwilligung）[13]的惡劣程度低于直接故意的意志因素“希望”，法官在量刑時(shí)，可以從寬處罰，以實(shí)現(xiàn)罪責(zé)原則中的的罪刑相當(dāng)原則[14]。

3.輕率大意的過失

這是指，輔助駕駛?cè)藢?duì)自動(dòng)駕駛汽車造成的他人傷亡、財(cái)物毀壞存在輕率大意的過失之情形。這分兩種情況討論：第一，針對(duì)自動(dòng)駕駛汽車造成的他人重傷、死亡，輔助駕駛?cè)藳]有認(rèn)識(shí)到其可能發(fā)生但能認(rèn)識(shí)到，同時(shí)輔助駕駛?cè)说鸟{駛行為違反了交通規(guī)則，從而致使自動(dòng)駕駛汽車造成上述結(jié)果的，其駕駛行為分別構(gòu)成過失致人重傷罪、過失致人死亡罪。如果自動(dòng)駕駛汽車僅對(duì)他人造成輕傷，輔助駕駛?cè)说鸟{駛行為不構(gòu)成犯罪，這是因?yàn)檩p傷不符合中國(guó)《刑法》中過失致人重傷罪的重傷要素[15]。在此需要說明的是，之所以強(qiáng)調(diào)輔助駕駛?cè)说鸟{駛行為須違反交通規(guī)則，是因?yàn)樵谶^失犯的構(gòu)造中，行為人畢竟既不希望也不放任結(jié)果發(fā)生，行為無價(jià)值程度較輕，這就必須作出一個(gè)限定來充實(shí)此行為無價(jià)值的程度，以達(dá)到可處罰的程度，這個(gè)限定是行為人的實(shí)行行為須違反注意義務(wù)[16]。在自動(dòng)駕駛汽車造成他人傷亡的場(chǎng)合，輔助駕駛?cè)说鸟{駛行為違反注意義務(wù)體現(xiàn)為駕駛行為違反交通規(guī)則。然而，駕駛行為須遵循的交通規(guī)則不一而足，如果不限定駕駛行為所違反交通規(guī)則的種類，是明顯不合理的。比如，自動(dòng)駕駛汽車行駛時(shí)造成了他人傷亡，但輔助駕駛?cè)诉`反的交通規(guī)則僅為駕駛員應(yīng)系安全帶的規(guī)定，難道也認(rèn)為他的駕駛行為違反了注意義務(wù)從而構(gòu)成輕率大意的過失？此時(shí)，需要引進(jìn)德國(guó)刑法學(xué)中規(guī)范的保護(hù)目的理論。規(guī)范的保護(hù)目的理論認(rèn)為，某個(gè)注意規(guī)范的保護(hù)目的是避免某種法益受到侵害，而行為人違反該注意義務(wù)恰好導(dǎo)致了此法益受到侵害，那么，行為人才真正違反了注意義務(wù)[17]。因此，在判斷輔助駕駛?cè)说鸟{駛行為是否違反了注意義務(wù)時(shí)，必須作出下限定，即他的駕駛行為所實(shí)際侵害的法益與其違反的注意義務(wù)所保護(hù)的法益一致，否則，應(yīng)認(rèn)為其駕駛行為沒有違反注意義務(wù)。第二，針對(duì)自動(dòng)駕駛汽車造成的數(shù)額較大的財(cái)物毀壞，輔助駕駛?cè)藳]有認(rèn)識(shí)到其可能發(fā)生，在此情況下駕駛自動(dòng)駕駛汽車造成上述結(jié)果的，其駕駛行為不構(gòu)成犯罪。這是因?yàn)?，過失犯罪以刑法明文規(guī)定為限[18]，中國(guó)《刑法》沒有規(guī)定過失毀壞財(cái)物罪，所以輔助駕駛?cè)说鸟{駛行為不構(gòu)成此罪。

4.過于自信的過失

這是指，輔助駕駛?cè)藢?duì)自動(dòng)駕駛汽車造成的他人傷亡、財(cái)物毀壞存在過于自信的過失之情形。分兩種情況討論：第一，針對(duì)自動(dòng)駕駛汽車造成的他人重傷、死亡，輔助駕駛?cè)苏J(rèn)識(shí)到其可能發(fā)生卻輕信能避免，在此心態(tài)下駕駛自動(dòng)駕駛汽車造成上述結(jié)果的，其駕駛行為分別構(gòu)成過失致人重傷罪、過失致人死亡罪。第二，針對(duì)自動(dòng)駕駛汽車造成的數(shù)額較大的財(cái)物毀壞，輔助駕駛?cè)苏J(rèn)識(shí)到其可能發(fā)生卻輕信能避免，在此心態(tài)下駕駛自動(dòng)駕駛汽車造成上述結(jié)果的，其駕駛行為不構(gòu)成犯罪。

由于間接故意與過于自信的過失之認(rèn)識(shí)因素都是“認(rèn)識(shí)到結(jié)果可能發(fā)生”，所以二者的區(qū)別表現(xiàn)為意志因素[19]：前者的意志因素是“相信結(jié)果不會(huì)發(fā)生”，后者的意志因素是“放任結(jié)果發(fā)生”。問題是，如何判斷輔助駕駛?cè)说鸟{駛行為是出于間接故意還是過于自信的過失呢？德國(guó)刑法學(xué)認(rèn)為，這取決于對(duì)“容忍” （Einwilligung）的解釋，由此而來各種解釋理論如漠然性說、防果意思表現(xiàn)說、認(rèn)真對(duì)待說、可能的法益侵害決定說等，聚訟不定[20]。對(duì)此，中國(guó)法院已有刑事判例提出“憑借說”，其內(nèi)容為：“在過于自信的過失中，行為人認(rèn)為憑借自己熟練的技術(shù)、敏捷的動(dòng)作、高超的技能、豐富的經(jīng)驗(yàn)、有效的防范，完全可以避免發(fā)生危害結(jié)果，但實(shí)際上過高地估計(jì)了自己的力量，因而未能防止危害結(jié)果的發(fā)生……孫偉銘對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生沒有避免能力，其無證、醉酒、高速駕車發(fā)生交通事故，造成重大損害結(jié)果的發(fā)生是必然的，其主觀心理狀態(tài)上的自信沒有客觀根據(jù)?！彼拇ㄊ「呒?jí)人民法院刑事判決書（2009）川刑終690號(hào)。此說比較合理可行。若結(jié)合自動(dòng)駕駛汽車的實(shí)際情況采取“憑借說”，要認(rèn)定輔助駕駛?cè)恕跋嘈沤Y(jié)果不發(fā)生”，就必然要求輔助駕駛?cè)擞心芊乐菇Y(jié)果發(fā)生的、表現(xiàn)于外的憑借，否則，憑什么認(rèn)為他有此“相信”呢？對(duì)此，可以提出以下判斷標(biāo)準(zhǔn)以確定輔助駕駛?cè)擞袩o此“憑借”：根據(jù)他人傷亡、財(cái)物毀壞發(fā)生時(shí)輔助駕駛?cè)怂邆涞囊磺心芰涂烧瓶氐奈镔Y，由富有自動(dòng)駕駛經(jīng)驗(yàn)、客觀理性的第三人來判斷，輔助駕駛?cè)擞袩o避免結(jié)果發(fā)生的憑借，如果有，輔助駕駛?cè)说鸟{駛行為是出于過于自信的過失，如果沒有，其駕駛行為是出于間接故意。

（二）完全自動(dòng)型自動(dòng)駕駛汽車造成的犯罪之認(rèn)定

完全自動(dòng)型自動(dòng)駕駛汽車的行駛過程既然沒有輔助駕駛?cè)说膮⑴c，而完全由自動(dòng)駕駛系統(tǒng)操控，在其犯罪認(rèn)定上，必然會(huì)采取不同于輔助駕駛型自動(dòng)駕駛汽車的犯罪認(rèn)定規(guī)則。其中，有三個(gè)問題值得討論。

1.故意還是過失

如果完全自動(dòng)型自動(dòng)駕駛汽車一旦造成犯罪，作為行為主體的汽車生產(chǎn)商對(duì)此犯罪具備故意還是過失呢？換言之，此犯罪是故意犯還是過失犯呢？根據(jù)故意的定義，直接故意與間接故意之間決定性的區(qū)別僅在意志因素上[21]，即行為人對(duì)結(jié)果的發(fā)生持希望或放任的心態(tài)，但汽車生產(chǎn)商作為擁有高新技術(shù)的正規(guī)、大型企業(yè)，我們無法想象其對(duì)自動(dòng)駕駛汽車造成的他人傷亡、財(cái)物毀壞持此心態(tài)，這就排除了成立故意的可能;根據(jù)疏忽大意過失的定義，行為人須沒有認(rèn)識(shí)到結(jié)果可能發(fā)生[22]，但汽車生產(chǎn)商基于自動(dòng)駕駛汽車具備不同于普通汽車的特殊風(fēng)險(xiǎn)性之認(rèn)知，不可能對(duì)“他人傷亡、財(cái)物毀壞可能發(fā)生”缺乏認(rèn)識(shí)，而恰恰對(duì)此存在認(rèn)識(shí)，只是相信能通過他們的先進(jìn)技術(shù)和風(fēng)險(xiǎn)防范措施，去避免上述結(jié)果發(fā)生而已，這排除了成立疏忽大意過失的可能，意味著只能是過于自信的過失。

既然完全自動(dòng)型自動(dòng)駕駛汽車造成的犯罪只能是過失犯，這就排除了故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪，汽車生產(chǎn)商的行為只能構(gòu)成過失致人死亡罪或過失致人重傷罪。

2.定罪核心：注意義務(wù)和注意能力

汽車生產(chǎn)商的行為只能構(gòu)成過失犯，并不意味著一旦自動(dòng)駕駛汽車造成他人傷亡，汽車生產(chǎn)商的行為就構(gòu)成犯罪，因?yàn)樵谶^失犯的構(gòu)造中，構(gòu)成要件該當(dāng)性中有注意義務(wù)的要素[23]，有責(zé)性中有注意能力的要素[24]。

日本學(xué)者一般將注意義務(wù)理解為結(jié)果預(yù)見義務(wù)或結(jié)果回避義務(wù)[25]，這是有問題的。因?yàn)樵谑韬龃笠獾倪^失中，行為人確實(shí)沒有預(yù)見到結(jié)果發(fā)生，但并不代表他有義務(wù)預(yù)見結(jié)果發(fā)生，即便他履行了結(jié)果預(yù)見義務(wù)，但其實(shí)行行為違反了法律、行業(yè)、道德上“不得實(shí)施實(shí)行行為”的禁止規(guī)范而造成結(jié)果發(fā)生，一樣構(gòu)成過失（過于自信的過失）。反過來說，即便他沒有履行結(jié)果預(yù)見義務(wù)，但實(shí)行行為本身沒有違反上述禁止規(guī)范，也不能構(gòu)成過失。因此，針對(duì)疏忽大意的過失，歸責(zé)根據(jù)只能是：行為人違反了“不得實(shí)施實(shí)行行為”的要求;同樣地，在過于自信的過失中，行為人確實(shí)沒有回避結(jié)果，據(jù)此認(rèn)為他有義務(wù)去回避結(jié)果不是不正確，而是不精確。因?yàn)樵谝粋€(gè)既定的導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的因果流程中，行為人應(yīng)當(dāng)回避的是實(shí)行行為本身，只要他回避了實(shí)行行為，就必然導(dǎo)致回避結(jié)果。如果注意義務(wù)僅指結(jié)果回避義務(wù)，會(huì)暗含一個(gè)推論：行為人應(yīng)回避的是結(jié)果而非實(shí)行行為，從而允許行為人實(shí)施實(shí)行行為卻要求避免發(fā)生結(jié)果，這既是不合理的，也是無法做到的，因?yàn)樵谝粋€(gè)既定的因果流程中，行為人實(shí)施的實(shí)行行為必然導(dǎo)致結(jié)果，不可能他在實(shí)施實(shí)行行為后結(jié)果不發(fā)生。簡(jiǎn)言之，疏忽大意的過失中，行為人沒有預(yù)見到結(jié)果只是表象，所以結(jié)果預(yù)見義務(wù)不是其本質(zhì);過于自信的過失中，行為人沒有回避結(jié)果也只是表象，所以結(jié)果回避義務(wù)也不是其本質(zhì)。因此，過失犯中注意義務(wù)的內(nèi)容是“行為人不應(yīng)實(shí)施實(shí)行行為”而非“行為人應(yīng)預(yù)見或回避結(jié)果”。就汽車生產(chǎn)商的行為構(gòu)成的過失犯而言，注意義務(wù)的內(nèi)容應(yīng)根據(jù)其實(shí)際情況具體化為：汽車生產(chǎn)商不應(yīng)制造會(huì)導(dǎo)致自動(dòng)駕駛汽車違反交通規(guī)則的、出廠時(shí)就有缺陷的自動(dòng)駕駛系統(tǒng)。亦即滿足以下六點(diǎn)，才能認(rèn)定汽車生產(chǎn)商的行為違反了注意義務(wù)：第一，自動(dòng)駕駛汽車在行駛中造成了他人的重傷或死亡結(jié)果;第二，自動(dòng)駕駛汽車違反了交通規(guī)則;第三，此結(jié)果的發(fā)生與自動(dòng)駕駛汽車違反交通規(guī)則之間有因果關(guān)系（可采“條件說”予以判斷）;第四，自動(dòng)駕駛汽車違反的交通規(guī)則所要保護(hù)的法益，恰好通過他人重傷或死亡結(jié)果的發(fā)生而被侵害了;第五，自動(dòng)駕駛汽車行駛時(shí)違反交通規(guī)則的原因是其自動(dòng)駕駛系統(tǒng)的缺陷;第六，此缺陷在自動(dòng)駕駛汽車出廠時(shí)已客觀存在。如果不滿足以上六點(diǎn)中的任何一點(diǎn)，都不能認(rèn)定汽車生產(chǎn)商的行為違反了注意義務(wù)。需要注意的是，自動(dòng)駕駛系統(tǒng)的缺陷是認(rèn)定注意義務(wù)違反的關(guān)鍵，但由于這屬于刑事證據(jù)范疇且屬于高度技術(shù)化的判斷，筆者建議通過交通事故責(zé)任認(rèn)定程序來處理，并應(yīng)當(dāng)由相關(guān)公安機(jī)關(guān)聘請(qǐng)?jiān)谧詣?dòng)駕駛汽車領(lǐng)域具有豐富知識(shí)的專家來判斷以下三點(diǎn)：（1）肇事車輛的自動(dòng)駕駛系統(tǒng)是否存在缺陷;（2）此缺陷是否在該車輛出廠時(shí)已存在;（3）此缺陷是否是肇事車輛違反交通規(guī)則的原因。

注意能力也是過失犯構(gòu)造中的重要因素，其內(nèi)容為：行為人根據(jù)其個(gè)人能力，能認(rèn)識(shí)到客觀注意義務(wù)并履行此注意要求[26]。如果行為人沒有能力去履行注意義務(wù)，就應(yīng)排除過失犯的成立?？梢?，“個(gè)人能力”是注意能力的核心。具體到自動(dòng)駕駛汽車領(lǐng)域，注意能力應(yīng)具體化為：汽車生產(chǎn)商生產(chǎn)肇事車輛時(shí)，有客觀技術(shù)能力去避免制造導(dǎo)致該車輛違反交通規(guī)則的、出廠時(shí)就有缺陷的自動(dòng)駕駛系統(tǒng)。在認(rèn)定此注意能力時(shí)，需要注意的是，跟認(rèn)定自動(dòng)駕駛系統(tǒng)的缺陷相同，應(yīng)由相關(guān)公關(guān)機(jī)關(guān)通過交通事故責(zé)任認(rèn)定程序，聘請(qǐng)自動(dòng)駕駛汽車領(lǐng)域的專家來判斷。如果專家認(rèn)定，根據(jù)汽車生產(chǎn)商生產(chǎn)肇事車輛時(shí)的客觀技術(shù)能力，其不可能不制造這種有缺陷的自動(dòng)駕駛系統(tǒng)，換言之，制造此系統(tǒng)由當(dāng)時(shí)的客觀技術(shù)能力所限定是無法避免的，汽車生產(chǎn)商就不具備注意能力，其行為也就不構(gòu)成過失犯。有學(xué)者認(rèn)為，“人工智能的研發(fā)者和使用者對(duì)于人工智能產(chǎn)品造成的危害結(jié)果，可能承擔(dān)過失犯罪的刑事責(zé)任，判斷標(biāo)準(zhǔn)則是根據(jù)研發(fā)或使用當(dāng)時(shí)的人工智能技術(shù)發(fā)展水平，考察研發(fā)者或使用者對(duì)危害結(jié)果是否負(fù)有預(yù)見義務(wù)”[27]。然而，“研發(fā)或使用當(dāng)時(shí)的人工智能技術(shù)發(fā)展水平”涉及的是注意能力的問題而非注意義務(wù)的問題。

3.作為犯還是不作為犯

前文已述，一旦完全自動(dòng)型自動(dòng)駕駛汽車造成犯罪，汽車生產(chǎn)商的行為——制造會(huì)導(dǎo)致自動(dòng)駕駛汽車違反交通規(guī)則的，且出廠時(shí)就有缺陷的自動(dòng)駕駛系統(tǒng)之行為（下文簡(jiǎn)稱制造缺陷系統(tǒng)行為）只能構(gòu)成過失犯。但問題是，刑法通說將犯罪分為作為犯與不作為犯[28]，此犯罪是作為犯還是不作為犯呢？這可分兩個(gè)層面來討論：其一，汽車生產(chǎn)商的制造缺陷系統(tǒng)行為是作為。中國(guó)刑法通說認(rèn)為，作為與不作為的區(qū)別關(guān)鍵在于是否與負(fù)有特定法律義務(wù)相聯(lián)系[29]，但這無法區(qū)分一行為是作為還是不作為，不僅因?yàn)榇伺袛鄻?biāo)準(zhǔn)具備模糊性，另外，也很難界定制造缺陷系統(tǒng)行為究竟與哪種特定義務(wù)相聯(lián)系。黃常仁教授提出：“不作為之判斷并非完全容易，因?yàn)橛行┬袨槭聦?shí)系結(jié)合作為與不作為;此時(shí)必須判斷行為人究竟系以作為抑或不作為之方式觸犯禁止規(guī)范。若系前者，則屬作為犯的問題?！盵30]如果認(rèn)為禁止規(guī)范的內(nèi)容是“不得制造缺陷系統(tǒng)”，此行為是作為，但如果認(rèn)為其內(nèi)容是“不得放任缺陷系統(tǒng)導(dǎo)致法益侵害”，此行為是不作為。因此，由于禁止規(guī)范內(nèi)容不易確定，以行為所違反的規(guī)范性質(zhì)來區(qū)分作為與不作為，并非最佳標(biāo)準(zhǔn)。如果認(rèn)為作為與不作為的區(qū)別在于前者是“制造或增加了法益侵害的危險(xiǎn)”，后者是“放任既定法益侵害的危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為實(shí)害”，汽車生產(chǎn)商的制造缺陷系統(tǒng)行為由于制造了缺陷系統(tǒng)這個(gè)危險(xiǎn)源而應(yīng)認(rèn)定為作為犯。其二，汽車生產(chǎn)商的行為也包括不作為。行為人的行為構(gòu)成不純正不作為犯應(yīng)以行為人具備保證人地位為前提[31]。不同的保證人地位產(chǎn)生了多樣的保證人義務(wù)，包含“危險(xiǎn)源的監(jiān)控”這一義務(wù)[32]。汽車生產(chǎn)商一旦制造了缺陷系統(tǒng)這個(gè)危險(xiǎn)源，就有義務(wù)監(jiān)控此危險(xiǎn)源，防止其產(chǎn)生的危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為實(shí)害，如果沒有履行此義務(wù)而導(dǎo)致實(shí)害發(fā)生，其行為是不作為。既然汽車生產(chǎn)商的行為整體上包含作為和不作為，那么，其行為是作為犯還是不作為犯？如果同時(shí)構(gòu)成作為犯和不作為犯，二者之間是否存在想像競(jìng)合或法條競(jìng)合的關(guān)系還是應(yīng)數(shù)罪并罰？運(yùn)用競(jìng)合論的原理可知，雖然在規(guī)范評(píng)價(jià)上，汽車生產(chǎn)商的行為由于包含作為和不作為而屬于“行為復(fù)數(shù)”（Handlungsmehrheit）[33]，該“行為復(fù)數(shù)”分別觸犯了作為犯和不作為犯兩個(gè)構(gòu)成要件，表面上看屬于“犯罪復(fù)數(shù)”（Tatmehrheit）[34]，但由于不作為犯是作為犯的補(bǔ)充形態(tài)，二者之間具有“補(bǔ)充關(guān)系”（Subsidiaritt）[35]，所以此行為只能構(gòu)成作為犯。

有必要順帶討論的是，就輔助駕駛型自動(dòng)駕駛汽車而言，輔助駕駛?cè)说鸟{駛行為既可能是作為犯也可能是不作為犯。判斷標(biāo)準(zhǔn)在于，與自動(dòng)駕駛汽車所導(dǎo)致的事故之間有因果關(guān)系的，是否輔助駕駛?cè)朔e極的駕駛操作？如果是，輔助駕駛?cè)说鸟{駛行為是作為犯，否則是不作為犯。比如，一輛輔助駕駛型自動(dòng)駕駛汽車中的駕駛員由于昏昏欲睡而忘記監(jiān)控汽車行駛，由此導(dǎo)致事故發(fā)生的，其行為是不作為犯，如果他由于實(shí)施錯(cuò)誤的駕駛操作而導(dǎo)致事故發(fā)生的，其行為是作為犯。

四、核心觀點(diǎn)

通過上述論證，可歸納本文的核心觀點(diǎn)如下：如果自動(dòng)駕駛汽車由于行駛造成他人傷亡、數(shù)額較大的財(cái)物毀壞，應(yīng)先確定行為主體。輔助駕駛型自動(dòng)駕駛汽車的行為主體是輔助駕駛?cè)?，完全自?dòng)型自動(dòng)駕駛汽車的行為主體是汽車生產(chǎn)商。在認(rèn)定輔助駕駛型自動(dòng)駕駛汽車造成的犯罪時(shí)，如果輔助駕駛?cè)藢?duì)自動(dòng)駕駛汽車造成的他人傷亡、數(shù)額較大的財(cái)物毀壞存在直接故意或間接故意，其駕駛行為分別構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪、故意毀壞財(cái)物罪;如果他對(duì)自動(dòng)駕駛汽車造成的他人傷亡具備輕率大意或過于自信的過失，其駕駛行為分別構(gòu)成過失致人重傷罪、過失致人死亡罪。在認(rèn)定完全自動(dòng)型自動(dòng)駕駛汽車造成的犯罪時(shí)，汽車生產(chǎn)商的行為只能構(gòu)成過失致人死亡罪或過失致人重傷罪且只能是作為犯，定罪的核心在于汽車生廠商的注意義務(wù)和注意能力。注意義務(wù)的內(nèi)容是：汽車生產(chǎn)商不應(yīng)制造會(huì)導(dǎo)致自動(dòng)駕駛汽車違反交通規(guī)則的、出廠時(shí)就有缺陷的自動(dòng)駕駛系統(tǒng)，可具體化為以下六點(diǎn)：第一，自動(dòng)駕駛汽車在行駛中造成了他人的重傷或死亡結(jié)果;第二，自動(dòng)駕駛汽車違反了交通規(guī)則;第三，此結(jié)果的發(fā)生與自動(dòng)駕駛汽車違反交通規(guī)則有因果關(guān)系;第四，自動(dòng)駕駛汽車違反的交通規(guī)則所要保護(hù)的法益，恰好通過他人重傷或死亡結(jié)果的發(fā)生而被侵害;第五，自動(dòng)駕駛汽車行駛時(shí)違反交通規(guī)則的原因是其自動(dòng)駕駛系統(tǒng)的缺陷;第六，此缺陷在自動(dòng)駕駛汽車出廠時(shí)已客觀存在。注意能力的內(nèi)容是：汽車生產(chǎn)商生產(chǎn)肇事車輛時(shí)，有客觀技術(shù)能力去避免制造導(dǎo)致該車輛違反交通規(guī)則的、出廠時(shí)就有缺陷的自動(dòng)駕駛系統(tǒng)。

五、結(jié)語

自動(dòng)駕駛汽車是當(dāng)代全球最前沿、最高新的科技——人工智能的結(jié)晶之一，然而，正如德國(guó)學(xué)者Englnder所指出，自動(dòng)駕駛汽車也面臨著“窘境”[36]。在中國(guó)社會(huì)，此窘境不同于德國(guó)刑法學(xué)界所關(guān)切的自動(dòng)駕駛汽車情形中的緊急避險(xiǎn)問題[37]，而是自動(dòng)駕駛汽車在行駛中造成的犯罪及其認(rèn)定問題，這才是中國(guó)社會(huì)和法治語境中極受關(guān)注、較為緊迫、亟需我們面對(duì)和解決的問題。根據(jù)當(dāng)前自動(dòng)駕駛汽車的實(shí)際情況，結(jié)合中國(guó)《刑法》規(guī)定和刑法教義學(xué)原理，可提出具體、可行的規(guī)則去認(rèn)定自動(dòng)駕駛汽車造成的犯罪并制裁相關(guān)行為人，以人工智能時(shí)代的刑法關(guān)切去有效防范中國(guó)公民的生命、身體、財(cái)產(chǎn)法益不受自動(dòng)駕駛汽車的非法侵害。參考文獻(xiàn)：

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